Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2016/8459 E. , 2021/2086 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/8459
Karar No : 2021/2086
Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) : …
Vekili : Av. …
Karşı Taraf (Davalılar) : 1- … Bakanlığı
Vekili : Av. …
2- … Odaları Birliği
Vekili : Av. …
3- … Odası
Vekili : Av. …
İstemin Özeti : .... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:… K:… sayılı kararının hukuka aykırı olduğu öne sürülerek, 2577 sayılı Kanunun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmaların Özeti : Davalılardan Maliye Bakanlığı ve Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliğince istemin reddi gerektiği savunulmaktadır. Davalı İstanbul Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası tarafından ise savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : İstemin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince işin gereği görüşüldü:
Dava, serbest muhasebeci mali müşavir olan davacının, meslek yetkilerini, meslek mensubu olmayan ...'a kullandırdığı gerekçesiyle Serbest Muhasebecilik, Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu Disiplin Yönetmeliği 9/d maddesi uyarınca "Meslekten Çıkarma" cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin İstanbul Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası Disiplin Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararına yaptığı itirazın reddine ilişkin TÜRMOB Disiplin Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının onanmasına ilişkin Maliye Bakanlığının 22/04/2013 tarihli işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesince; davacının mesleki ruhsat yetkilerini meslek mensubu olmayan ...'a kullandırdığının yapılan disiplin soruşturması sonucunda hiçbir tereddüte mahal bırakmayacak bir biçimde ortaya konulduğu, bu durumun davacı tarafından Oda Disiplin Kuruluna verilen ifade sırasında da tevil yoluyla ikrar edildiği, bu nedenle davacının sabit olan eylemine uygun olarak meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde mevzuata ve hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu'nun "Meslek unvanlarının haksız kullanılması" başlıklı 3. maddesinde; "Kanunen kullanmaya yetkisi olmayanlar tarafından, serbest muhasebeci mali müşavir, yeminli mali müşavir unvanlarının veya bu unvan veya kavramlara karışacak veya onlara benzer her türlü unvan, ibare veya remizlerin kullanılmasının yasak olduğu, Odaların yukarıdaki fıkraya aykırı davranışları öğrendiklerinde Cumhuriyet Savcılığına bildirmeye mecbur oldukları, Cumhuriyet Savcılığınca tahkikatın sonucunun, odaya ve ilgililere bildirileceği", "Oda disiplin kurulu" başlıklı 25. maddesinin son fıkrasında; "Oda Disiplin Kurulunun kararlarına karşı tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde Birlik Disiplin Kuruluna itiraz edilebileceği", "Birlik Disiplin Kurulu" başlıklı 38. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkrasında; "Birlik Disiplin Kurulunun, Oda Disiplin kurullarının kararlarına karşı yapılacak itirazları incelemek ve bu konularda gerekli kararları vermekle görevli olduğu, Birlik Diplin Kurulunun itirazların reddine ait kararlarının Maliye Bakanlığının tasdiki ile kesinleşeceği", "Disiplin cezaları" başlıklı 48. maddesinde; "Mesleğin vakar ve onuruna aykırı fiil ve hareketlerde bulunanlarla, görevlerini yapmayan veya kusurlu olarak yapan yahut da görevinin gerektirdiği güveni sarsıcı hareketlerde bulunan meslek mensupları hakkında, muhasebe ve müşavirlik hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesi maksadı ile durumun niteliğine ve ağırlık derecesine göre: a) Uyarma, b) Kınama, c) Geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma, d) Yeminli sıfatını kaldırma, e) Meslekten çıkarma cezası verilebileceği belirtildikten sonra, meslekten çıkarma cezasının: Meslek mensubunun ruhsatnamesinin geri alınarak bir daha bu mesleği icra etmesine izin verilmemesi olarak tanımlandığı, anılan maddenin altıncı fıkrası ve devamında; "Mükellefle birlikte kasden vergi ziyaına sebebiyet verdikleri mahkeme kararı ile kesinleşen meslek mensuplarına, meslekten çıkarma cezası verillir. Üç yıllık bir dönem içinde iki veya daha fazla disiplin cezasını gerektiren davranışta bulunan meslek mensubuna, her yeni suçu için bir öncekinden daha ağır ceza uygulanabilir. Beş yıllık dönem içinde iki defa mesleki faaliyetten alıkoyma cezası ile cezalandırılmasından sonra bu cezayı gerektiren fiili yeniden işleyen meslek mensupları hakkında meslekten çıkarma cezası uygulanır. Disiplin kurulları bir derece ağır veya bir derece hafif disiplin cezasının uygulanmasına karar verebilirler. Takibat ve hüküm tesisi disiplin soruşturması yapılmasına ve disiplin cezası uygulanmasına engel değildir. Meslek mensubu hakkında savunması alınmadan disiplin cezası verilemez. Yetkili disiplin kurulunun 10 günden az olmamak üzere verdiği süre içinde savunma yapmayanlar, savunma hakkından vazgeçmiş sayılırlar. Disiplin cezaları kesinleşme tarihinden itibaren uygulanır.", "Yönetmelikler" başlıklı 50. maddesinin (k) bendinde; " Disiplin kovuşturması yapılması konusunda karar verecek merci, disiplin cezalarını vermeye yetkili merciler, disiplin cezalarına karşı yapılacak itirazın usul ve şartları ve disiplinle ilgili diğer hususların çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği" ve anılan maddenin ikinci fıkrasında; "sözkonusu yönetmeliğin Odalar Birliğince birliğin kurulmasından itibaren bir yıl içinde hazırlanacağı ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü alındıktan sonra Resmi Gazete'de yayımlanacağı" hükmüne yer verilmiştir.
