Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2016/6692 E. , 2017/952 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/6692
Karar No : 2017/952
Temyiz Eden (Davalı) :
Vekilleri :
Karşı Taraf (Davacı) :
Vekili :
İstemin Özeti : ...2. İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve ... sayılı kararının hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti :Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Düşüncesi : Mahkeme kararının faize ilişkin kısım yönünden bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce; dosyanın tekemmül ettiği görülmüş olup yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin esasına geçilerek gereği görüşüldü:
Dava; davacının kızı Z.... D....’ın A.... Numune Hastanesinde yapılan burun ameliyatı esnasında hatalı tıbbi müdahaleye maruz kaldığı ve muhtaç durumuna düştüğünden bahisle uğranıldığı ileri sürülen ve ıslah suretiyle belirtilen 639.210,84 TL maddi zarar ile 15.000,00 TL manevi zararın 04.04.2006 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
...2. İdare Mahkemesi'nce; 03.04.2006 tarihinde A..... Numune Hastanesine yatırıldığı, 04.04.2006 tarihinde ameliyata alındığı, ameliyat esnasında kalbinin durması ve beyne gerekli oksijenin gitmemesi nedeniyle komaya girdiği ve Ç..... Üniversitesi B......ı Hastanesi Reanimasyon Ünitesine sevkinin yapılmasına rağmen hatalı tıbbi müdahaleye maruz kalması nedeniyle muhtaç durumuna düştüğünden bahisle uğranıldığı ileri sürülen zararların yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı, davacı tarafından ameliyatta görev yapan personel hakkında ...4. Asliye Hukuk Mahkemesinin ...esasına kayıtlı olarak açılan tazminat davasında, anılan Mahkemece doktorların kusur oranının Adli Tıp Kurumundan sorulması üzerine Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulunca düzenlenen 28.05.2008 günlü ve 3983 Karar Nolu raporda özetle; 04.04.2006 tarihinde genel anestezi altında geçirdiği ameliyat sırasında gelişen fibrilasyon nedeniyle yapılan ressisütasyon sonrası hipoksik ensefalopati gelişen R......n kızı 1986 Z....D...'ın rahat nefes alamama, horlama, tıkanmaya neden olan septum deviasyonuna yönelik septoplasti endikasyonu olduğu, ameliyat öncesi vizit formunun usulüne uygun doldurulduğunun anlaşıldığı, bunların tümünün tababet kuralları içinde olduğu, gerekli monitarizasyonun iyi yapıldığı, indükasyonun ve devamının olay anına kadar sorunsuz seyrettiği ve usulüne uygun olduğu, ameliyat esnasında kanamanın azaltılması için ameliyatın başlangıcında ve devamında zaman zaman jetokain (Andrenalinli lokal anestezik) kullanıldığının anlaşıldığı, genel anestezi esnasında Halotan kullanılırken Adrenalin kullanılmasının yan etkisi olarak fibrilasyon yapabileceğinin bilindiği, bunun sebebinin Halotan'ın kalp kasını Adrenaline karşı hassaslaştırması olduğu, başlangıçta yapılan jetokain enjeksiyonunun herhangi bir olay yaratmamasına rağmen daha sonraki tekrarları esnasında fibrilasyon görülmesi olayının Halotan ile uygulanan genel anestezi esnasında jetokain kullanılmasına bağlı gelişen fıbrilasyon olduğunun kabulü gerektiği, ifadelerden anestezi cihazı üzerinde Halotan dışında başka bir inhalasyon ajanı verecek cihazın bulunmadığının anlaşıldığı, olayın bir komplikasyon olduğunun kabulü gerektiği, ameliyatı yapan KBB Uzmanı Doç. Dr. Y.... A...... ve Anestezi uzmanı Doç. Dr. Ş... C.....'