Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2016/8404 E. , 2021/819 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/8404
Karar No : 2021/819
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Matbaa Plastik Temizlik Danışmanlık İnşaat Tektsil Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi - … Enerji Elektrik İnşaat Müşavirlik Emlak Gıda ve Temizlik Hizmetleri Taahhüt Ticaret Limited Şirketi Adi Ortaklığı
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı ortaklık adına, birden fazla olan hizmet alımı işleri nedeniyle, her iş için ayrı ayrı olmak üzere tesis edilen katma değer vergisi ve gelir stopaj vergisi mükellefiyetlerinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; iş ortaklığı, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 2/7. maddesinde, maddede yazılı kurumların kendi aralarında veya şahıs ortaklıkları ya da gerçek kişilerle, belli bir işin birlikte yapılmasını ortaklaşa yüklenmek ve kazancını paylaşmak amacıyla kurdukları ortaklık olarak tanımlanmış olup, madde metninden iş ortaklığının ayırıcı unsurunun "belli bir işin" yapılması için kurulması olduğunun anlaşıldığı, "Belli bir iş"ten anlaşılması gerekenin ise; anılan madde metninin lafzından ve ruhundan, sınırları ve kapsamı ile tarafların hak ve yükümlülüklerinin belirlendiği tek bir iş olduğu, olayda ise, davacı ortaklığın aldığı işlerin niteliği (genel temizlik, personel temini) aynı olsa da, 5 (beş) ayrı iş üstlenip, her işe ilişkin 5 (beş) ayrı sözleşme imzaladığı ihtilafsız olduğundan, üstlendiği her bir iş için davalı idarece ayrı ayrı katma değer vergisi ve gelir stopaj vergisi mükellefiyeti tesisinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, 6098 sayılı Kanun'un 620 ve devamı maddelerine istinaden her türlü temizlik işleri ve personel temini hizmetleri alanlarında faaliyette bulunmak üzere adi ortaklık kurulduğu, buna ilişkin sözleşmenin 18/12/2014 tarihinde kurulduğu ve vergi dairesine mükellefiyet için başvurulduğu, mükellefiyet tesisinden itibaren verilen vergi kimlik numarası üzerinden KDV ve muhtasar beyannamelerin verildiği, ortaklığın gerçekleştirdiği 5 ayrı iş için 5 ayrı mükellefiyetin tesis edildiği, Vergi Mahkemesince yürürlükten kaldırılan Kurumlar Vergisi Kanununa göre hazırlanan tebliğ esasları referans alınarak karar verildiği, adi ortaklığın kurumlar vergisi mükellefiyetinin bulunmadığı, Mahkemece gelir ve katma değer vergisi mevzuatına hiç değinilmediği, mülga 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin olarak çıkarılan genel tebliğlerin 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun yürürlük tarihinden önceki dönemler itibarıyla uygulanabileceği, vergi hukukunda dönemsellik ilkesinin benimsendiği, bu haliyle hem Mahkeme kararının Kurumlar Vergisi Kanunu'na göre verilmesi, hem de gerekçenin yürürlükten kaldırılan bir tebliğ hükmüne göre oluşturulmasının açıkça mevzuata aykırı olduğu, 5520 sayılı Kanun'da kurumlar vergisi mükellefiyetinin isteğe bağlı olduğunun düzenlendiği, adi ortaklıkların iş ortaklığı olarak mükellef yapılmasının tarafların isteğine bağlı olduğu, bu haliyle adi ortaklığın iş ortaklığı olarak nitelendirilemeyeceği, adi ortaklıkların Borçlar Kanunu'na göre kurulduğu, yönetildiği ve kâr ve zararın da belirtilen hükümler çerçevesinde paylaşıldığı, vergi hukukunda olayın gerçek mahiyetinin esas olduğu, adi ortaklıklar adına tek tek, her iş için ayrı ayrı KDV ve gelir (stopaj) vergisi mükellefiyeti tesis edileceğine ilişkin herhangi bir kanuni dayanak bulunmadığı, vergi hukukunda yorum ya da kıyas yoluyla vergi yükümlülüğü getirilemeyeceği, dava dilekçesindeki iddiaların Mahkemece değerlendirilmediği, 15 seri nolu Vergi Usul Kanunu Sirküleri'ndeki esaslara uyulmadan işlem tesis edildiği belirtilerek temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, … TL maktu karar harcının temyiz eden davacıdan alınmasına,
5. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
6. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08/02/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 14/3-c maddesinde, dilekçelerin ehliyet yönünden ilk incelemeye tabi tutulacağı, devamı 15/1-b maddesinde de, yapılacak inceleme sonucu dilekçenin ehliyet yönünden usulüne uygun olmadığının tespiti halinde davanın reddine karar verileceği hüküm altına alınmıştır.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 8. maddesinde mükellefin, vergi kanunlarına göre kendisine vergi borcu terettüb eden gerçek veya tüzel kişi olduğu, 377. maddesinde de mükelleflerin ve kendilerine vergi cezası kesilenlerin, tarh edilen vergilere ve kesilen cezalara karşı vergi mahkemesinde dava açabileceği belirtilmiştir. 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun "Mükellefler" başlıklı 2/7. maddesinde, 2. maddede (6) fıkra halinde yazılı kurumların kendi aralarında veya şahıs ortaklıkları ya da gerçek kişilerle, belli bir işin birlikte yapılmasını ortaklaşa yüklenmek ve kazancını paylaşmak amacıyla kurdukları ortaklıklardan bu şekilde mükellefiyet tesis edilmesini talep edenlerin iş ortaklığı olduğu, iş ortaklıklarının tüzel kişiliklerinin olmamasının mükellefiyetlerini etkilemeyeceği hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda sözü edilen mevzuat hükümlerinin birlikte tetkikinden de anlaşılacağı üzere, amacı gerçekleşmekle ortaklık yapısı da sona ereceğinden ve genelde de ortaklığın sona ermesini müteakip vergisel ihtilaflar ortaya çıktığından ortaklık yapısının sona ermesiyle ortak şirket yetkililerinden birisi veya o kişinin vereceği vekaletle avukat tarafından dava açılması halinde, verilecek kararın başlangıçta taraf olmayan kişi yada kurumu doğrudan bağlaması mümkün olmayacaktır.
Dosyanın incelenmesinden; davacı iş ortaklığı tarafından, birden fazla olan hizmet alımı işleri nedeniyle, her iş için ayrı ayrı olmak üzere idarece tesis edilen katma değer vergisi ve gelir stopaj vergisi mükellefiyetlerinin iptali istemiyle iş bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, iş ortaklığı tarafından mükellefiyet tesisi işleminin iptali için her iki ortak şirket temsilcilerinin birlikte veya vekalet verdikleri bir avukatın imzalayacağı dilekçe ile dava açılmayıp, yalnızca iş ortaklığının yetkilisi tarafından açılan davanın, ehliyet yönünden reddi gerekirken, ihtilafın esasının incelenerek karara bağlanmasının hukuka uygun olmadığı dolayısıyla, mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği görüşüyle, Dairemiz kararına katılmıyorum.