31.10.2000 tarih ve 24216 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu Disiplin Yönetmeliği'nin "Amaç ve Kapsam" başlıklı 1. maddesinde; " Bu Yönetmeliğin amacı, meslek mensupları ve aday meslek mensupları hakkında, disiplin kovuşturması yapılmasına karar verecek yetkili organları, disiplin cezalarını vermeye yetkili organları, disiplin cezalarına karşı yapılacak itirazların usul ve esasları ve disiplinle ilgili diğer hususları düzenlemektir.", "Disiplin Cezası Türleri" başlıklı 4. maddesinde; "Meslek mensuplarına ve aday meslek mensuplarına uygulanacak disiplin cezaları şunlardır: a) Uyarma : Meslek mensubuna ve aday meslek mensubuna, mesleğin yürütülmesinde daha dikkatli davranması gerektiğinin yazı ile bildirilmesidir. b) Kınama : Meslek mensubuna ve aday meslek mensubuna, görevinde ve davranışlarında kusurlu olduğunun yazı ile bildirilmesidir. c) Geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma : Mesleki sıfatı saklı kalmak koşuluyla altı aydan az, bir yıldan fazla olmamak üzere, mesleki faaliyetten alıkoymadır. d) Yeminli sıfatını kaldırma : Yeminli Mali Müşavirin yeminli sıfatının kaldırılması ve mührünün geri alınmasıdır. e) Meslekten çıkarma : Meslek mensubunun ruhsatnamesinin geri alınarak bir daha mesleği yürütmesine izin verilmemesidir.", "Meslekten Çıkarma Cezası" başlıklı 9. maddesinde ise; "Meslekten çıkarma cezası aşağıdaki hallerde uygulanır: a) Beş yıllık dönem içinde iki defa mesleki faaliyetten alıkoyma cezası ile cezalandırılmasından sonra bu cezayı gerektiren eylemin yeniden işlenmesi, c) Meslek mensuplarının kasten vergi zıyaına sebebiyet verdiklerinin mahkeme kararı ile kesinleşmesi, d) Meslek ruhsatnamesinin bir başkasına kiraya verilmesi, herhangi bir şekilde bir başkasına kullandırılması veya meslek mensubunun mesleki konulardaki yetkilerini genel vekâletname ve/veya düzenleme şeklinde vekâletname ile veya muvazaa yoluyla yahut da başka kanunlardaki düzenlemeleri kötüye kullanarak, mesleğini bizzat yapmayıp, yetkilerini devamlı ya da geçici olarak meslek mensubu olmayan kişilere kullandırması, kendi adına müşteri kabul etmesine, resmî belgelerde mühür ya da kaşesinin kullanılmasına izin verilmesi, e) Başka meslek mensuplarının ad ve unvanları kullanılarak, beyanname düzenlenmesi ve imzalanması", düzenlemesi yer almaktadır.