ın eylemlerinin tıp kurallarına uygun olduğunun mütalaa edildiği, bu rapor üzerine UYAP kayıtlarının sorgulanması sonucunda ...4. Asliye Hukuk Mahkemesince ...günlü ve ...sayılı kararıyla davanın reddine karar verildiği, ayrıca doktorlar hakkında “Taksirle Bir Kişinin Yaralanmasına Neden Olma” suçundan nca yapılan 2006/37636 nolu soruşturma neticesinde kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın verildiği , davacının 4.4.2006 tarihinde genel anestezi altında geçirdiği ameliyat sırasında yapılan ressisütasyon sonrası hipoksik ensefalopati gelişmesinde yukarıda anılan Adli Tıp Kurumu raporunda olayın bir komplikasyon olarak değerlendirildiği doktorların ve davalı idarece yapılan işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu belirtildiği, dava dosyasında mevcut tüm bilgi ve belgeler ile Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen rapor göz önüne alındığında, davacının kızı Z... D.....’ın A.... Numune Hastanesinde yapılan burun ameliyatı esnasında ağır hizmet kusurunun varlığını gerekli kılacak koşulların bulunmadığı, dolayısıyla davacının uğradığını iddia ettiği maddi ve manevi zararlardan davalı idareyi sorumlu tutmanın hukuken mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın reddine yönelik karar verildiği, Dairemizin E:2013/3918,K:2014/2944 sayılı kararıyla, Adli Tıp Kurumu raporunun muhalefet şerhinde özetle; bu tür operasyonlarda kanamanın azaltılması amacıyla jetokain (Andrenalinli lokal anestezik) kullanılabildiği ancak Halotan genel anestezinin myokardı adrenaline hassas kılarak fibrilasyona eğimli hale getireceğinin tıbben bilinmesi gerektiği,dosyadaki mevcut ifadelerden ameliyathanede sadece Halotan anestezi yapılan cihazın bulunduğunun anlaşıldığı, Holatan anestezi uygulanan bir hastanede hekimin myokard fibrilasyonu riskini ortadan kaldırmak amacıyla jetokain kullanmamasının uygun olacağı; tedbir alınarak önlenebilecek bir durumun komplikasyon olarak değerlendirilemeyeceği ve bu nedenle KBB Uzmanı Doç. Dr. Y..ÇÇ A....'ın eyleminin tıp kurallarına uygun olmadığının belirtildiği görülmüştür. Adli Tıp Kurumu Raporunun gerek çoğunluk görüşünde, gerekse muhalefet şerhinde, ameliyat esnasında hastada gelişen kalp aritmisi kaynaklı oksijensizliğe bağlı beyin hasarının, genel anestezi için kullanılan Halotan ile kanamanın azalması amacıyla kullanılan adrenalin içeren lokal anestezik olan Jetokain'in aynı anda kullanılmasından doğduğu kabul edilmiştir. Her ki görüşte de Halotan'ın kalp kasını adrenaline karşı hassaslaştırdığı, dolayısıyla Halotan kullanılırken adrenalin kullanılmasının fibrilasyon/kalp çarpıntısına yol açabileceğinin tıbben bilinen sonuçlardan olduğu ifade edilmiştir. Her ne kadar ameliyathanede sadece Halotan anestezi yapılan cihazın bulunduğu ifade edilmişse de bu anesteziğin yan etkileri göz önünde bulundurularak adrenalinli lokal anestezik kullanımından kaçınılması gerekirken bu hususa dikkat edilmemesi, sağlık hizmetinin kusurlu işletildiğini gösterdiğinden, tedbir alınarak önlenebilecek bir durumun komplikasyon olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Bu sebeple, davacıya uygulanan tedavi işlemlerinde gerekli tedavi yönteminin uygulanmaması ve yeterli özenin gösterilmemesi nedeniyle davalı idarenin ağır hizmet kusurunun var olduğu, dolayısıyla meydana gelen zararın hukuki sorumluluk çerçevesinde davalı idarece karşılanması gerektiği sonucuna ulaşılarak ,davalı idarenin ağır hizmet kusurunun varlığı kabul edilerek davacının tazminat talebinin incelenmesi gerekirken, olayın bir komplikasyon olarak değerlendirilip davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle karar bozulmuş olup Mahkeme tarafından bozma kararına uyularak tazminat isteminin kabulü yönünde karar verildiği anlaşılmaktadır.
