Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2016/8431 E. , 2021/2529 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/8431
Karar No : 2021/2529
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : …. Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, gayrimenkul alım-satım faaliyetinde bulunmak suretiyle ticari kazanç elde ettiğinden bahisle re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı 2009/4, 6, 9 ve 12 dönemleri katma değer vergisinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacının gayrimenkul satış ve teslimleri üzerinden katma değer vergisi tarhiyatı yapılırken satışı yapılan gayrimenkullerin niteliğine ve alanına göre vergi oranının belirlenmesine yönelik tespit yapılmaksızın %18 oranı üzerinden yapılan tarhiyatlarda hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 37/1. maddesinde, her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazancın ticari kazanç olduğunun, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinde de, Türkiye'de yapılan ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisine tabi olduğunun hükme bağlandığı, bu kapsamda gayrimenkullerin alım satım işleriyle devamlı uğraşanların bu faaliyetlerden elde ettikleri kazancın ticari kazanç olduğu ve gayrimenkul satım ve teslimlerinin katma değer vergisine tabi olduğu, alım satım işleriyle uğraşan davacı adına mükellefiyet tesis edilerek beyannamelerini vermemiş olması nedeniyle adına re'sen tarhiyat yapılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 37. maddesinin 1. fıkrasında, her türlü ticari ve sınai faaliyetten elde edilen kazanç ticari kazanç olarak tanımlanmış; 2. fıkrasının 4. bendinde, gayrimenkullerin alım, satım ve inşaı işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerden elde ettikleri kazancın ticari kazanç sayılacağı hükmüne yer verilmiştir.
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun "oran" başlıklı 28. maddesinde de, katma değer vergisi oranı vergiye tabi her bir işlem için %10 olduğu, Bakanlar Kurulu bu oranı dört katınına kadar arttırmaya, % 1'e kadar indirmeye, bu oranlar dahilinde muhtelif mal ve hizmetler ile bazı malların perakende safhası için farklı vergi oranları tespit etmeye yetkili olduğu hüküm altına alınmıştır. 30.07.2002 tarih ve 24831 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2002/4480 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile de net alanı 150 m2'ye kadar olan konut teslimlerinde uygulanacak katma değer vergisi oranı %1, net alanı 150 m2'yi aşan konut teslimlerine uygulanacak katma değer vergisi oranı %18 olarak belirlenmiştir.
Değinilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden %18 oranının uygulanabilmesi için teslime konu gayrimenkulün mesken olması ve 150 m2'yi aşması gerektiği anlaşılmaktadır.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 3. maddesinde ise, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu, 134. maddesinde de; vergi incelemesinden maksatın; ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu öngörülmüştür.
Dosyanın incelenmesinden, 2009 yılı ve öncesinde aldığı toplam 4 adet taşınmazı 2009 yılında sattığı tespit edilen davacının bu işlemlerinin, ticari faaliyet kapsamında yapıldığı ve ticari kazanç elde edildiğinden bahisle adına vergi mükellefiyeti tesis edilerek satış ve teslimini yaptığı taşınmazlar için takdir komisyonunca belirlenen matrahlar üzerinden davaya konu tarhiyatların yapıldığı, Mahkemenin 02/11/2015 tarihli ara kararı ile davalı idareye katma değer vergisi tarhiyatlarında vergi oranının %18 olarak belirlenmesine yönelik olarak taşınmazların niteliğine (konut, dükkan, arsa gibi) ve konut niteliğindeki taşınmazların net alanına (150 m2'ye kadar, 150 m2 ve üstünde) ilişkin tespit yapılıp yapılmadığı sorulduğu, davalı idare tarafından verilen 19/11/2015 tarihli cevapta, tarhiyat yapılırken verginin %18 oranında belirlenmesine yönelik olarak konu ile ilgili herhangi bir bilgi veya metrekare cetveli olmadığından genel oran olan %18 üzerinden tarhiyat yapıldığının bildirildiği görülmektedir.
Dava konusu olayda, 2006-2013 yılları arasında çok sayıda gayrimenkul alış ve satışı bulunan davacının bu işlemlerinin ticari faaliyet kapsamında yapıldığının Mahkemece de kabul edildiği, ancak vergi oranının %18 olup olmamasıyla ilgili ispat yükünün davacıya ait olduğu ve dosyaya bu durumun aksini ortaya koyacak hukuken kabul edilebilir bilgi ve belgelerin de sunulmaması karşısında, davacı tarafından gerçekleştirilen alım satım faaliyetinin ticari faaliyet olarak nitelendirilerek genel oran olan %18 üzerinden yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 27/04/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyoruz.