Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2016/6590 E. , 2020/5375 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/6590
Karar No : 2020/5375
Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) : … Odası Başkanlığı
Vekili : Av. …
Karşı Taraf (Davacı) : …
Vekili : Av. …
İstemin Özeti : ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının hukuka aykırı olduğu öne sürülerek, 2577 sayılı Kanunun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : İstemin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince işin gereği görüşüldü:
Dava, serbest muhasebeci olarak görev yapan davacının meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Şanlıurfa Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası Disiplin Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının bildirimine ilişkin Şanlıurfa Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası'nın … tarih ve … sayılı işleminin iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesince, davacıya meslek ruhsatını başkalarına kullandırdığından bahisle Serbest Muhasebecilik, Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Disiplin Yönetmeliği'nin 9/a-d maddeleri uyarınca iki ayrı fiilden dolayı meslekten çıkarma cezası verilmiş ise de; beş yıl içinde iki kez geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma cezası ile cezalandırıldıktan sonra işlenen fiiller için tekerrür hükmü uygulanabileceği, davacının dava konusu işlemden önce sadece … tarih ve … sayılı Oda Disiplin Kurulu kararı ile 6 ay geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma cezası ile cezalandırıldığı görüldüğünden, somut olayda tekerrür şartlarının gerçekleşmediği, öte yandan Sosyal Güvenlik Kurumu denetmenleri tarafından hazırlanan raporda davacının meslek ruhsatnamesini bir başkasına kullandırdığı veya mesleğini bizzat yapmayıp yetkilerini devamlı veya geçici olarak meslek mensubu olmayan kişilere kullandırdığı hususunda herhangi bir tespit ve değerlendirme yapılmadığı,
idarece davacı hakkında yürütülen soruşturma kapsamında, davacı haricinde davacının yanında staj yapan ve isnat olunan fiilleri bizzat gerçekleştirdiği belirtilen stajyerler ile fiilen çalışmadığı halde sigortalı yapıldığı belirtilen kişilerin bilgisine veya ifadesine başvurulmadığı, işyerinde bulunan mühürlerin ve diğer dokümanların ayrıntılı olarak incelenmediği, işyerinin müşterileri ve komşu işyeri sahiplerinin ifadeleri alınmak suretiyle araştırma ve inceleme yapılmadığı bu nedenle iddianın hiçbir tereddüte yer bırakmayacak şekilde ispatlanamadığı, eksik inceleme ve soruşturmaya dayalı olarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu'nun "Disiplin cezaları" başlıklı 48. maddesinin 1. fıkrasında, mesleğin vakar ve onuruna aykırı fiil ve hareketlerde bulunanlarla, görevlerini yapmayan veya kusurlu olarak yapan yahut da görevinin gerektirdiği güveni sarsıcı hareketlerde bulunan meslek mensupları hakkında, muhasebe ve müşavirlik hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesi maksadı ile durumun niteliğine ve ağırlık derecesine göre birtakım disiplin cezalarının verileceği belirtilmiş; 2. fıkrasının (e) bendinde, meslekten çıkarma cezası, "meslek mensubunun ruhsatnamesinin geri alınarak bir daha bu mesleği icra etmesine izin verilmemesidir." şeklinde tanımlanmış; 8. fıkrasında, beş yıllık dönem içinde iki defa mesleki faaliyetten alıkoyma cezası ile cezalandırılmasından sonra bu cezayı gerektiren fiili yeniden işleyen meslek mensupları hakkında meslekten çıkarma cezası uygulanacağı kuralına yer verilmiştir. Aynı Kanunun "Yönetmelikler" başlıklı 50. maddesinin 1. fıkrasının (k) bendinde ise, disiplin kovuşturması yapılması konusunda karar verecek merci, disiplin cezalarını vermeye yetkili merciler, disiplin cezalarına karşı yapılacak itirazın usul ve şartları ve disiplinle ilgili diğer hususların yönetmelikle düzenleneceği ifade edilmiştir.