Davalı idare tarafından Mahkeme kararının temyizen incelenerek bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
2577 sayılı Kanunda, tam yargı davalarında, idari eylemler nedeniyle uğranılan zararın tazmini için idareye başvuruda bulunulmasının, dava ön şartı olarak öngörülmesi ve zararın idare tarafından en erken bu tarihte sulhen ödenebilecek olması nedeniyle yargı yerince hükmedilecek tazminat miktarına, ön karar için idareye yapılan başvuru tarihi, adli yargıda dava açılması halinde adli yargıda dava açıldığı tarih itibariyle yasal faiz uygulanması, Danıştay'ın yerleşik içtihatlarıyla kabul edilmiştir.Tam yargı davalarında istemle bağlı olma kuralının sebep olduğu hak kayıplarının giderilmesi amacıyla 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 16. maddesinin 4. fıkrasına, 30/04/2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile, "Ancak, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasına ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ edilir." cümlesi; aynı Kanun'un 5. maddesi ile de, 2577 sayılı Kanuna Geçici 7. madde olarak, "Bu maddeyi ihdas eden Kanunla, bu Kanunun 16. maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen hüküm, kanun yolu aşaması dâhil, yürürlük tarihinde derdest olan davalarda da uygulanır. " cümlesi eklenmiştir.
Nitekim, 6459 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (Tasarının 3.maddesi) gerekçesinde, "AİHM, devletin sorumluluğuna ilişkin tazminat davalarında, davacıların yargılamanın yavaş işlemesinden doğan zararlarını ortadan kaldıracak yeterli bir çözüm bulunmadığı yönünde ülkemiz aleyhinde ihlal kararları vermektedir. Düzenlemeyle, idarî yargıda açılan tam yargı davalarında talep edilen tazminatın daha yüksek olduğunun dava devam ederken anlaşılması durumunda, davacıya talep edilen miktarı arttırma hakkı verilmemesinin adil yargılama hakkının ihlali olarak kabul edilmesi sebebiyle, nihai karar verilinceye kadar ıslah suretiyle talep edilen tazminat miktarını arttırma hakkı tanınmaktadır." ifadesine yer verilmiştir.
2577 sayılı Kanunda, tam yargı davalarında, dava dilekçesindeki miktarın artırımına olanak tanıyan düzenleme uyarınca, artırılan tazminat miktarı yönünden davanın kabul edilmesi halinde, artırılan tazminat miktarı açısından faize, idarenin temerrüde düştüğü tarih olan miktar artırımına ilişkin dilekçenin idareye tebliğ edildiği tarihten itibaren hükmedilmelidir.
Bakılan davada, davacılar tarafından, adli yargıda 10.04.2007 tarihinde tazminat istemli açılan davanın görev yönünden reddi üzerine idari yargıda dava ikame edilmiş olup, 14.01.2008 tarihli dava dilekçesi ile maddi tazminat miktarı 45.000,00 TL olarak belirtilmiş Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde maddi zarar 639.210,84-TL olarak hesaplanması neticesinde maddi tazminat talepleri 19/02/2016 havale tarihli dilekçe ile artırılmış, anılan dilekçe 07/03/2016 tarihinde davalı idareye tebliğ edilmiştir. Dolayısıyla bakılan davada dava açılırken 45.000,00 TL olarak belirtilen miktara adli yargıda dava açılma tarihi olan 10.04.2007 tarihinden, artırılan maddi tazminat miktarı bakımından, idarenin temerrüde düştüğü tarih olan 07/03/2016 tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulüyle, ...2. İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve ... sayılı kararının miktar artırım dilekçesiyle artırılan tazminat miktarına adli yargıda dava açıldığı tarih olan 10.04.2007 arihinden itibaren faiz işletilmesine ilişkin bölümünün BOZULMASINA, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen reddi ile anılan kararın diğer kısımlarının ONANMASINA, bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Kanunla eklenen Geçici 8. maddesinin 1. fıkrası ve 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27/02/2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X)KARŞI OY :
