Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2016/7795 E. , 2021/3471 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/7795
Karar No : 2021/3471
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Bankası Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. ...
Elektronik Tebligat Adresi: ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, sahibi olduğu, ... Ortaklığı A.Ş.nin tasfiyesi nedeniyle oluşan zararın "kanunen kabul edilmeyen gider" olarak değerlendirilmesi nedeniyle ihtirazi kayıtla verilen kurumlar vergisi beyannamesi üzerine yapılan tahakkuk işleminin iptali ile yapılan ödemenin yasal faiziyle iadesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacı şirketin sahibi olduğu ... Ortaklığı A.Ş.'nin tasfiye edilmesi dolayısıyla oluşan zararın ticari faaliyetinden sağlanan hasılattan gider olarak indirilebilmesi için bu giderin bu hasılattın elde edilmesi veya idame ettirilmesi amacıyla yapılması, yani gelirle gider arasında doğrudan ve açık bir illiyet bağının bulunması gerekmekte olup, söz konusu tasfiye nedeniyle oluşan zararın şirketin ticari kazancının elde edilmesi veya idamesi ile ilgili bir gider olarak değerlendirilemeyeceği ayrıca 5520 sayılı Kanun'un 5. maddesinin 3.fıkrası gereğince de mümkün bulunmadığı gerekçesiyle yapılan kurumlar vergisi tahakkukunda hukuka aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, sahibi olduğu Kurumun, 2014 yılında tasfiyesi tamamlandığı ve iştirak değeri tamamen tahsil edilemediği için zarara katlanıldığı, kısmen değerinin kalmaması nedeniyle doğan zararın ise ticari faaliyetle ilgili olduğunun açık olduğu, söz konusu tasfiye sonucu doğan zararın, istisna kapsamında bir faaliyet veya vergiden istisna edilen kazançlara ilişkin bir gider olarak Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5/1 ve 5/3 maddeleri kapsamında değerlendirilemeyeceğinden hukuka aykırı olarak belirtilen gerekçe ile verilen davanın reddine dair kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idarece, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5/1. maddesi (e) bendi uyarınca kurumların aktiflerinde iki tam yıl yer alan taşınmazlar ile iştirak hisseleri ile aynı süreyle sahip oldukları kurucu senetler ile intifa senetleri ve rüçhan haklarının satışından elde edilen kazançların %75'lik kısmının kurumlar vergisinden müstesna olduğu, 3. fıkrada; iştirak hissesi alımlarıyla ilgili, olanlar hariç olmak üzere kurumların kurumlar vergisinden istisna edilen kazançlarına ilişkin giderlerinin veya istisna kapsamındaki faaliyetlerinden doğan zararlarının istisna dışı kurum kazancından indirilemeyeceğinin kurala bağlandığı, 1 Seri No.lu Kurumlar Vergisi Genel Tebliği'nde de buna paralel düzenlemelerin yer aldığı, dolayısıyla iştirak edilen kurumun tasfiyesi sonucunda hisse senetlerinin maliyet bedeli ile iştirak edilen şirketin sermayesinin tamamlanması için ödenen tutar kadar oluşacak zararın da bu kapsamda değerlendirilerek kurum kazancından indirilemeyeceği belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve ...-TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
5. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
6. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22/06/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Davacı şirket tarafından, sahibi olduğu, ... Ortaklığı A.Ş.nin tasfiyesi nedeniyle oluşan zararın "kanunen kabul edilmeyen gider" olarak değerlendirilmesi nedeniyle ihtirazi kayıtla verilen kurumlar vergisi beyannamesi üzerine yapılan tahakkuk işleminin iptali ile yapılan ödemenin yasal faiziyle iadesine ilişkin davayı reddeden Vergi Mahkemesi kararı temyiz edilmiştir.
5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5/1-(e) maddesinde; kurumların en az iki tam yıl süreyle aktiflerinde yer alan taşınmazlar ve iştirak hisseleri ile aynı süreyle sahip oldukları kurucu senetleri, intifa senetleri ve rüçhan haklarının satışından doğan kazançların %75'lik kısmının kurumlar vergisinden istisna olduğu, bu istisnanın, satışın yapıldığı dönemde uygulanacağı ve satış kazancının istisnadan yararlanan kısmının satışın yapıldığı yılı izleyen beşinci yılın sonuna kadar pasifte özel bir fon hesabında tutulacağı, ancak satış bedelinin tisnadan yararlanan kısmının satışın yapıldığı yılı izleyen beşinci yılın sonuna kadar pasifte özel bir fon hesabında tutulacağı, ancak satış bedelinin, satışın yapıldığı yılı izleyen ikinci takvim yılının sonuna kadar tahsil edilmesinin şart olduğu, bu süre içinde tahsil edilmemiş satış bedeline isabet eden istisna nedeniyle zamanında tahakkuk ettirilmeyen vergilerin ziyaa uğramış sayılacağı, hükmüne yer verilmiş, 5/3 maddesinde ise; iştirak hisseleri alımıyla ilgili finansman giderleri hariç olmak üzere, kurumların kurumlar vergisinden istisna edilen kazançlarına ilişkin giderlerinin veya istisna kapsamındaki faaliyetlerinden doğan zararlarının, istisna dışı kurum kazancında indirilmesinin kabul edilmesi belirtilmiştir.
Belirtilen mevzuat hükümleri uyarınca, iştirak satışından elde edilen kazançların %75'lik kısmı kurumlar vergisinden istisna olduğuna göre, iştirak hissesinden doğan zararlardan da %75 kısmına isabet eden kısmı (istisnaya isabet eden zarar olduğu için) istisna dışı kurum kazancından indirilmeyecek, sadece %25'lik kısmı indirilebilecektir.
Uyuşmazlıkta; davacı şirket aktifinde yer alan iştirak hisselerinin satışından doğan zararın %25'lik kısmı indirilebileceğinden ve dolayısıyla davanın kısmen kabul, kısmen reddi gerektiğinden, mahkeme kararının, doğan zararın %25'ine ilişkin kısmının bozulması gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.