Dosyanın incelenmesinden; İstanbul Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odasına kayıtlı olan davacı hakkında kayıtlı olduğu Oda tarafından re'sen soruşturma başlatıldığı, Oda Denetim Komitesince davacının bilinen adresinde 08/10/2010 tarihinde denetim yapıldığı, yapılan denetim sırasında davacının büroda bulunmadığı, yakın çevre tarafından davacının tanınmadığının bildirildiği, büroda hazır bulunan yeğeni ... ile görüşüldüğü, adı geçen tarafından, kendisinin şirket ortağı olduğu, büronun küçük olması nedeniyle rahat çalışamadıkları, davacının kalp rahatsızlığı geçirdiğinden işlerle elemanı ...'ın ilgilendiği, davacının yeni bir ofis arayışı içerisinde olduğu şeklinde beyanda bulunulduğu, davacı tarafından Oda Disiplin Kurulunda 16/08/2011 tarihinde verilen ifadesinde özetle, meslek ruhsat yetkilerini kullandırmadığı, ... isimli şahsın yanında çalışan elemanı olduğu, hastalığı nedeniyle 2005 yılında bürosunu kapattığını ve 2010 yılında yeniden açtığı, bürosunun kapalı olduğu dönemde ...'ın sigortacılık işi ile ilgilendiği, kalp rahatsızlığı nedeniyle masa başında fiilen çalışamadığı, ...'ın yaptığı işleri büroda kontrol ettiği, müşterileri birebir tanıdığı ancak hastalığı nedeniyle müşterilerine gidemediği, ...'ın müşterilerini ziyaret ettiği ve adı geçen tarafından getirilen müşterilerin ...'ı tanıdığı, adına iş takibi yapması için ...'a vekalet verdiği, ancak en kısa sürede azledeceğini beyan ettiği, Oda Disiplin Kurulunca yapılan inceleme ve tespitler sonucu davacının meslek mensubu olmayan kişiye ruhsat yetkilerini kullandırdığından bahisle Disiplin Yönetmeliğinin 9/d maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, bu karara yapılan itirazın Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliği Disiplin Kurulu kararı ile reddedilip, Maliye Bakanlığının 22/04/2013 tarihli onayı ile kesinleşmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ile İDDK'nın konuya ilişkin kararları (İDDK'nın 29/05/2019 tarih ve E:2018/4844, K:2019/2798 sayılı kararı) birlikte değerlendirildiğinde; 3568 sayılı Kanun'un disiplin cezalarını düzenleyen 48. maddesinde, meslekten çıkarma cezasının tanımının yapıldığı ve hangi hallerde bu cezanın verilebileceğinin açık olarak sayıldığı, bu hallerin, mükellefle birlikte kasden vergi ziyaına sebebiyet verdiği mahkeme kararı ile kesinleşmek veya beş yıllık dönem içinde iki defa mesleki faaliyetten alıkoyma cezası ile cezalandırılmasından sonra bu cezayı gerektiren fiili yeniden işlenmek olduğunun belirtildiği; davacıya verilen disiplin cezasının dayanağı olan Serbest Muhasebecilik, Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu Disiplin Yönetmeliği'nin hukuki dayanağı olan 3568 sayılı Kanun'un 50/k maddesinde, disiplin kovuşturması yapılması konusunda karar verecek merci, disiplin cezalarını vermeye yetkili merciler, disiplin cezalarına karşı yapılacak itirazın usul ve şartları ve disiplinle ilgili diğer hususların çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği hükmüne yer verildiği, Yönetmeliğin 9/d maddesinde yer alan "Meslek ruhsatnamesinin bir başkasına kiraya verilmesi, herhangi bir şekilde bir başkasına kullandırılması veya meslek mensubunun mesleki konulardaki yetkilerini genel vekâletname ve/veya düzenleme şeklinde vekâletname ile veya muvazaa yoluyla yahut da başka kanunlardaki düzenlemeleri kötüye kullanarak, mesleğini bizzat yapmayıp, yetkilerini devamlı ya da geçici olarak meslek mensubu olmayan kişilere kullandırması, kendi adına müşteri kabul etmesine, resmî belgelerde mühür ya da kaşesinin kullanılmasına izin verilmesi" fiilinin ise, 3568 sayılı Kanun'da açık olarak belirtilen meslekten çıkarma cezası verilmesini gerektiren fiiler arasında sayılmadığı, bu haliyle dava konusu bireysel işlemin dayanağı Yönetmelik hükmünün, Kanun'da yer almayan bir disiplin suçu öngörmek suretiyle üst hukuk normu olan kanuna aykırılık teşkil ettiği ve hukuka aykırı olduğu saptanan bu hükme dayanılarak verilen dava konusu disiplin cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığından, İdare Mahkemesince davanın reddi yolunda verilen kararda hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; .... İdare Mahkemesinin temyize konu kararının bozulmasına, dosyanın yeniden bir karar verilmek üzere anılan Mahkemeye gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 06/04/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.