Dava konusu uyuşmazlıkta Mahkeme tarafından istenen ve Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulunca düzenlenen 28.05.2008 günlü ve 3983 Karar Nolu raporda, 04.04.2006 tarihinde genel anestezi altında geçirdiği ameliyat sırasında gelişen fibrilasyon nedeniyle yapılan ressisütasyon sonrası hipoksik ensefalopati gelişen … Kızı 1986 ...'ın rahat nefes alamama, horlama, tıkanmaya neden olan septum deviasyonuna yönelik septoplasti endikasyonu olduğu, ameliyat öncesi vizit formunun usulüne uygun doldurulduğunun anlaşıldığı, bunların tümünün tababet kuralları içinde olduğu, gerekli monitarizasyonun iyi yapıldığı, indükasyonun ve devamının olay anına kadar sorunsuz seyrettiği ve usulüne uygun olduğu, ameliyat esnasında kanamanın azaltılması için ameliyatın başlangıcında ve devamında zaman zaman jetokain (Andrenalinli lokal anestezik) kullanıldığının anlaşıldığı, genel anestezi esnasında Halotan kullanılırken Adrenalin kullanılmasının yan etkisi olarak fibrilasyon yapabileceğinin bilindiği, bunun sebebinin Halotan'ın kalp kasını Adrenaline karşı hassaslaştırması olduğu, başlangıçta yapılan jetokain enjeksiyonunun herhangi bir olay yaratmamasına rağmen daha sonraki tekrarları esnasında fibrilasyon görülmesi olayının Halotan ile uygulanan genel anestezi esnasında jetokain kullanılmasına bağlı gelişen fıbrilasyon olduğunun kabulü gerektiği, ifadelerden anestezi cihazı üzerinde Halotan dışında başka bir inhalasyon ajanı verecek cihazın bulunmadığının anlaşıldığı, olayın bir komplikasyon olduğunun kabulü gerektiği, ameliyatı yapan KBB Uzmanı Doç. Dr. ...ve Anestezi uzmanı Doç. Dr. ...'ın eylemlerinin tıp kurallarına uygun olduğunun mütalaa edilmiş olup, raporu düzenleyen 3.İhtisas Kurulunun Anestezi ve Reanimasyon uzmanı, Genel Cerrahi uzmanı, İç Hastalıkları uzmanı, Nöroloji uzmanı, Enfeksiyon uzmanı, Ortopedi ve Travmatoloji uzmanı, Ruh ve Sinir Hastalıkları uzmanı, Kulak Burun Boğaz uzmanı sekiz Profesör ve 3 Adli Tıp uzmanı uzman doktor akademik ünvanına sahip 11 kişinin hazırladığı raporda hekim uygulamalarının komplikasyon olarak değerlendirildiği, raporda bir adli tıp uzmanı tarafından Halotan'ın kalp kasını adrenaline karşı hassaslaştırdığı, dolayısıyla anestezik olarak Halotan kullanılırken oluşan kanamayı engellemek için adrenalin kullanılmasının fibrilasyon/kalp çarpıntısına yol açabileceğinin tıbben bilinen sonuçlardan olduğu, ifade tedbir alınarak önlenebilecek bir böyle bir durumun komplikasyon olarak değerlendirilemeyeceği yönünde verilen görüşe dayanarak söz konusu hekim uygulamalarının hizmet kusuru olarak değerlendirilip davanın reddi yönündeki Mahkeme kararının bozulduğu, uyuşmazlık konusu olayda hekim uygulamalarının komplikasyon olup olmadığı ya da hekim uygulamalarında kusur olup olmadığı açısından Adli Tıp Genel Kurulundan alınacak bir raporla çelişkinin giderilmesi gerektiği, bir adli tıp uzmanının görüşüne dayalı olarak hizmet kusuru bulunduğu yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.