31/10/2000 tarih ve 24216 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu Disiplin Yönetmeliği'nin 9. maddesinin (a) bendinde, "Beş yıllık dönem içinde iki defa mesleki faaliyetten alıkoyma cezası ile cezalandırılmasından sonra bu cezayı gerektiren eylemin yeniden işlenmesi"; (d) bendinde, "Meslek ruhsatnamesinin bir başkasına kiraya verilmesi, herhangi bir şekilde bir başkasına kullandırılması veya meslek mensubunun mesleki konulardaki yetkilerini genel vekaletname ve/veya düzenleme şeklinde vekaletname ile veya muvazaa yoluyla yahut da başka kanunlardaki düzenlemeleri kötüye kullanarak, mesleğini bizzat yapmayıp, yetkilerini devamlı ya da geçici olarak meslek mensubu olmayan kişilere kullandırması, kendi adına müşteri kabul etmesine, resmi belgelerde mühür ya da kaşesinin kullanılmasına izin verilmesi." meslekten çıkarma cezasını gerektiren fiil ve haller arasında sayılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, … tarih ve … sayılı inceleme emrine istinaden … Petrol Med. İnş. Sağ. Hiz. Nak. Bilg. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. adına kayıtlı iş yerinden yapılan sigortalı bildirimlerinin gerçeğe uygun olup olmadığı hususunda Şanlıurfa Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü denetmeni tarafından yapılan denetim sonucu düzenlenen … tarih ve … sayılı raporda, 29/05/2012 tarihinde iş yerinde yapılan yerel denetimde çalışana rastlanmadığı, sigortalı gösterilen işçilerin çalışmalarının fiili olmadığı, alınan ifadelerden, sağlık giderlerini karşılamak veya emekli olmak amacıyla sahte sigortalılık bildirimlerinin yapıldığının anlaşıldığı, yerel denetim sonrası işçilerin tümünün işten çıkışlarının verildiği, sahte sigortalı bildirimlerinde adı geçen … ve … isimli kişilerin incelenen şirketin yetkili muhasebecisi olan …'nün yanında staj gördüklerinin anlaşıldığı, sahte sigortalı ve gerçeğe aykırı bildirimler yapılmasına sebebiyet veren meslek mensubu davacı ile yanında staj gören kişiler hakkında TÜRMOB'a bilgi verilmesi gerektiğinin belirtilmesi ve yapılan bildirim üzerine Şanlıurfa Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile disiplin kovuşturması başlatıldığı, yapılan kovuşturma sonucu Disiplin Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile Disiplin Yönetmeliği'nin 7. maddesinin (a) ve (f) bentleri uyarınca 12 ay geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma cezasıyla cezalandırıldığı; öte yandan … tarih ve … sayılı görev emrine istinaden … Tem. İnş. Nak. Pet. Tek. Gıda Tar. San. Tic. Ltd. Şti adına kayıtlı işyerinden yapılan sigorta bildirimlerinin gerçeği yansıtıp yansıtmadığının tespiti için Şanlıurfa Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü denetmeni tarafından yapılan inceleme sonucu hazırlanan … tarih ve … sayılı raporda ise, 06/03/2012 tarihinde iş yerinde yapılan yerel denetimde iş yerinin kapalı olduğu, iş yeri unvanına ilişkin herhangi bir tabelanın bulunmadığı, inceleme konusu şirkete ait iş yerinden toplamda 40 kişinin hizmetinin bildirildiği, iş yerinin tescil tarihinden itibaren SGK'ya hiçbir prim ödemesinde bulunulmadığı, iş yerinden sigortalılığı bildirilen işçilerin alınan ifadelerinden, faaliyeti olmayan iş yerinde fiili olarak çalışmayan kişilerin kısa vadede sağlık yardımından yararlanmak, uzun vadede ise emeklilik şartlarını yerine getirmek için kişi başı 150-200 TL karşılığında sigortalı olarak gösterildiklerinin tespit edildiği, incelenen şirketin fiili çalışma ilişkisi olmadan para karşılığı bazı kişileri sigortalı olarak bildirmek amaçlı kurulan paravan bir şirket olduğu, sigortalı bildirimi yapılan bazı kişilerin kendilerini sigortalı göstermesi karşılığında, …, …, … ile … ve … ismindeki kişilere para verdiklerini beyan ettiklerinden bu durumun sahte sigortalılık olgusunu kanıtlar nitelikte olduğu, Mali Müşavir …'nün olaydaki sorumluluğunun ise, yanında çalıştırdığı kişiyi (…) seçerken ve iş kabulü konusunda itinasız davranarak sosyal sorumluluğunu yerine getirmemesinden ibaret olduğu, bu sorumluluğundan ötürü SGK'nın zarara uğratıldığı, bu nedenle meslek mensubu davacı hakkında TÜRMOB'a gereği için bilgi verilmesi gerektiğinin belirtildiği, bunun üzerine Şanlıurfa Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası Yönetim
Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile davacı hakkında disiplin kovuşturması başlatıldığı, yapılan kovuşturma sonucu Disiplin Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile Disiplin Yönetmeliği'nin 9. maddesinin (a) ve (d) bentleri uyarınca meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırıldığı, cezanın itiraz edilmeden kesinleştiği ve 04/10/2015 tarih ve 29492 sayılı Resmi Gazete'de yayımlandığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu işlemin tesisine dayanak alınan Disiplin Yönetmeliği'nin 9/a bendi yönünden yapılan incelemede; "Beş yıllık dönem içinde iki defa mesleki faaliyetten alıkoyma cezası ile cezalandırılmasından sonra bu cezayı gerektiren eylemin yeniden işlenmesi" durumunda ilgilinin meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılabileceği, anılan bent uyarınca meslekten çıkarma cezası verilebilmesi için; ilgilinin iki ayrı mesleki faaliyetten alıkoyma cezası almış olması, bu cezaların kesinleşerek ilgiliye bildirilmesi, bu tarihten sonra aynı cezayı gerektiren eylemin yeniden işlenmesi durumunda yapılacak disiplin kovuşturması sonucu meslekten çıkarma cezası verilebileceği, oysa davacıya ait disiplin sicil özeti incelendiğinde, her ne kadar daha önceki tarihlerde disiplin kuruluna sevk kararı alınmış ise de; davacı hakkında tesis edilen, "6 ay geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma", "12 ay geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma" ve "meslekten çıkarma" cezalarının tamamının Disiplin Kurulu'nun 25/05/2015 tarihli oturumunda karara bağlandığı anlaşıldığından, olayda tekerrür hükümlerinin işletilebilmesi için gerekli yasal şartların oluşmadığı sonucuna varılmaktadır.
Dava konusu işlemin tesisine dayanak alınan Disiplin Yönetmeliği'nin 9/d bendi yönünden yapılan incelemede; Şanlıurfa Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü denetmeni tarafından … Tem. İnş. Nak. Pet. Tek. Gıda Tar. San. Tic. Ltd. Şti adına kayıtlı iş yerinden yapılan sigorta bildirimlerinin sahte olup olmadığı hususunun aydınlatılabilmesi için sigortalı gösterilen işçilerin ve davacının ifadesine başvurulduğu, sigortalı gösterilen birçok işçinin adı geçen şirkette hiç çalışmadığı, ayda 150-200 TL arasında değişen tutarlarda para ödeyerek sigortalı hizmetinin bildirildiği, para karşılığı sahte sigorta bildirimi eyleminde ismi geçen … isimli kişinin, adı geçen şirketin muhasebecisi olan davacının iş yerinde çalıştığı, davacının ise, adı geçen şirketin iş ve işlemlerinin bürosunda çalışan … isimli kişi tarafından yapıldığı, kendisinin iş yeri ortaklarını tanımadığı, kimseyi para karşılığı sigortalı göstermediği yönünde beyanda bulunduğu anlaşılmaktadır.
3568 sayılı Kanun'un "Mesleğin konusu" başlıklı 2. maddesinin A fıkrasında, Muhasebecilik ve mali müşavirlik mesleğinin konusu: "Gerçek ve tüzelkişilere ait teşebbüs ve işletmelerin; a) Genel kabul görmüş muhasebe prensipleri ve ilgili mevzuat hükümleri gereğince, defterlerini tutmak, bilanço, kar-zarar tablosu ve beyannameleri ile diğer belgelerini düzenlemek ve benzeri işleri yapmak." olarak belirlenmiştir.
Öte yandan, 03/01/1990 tarih ve 20391 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Serbest Muhasebeci Mali Müşavir ve Yeminli Mali Müşavirlerin Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin "Meslek Mensuplarının Yapabileceği İşler ve Unvanların Kullanılması" başlıklı 29. maddesinde, "Kanunun 2 nci maddesindeki mesleğin konusuna giren işleri, serbest meslek faaliyeti olarak yalnız mesleki faaliyette bulunan meslek mensupları yapabilirler. Kanun ve ilgili yönetmelik hükümlerine göre yetkili olmayanlar, meslek mensuplarının çalışma konularına giren işleri yapamazlar. Kanunen kullanmaya yetkisi olmayanlar tarafından meslek unvanlarının veya bu unvan veya kavramlara karışacak veya onlara benzer her türlü unvan, ibare veya remizlerin kullanılması yasaktır." kuralına yer verilmiştir.
Olayda, davacının muhasebecisi olduğu … Tem. İnş. Nak. Pet. Tek. Gıda Tar. San. Tic. Ltd. Şti adına kayıtlı iş yerinden SGK'ya çok sayıda sahte sigortalı bildirimleri yapıldığı, bu hususun gerek iş yeri denetiminde şirketin gayrı faal durumda bulunması, gerekse sigortalı gösterilen işçilerin sahte sigortalılık olgusunu doğrular nitelikteki beyanları ve rapor içeriğiyle sabit olduğu, 3568 sayılı Kanunun 2. maddesi gereği serbest muhasebecilik mesleğinin konusunu oluşturan SGK'ya yapılacak bildirimlerin bizzat mesleki faaliyette bulunan davacı tarafından usulüne uygun olarak yapılması gerekirken; mesleğine ilişkin bu yetkiyi bizzat kullanmayarak bürosunda çalışan kişilere kullandırdığı, bu hususun davacı tarafından da aşamalarda kabul edildiği, öte yandan sigortalı gösterilen işçilerin ifadelerinden de, fiili çalışma olmaksızın para karşılığı kendilerini sigortalı gösteren kişilerin davacı adına mesleki yetki kullanarak bu bildirimlerde bulunduğu anlaşılmaktadır.
Buna göre, Disiplin Yönetmeliği'nin 9/d bendinde yer alan "mesleğini bizzat yapmayıp yetkilerini devamlı ya da geçici olarak meslek mensubu olmayan kişilere kullandırmak" eyleminin sübuta erdiği anlaşıldığından dava konusu meslekten çıkarma cezasında hukuka aykırılık; aksi yönde karar veren İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle; ... İdare Mahkemesinin temyize konu kararının bozulmasına, dosyanın yeniden bir karar verilmek üzere anılan Mahkemeye gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 08/12/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.