Danıştay 7. Daire Başkanlığı 2016/7329 E. , 2021/1889 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/7329
Karar No : 2021/1889
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem: Davacı adına, POS cihazı kullanmak suretiyle ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğundan bahisle düzenlenen vergi inceleme raporu uyarınca 2012 yılının Eylül ilâ Kasım dönemleri için re'sen tarh edilen banka ve sigorta muameleleri vergileri ile kesilen vergi ziyaı cezalarının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: Olayda, davacının Ağustos ilâ Kasım dönemlerinde aldığı ve düzenlediği fatura bedellerinin uyumlu olduğu, pos cihazlarından 5 veya daha fazla sayıda işlem yapan yaklaşık 75 kişi arasından sadece 19'unun ifadesine başvurulduğu, bunlardan sadece ikisinin komisyon karşılığı kredi kartlarından çekim yaptırarak nakit ihtiyaçlarını karşıladıkları yönünde beyanda bulunduğu, diğerlerinin farklı türde mal alım satımı yaptıklarını belirttikleri, söz konusu ifadelerden, pos cihazlarından nakit para temini için çekim yapılmadığı sonucuna ulaşılması anlaşılması karşısında, vergi tekniği raporundaki yetersiz tespitlere dayanılarak davacı adına yapılan cezalı tarhiyatlarda hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacının kendi faaliyet alanı ile ilgili olmayan bir konuda çok yüksek tutarlı faturalarının bulunduğu, fatura aldığı ve düzenlediği kişilerin aynı olduğu, gerçek anlamda kontör satışının bulunmadığı, bankalardan aldığı POS cihazlarının başka bir mükellef tarafından kullanıldığı yolundaki tespitlerden hareketle yapılan tarhiyatın hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : 2012 yılı için re'sen tarh edilen gelir vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezalarının iptali yolunda verilen ... Vergi Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K: … sayılı kararının Danıştay Dördüncü Dairesinin 03/03/2011 tarih ve E:2016/11968, K:2021/1380 sayılı kararıyla bozulduğunun anlaşılması karşısında aynı tespitlere dayanılarak re'sen tarh edilen banka ve sigorta muameleleri vergileri ile kesilen vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, aksi yöndeki mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı adına, POS cihazı kullanmak suretiyle ikrazatçılık faaliyetinde bulunulduğunun tespit edildiğinden bahisle düzenlenen vergi inceleme raporu uyarınca, 2012 yılının Eylül ilâ Kasım dönemleri için re'sen tarh edilen banka ve sigorta muameleleri vergileri ile kesilen vergi ziyaı cezalarının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinin (B) fıkrasında; vergilendirmede, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, gerçek mahiyetin, yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia edene ait olduğu düzenlenmiş; 30. maddesinde, resen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlanmış; 134. maddesinde ise vergi incelemesinden maksadın ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunun araştırılması, saptanması ve sağlanması olduğu kurala bağlanmıştır.
6802 sayılı Gider Vergileri Kanunu'nun 28. maddesinin 3. fıkrasında; 90 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye göre ikraz işleriyle uğraşanlarla ikinci fıkrada belirtilen muamele ve hizmetlerden herhangi birini esas iştigal konusu olarak yapanların bu Kanun'un uygulanmasında banker sayılacakları hükmü yer almakla birlikte, anılan fıkranın atıf yaptığı 2. fıkrada ise bankerlerin yapmış oldukları banka muamele ve hizmetleri dolayısıyla kendi lehlerine her ne nam ile olursa olsun nakden veya hesaben aldıkları paraların da banka muameleleri vergisine tabi olduğu düzenlenmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacının 2012 yılı hesap ve işlemlerinin ikrazatçılık faaliyeti yönünden incelenmesi sonucu düzenlenen 30/01/2015 tarih ve 2015-A-1878/2 sayılı vergi tekniği raporunun incelenmesinden, davacının bilgisayar, yazılım, elektronik ve telekomünikasyon donanımlarının ve diğer büro ekipmanlarının bir ücret veya sözleşmeye dayalı olarak toptan satışını yapan aracılar faaliyetinde bulunacağını bildirerek 28/08/2012 tarihinde mükellefiyet tesis ettirdiği, 30/11/2012 tarihi itibariyle işi terk ettiği yönünde bildirimde bulunduğu, çok kısa süre faaliyet gösterdiği, yoklamalarda iş yerinde ticari mal( kontör vb) bulunduğuna ilişkin herhangi bir tespitin olmadığı, işçi çalıştırmadığı, alış ve satış faturalarının tamamının içeriğinde "… TL yükleme" ibaresinin bulunduğu, tamamının kontör alış ve satışları için düzenlediği, pos cihazlarından işlem yapan kredi kartı sahipleri ile adına satış faturası düzenlenen kişilerin farklı olduğunun tespit edildiği, konu ile ilgili bilgisine başvurulan davacının; pos cihazlarını arkadaşı …'e, anılan şahsın ise Demetevler'de kuyumculuk yapan …'e verdiği, pos cihazından çekimlerin ve kontör satışlarının anılan kuyumcuda yapıldığı, karşılığında kendisinin 2000-2500 TL aldığını beyan ettiği, pos cihazlarından binlerce kişiye ait çekim işlemi yapılmış olmasına rağmen, 4 kişi adına kontör satış faturası düzenlendiği, adına alış ve satış faturası düzenlenen kişilerin aynı olduğu, mükellefin faaliyette bulunduğu 3 ay gibi kısa süre içerisinde 30.000.000.00TL'den fazla pos hasılatı elde ettiği, pos cihazlarından 5 veya daha fazla sayıda işlem yapan şahıslar arasından ifadesine başvurulanların tamamının mükellefi tanımadıkları, bir kısmının kredi kartlarının kapatılması karşılığında kendilerinden komisyon alındığı yönündeki beyanları ile vergi tekniği raporunda yer alan tespitlerin değerlendirilmesinden, davacının gerçek bir mal teslimine ya da kontör satışına dayalı ticari faaliyetinin olmadığı, pos tefecilik faaliyetinde bulunmak amacıyla paravan bir mükellefiyet tesis ettirdiği, ikrazatçılık faaliyetini perdelemek amacıyla toptan kontör alınıp satılmış gibi sahte faturalar düzenleyerek karşılıklı fatura beslemeleri yaptığı göz önünde bulundurulduğunda, kredi kartı satışlarının, ticari, teknik, ekonomik icaplara uymadığı ve pos cihazı kullanılarak ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğu sonucuna varılması karşısında, re'sen tarh edilen banka ve sigorta muameleleri vergileri ve kesilen vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık görülmemiş olup, aksi yönde verilen mahkeme kararının bozulması gerekmiştir.
Nitekim, davacı adına, aynı olay nedeniyle 2012 yılı için re'sen tarh edilen gelir vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezalarının iptali yolunda verilen ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı da Danıştay Dördüncü Dairesinin 03/03/2011 tarih ve E:2016/11968, K:2021/1380 sayılı kararıyla bozulmuştur.
Öte yandan, bozma üzerine yeniden karar verilirken tarh matrahının hukuka uygunluğu yönünden inceleme yapılacağı tabiidir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 13. maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere, yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine,
5. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06/04/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.