Danıştay 6. Daire Başkanlığı 2016/8686 E. , 2020/12778 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2016/8686
Karar No : 2020/12778
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- … Büyükşehir Belediye Başkanlığı
2- … Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : .... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Ankara İli, … İlçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... parsel sayılı taşınmaz üzerindeki yapı için temel vizesi verilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin Mamak Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Temyize konu kararda; mahallinde yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen bilirkişi raporu ile dosyada yer alan bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, taşınmazın onaylı mimari projesinde zemin kat döşeme kotunun +1.70 metrede, diğer katlardaki döşeme kotlarının da buna uygun olarak düzenlediği, ancak bilirkişi heyetince yerinde yapılan ölçümde uyuşmazlık konusu yapının zemin kat döşeme kotunun, mevcut asfalt yolun bordüründen 2.30 metre yüksekte olduğunun tespit edildiği, zemin kat kotunun mevcut durumu ile onaylı mimari projesinde öngörülen arasında 1.30 metre farklılık bulunduğundan, projesine uygun olmayan binanın temel vizesinin yapılmamasında imar mevzuatına aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Mamak Belediye Başkanlığı denetim elemanlarınca mahallinde yapılan incelemede, yapının subasman kotunun mimari projesine göre 0.70 metre yüksekte inşa edildiği tespit edilerek 25.07.2001 tarihli yapı tatil zaptı düzenlendiği, söz konusu tespitin yol kotu tutanağına dayandırıldığı, ancak dosyada düzenlenen bilirkişi raporunda kot alınan yolun ve binanın fiili durumuna bakılarak farkın 1.30 metre olduğunun belirtildiği, taşınmazın köşebaşı parseli olduğu ve önden cepheli olduğu taşıt yolundan kotlandırılarak, ±0.00 kotunun +978 cm olarak belirlendiği, ancak taşınmazın cepheli olduğu yan yolun, başlangıçta merdivenli bir yol olarak tasarlanmasına karşın, mevcut durumda merdivenli yol yerine, asfalt dökülmek suretiyle taşıt yolu haline getirildiği ve taşınmaza kot verilen taşıt yoluna bağlandığı, bu nedenle de taşınmazın kotlandırıldığı ön cephedeki taşıt yolunun, daha düşük seviyede asfaltlandığı, tüm bunların sonucunda, fiili olarak binanın subasman kotunun, projesine göre 1.30 metre yüksekte kaldığı, dolayısıyla subasman kotunun bilirkişi raporunda belirtildiği gibi 1.30 metre yüksekte değil, yapı tatil tutanağında belirtildiği gibi 0.70 metre yüksekte inşa edildiğinin kabul edilmesi gerektiği, diğer taraftan 0.20 metre tretuvar seviyesi düşüldüğünde, gerçekte aradaki farkın 0.50 metre olduğu, bilirkişi raporunda mevcut yol kotuna göre ölçüm yapılmasının hatalı olduğu, eksik incelemeye dayalı bilirkişi raporunun karara esas alındığı, davaya konu kot farkının, taşınmazın cephe aldığı yolun durumu, yol platformunun düzgün olmaması gibi sebeplerden kaynaklandığı, stabilize malzeme ile yol platformunun düzgün hale getirilmesi ile kot farkının azalacağı, diğer taraftan oluşan kot farkı nedeniyle, yapının saçak seviyesinin aşılmadığının Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığınca da tespit edildiği, silüet yönünden komşu binalarla arasında uyumsuzluk oluşmadığı, ilave kapalı alan kazanılmadığı, davacı tarafından gerekli cezaların da zamanında ödendiği, bu nedenle taşınmazın mimari projesinde tashihat yapılarak cezalı şekilde tadilat ruhsatı verilmesi mümkün olduğu halde, temel vizesi verilmemesinin hukuka aykırı olduğu, mimari projesine aykırı olan imalatların 3194 sayılı Kanunun 32. maddesi uyarınca yıkılmasına ilişkin Mamak Belediye Encümeni kararının 13.09.2001 tarihli olduğu, buna karşılık bugüne kadar söz konusu kararın uygulanmadığı ve mevcut durumda binanın tamamının iskan edilmekte olduğu, gelinen noktada binanın yıkılması mümkün olmadığından cezalı şekilde tadilat ruhsatı verilmesi gerektiği, ileri sürülmektedir.
SAVUNMALARIN ÖZETİ :
Mamak Belediye Başkanlığı tarafından, temyiz edilen kararda bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, usul ve kanuna uygun olan kararın onanması gerektiği savunulmaktadır.
Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Ankara İli, Mamak İlçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... parsel sayılı taşınmaz için 20.03.2000 tarihinde imar durumu verilmiş, taşınmazın mimari projesi 08.06.2000 tarihinde onaylanarak, 13.06.2000 tarihinde verilen yapı ruhsatı ile taşınmazda inşaata başlanılmıştır.
Davacı tarafından, inşaatın temel vizesinin yapılması istemiyle 26.06.2001 tarihli dilekçe ile Mamak Belediye Başkanlığına yapılan başvuru üzerine, davalı belediyenin denetim elemanları tarafından mahallinde yapılan denetim sonucunda, binanın zemin kat döşeme kotunun ±0.00 kotuna göre +1.00 metre olması gerekirken +1.70 metre olduğu, mimari projesine aykırı olarak subasman kotunun 0.70 metre yüksekte inşa edildiği tespit edilerek 25.07.2001 tarihli yapı tatil tutanağı düzenlenmiş ve zabıt konusu aykırılıkların 30 gün içinde giderilmesi gerektiği bildirilmiştir.
Anılan süre içerisinde zabıt konusu aykırılıkların giderilmemesi üzerine Mamak Belediye Encümeninin 13.09.2001 tarih ve 2003 sayılı kararı ile, müteahhit, fenni mesul ve mal sahibi adına ayrı ayrı olmak üzere 3194 sayılı Kanunun 42. maddesi uyarınca para cezası verilmesine, ayrıca yapı için cezalı tadilat ruhsatı alınmasına, bunun mümkün olmaması halinde aynı Kanunun 32. maddesi uyarınca projesine aykırı imalatların yıkılmasına karar verilmiştir.
Bunun üzerine davacı tarafından teklif edilen 1/1000 ölçekli uygulama imar planı değişikliği Mamak Belediye Meclisinin ... tarih ve ... sayılı kararı ile kabul edilmiş, ancak Ankara Büyükşehir Belediye Meclisinin ... tarih ve ... sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Diğer taraftan, Mamak ilçesinde yer alan farklı bir taşınmaza (Mamak İlçesi, ... Mahallesi, ... ada, … parsel sayılı taşınmaza) ilişkin dava konusu uyuşmazlıkla benzer bir uyuşmazlıkta; söz konusu taşınmazın onaylı mimari projesi uyarınca binanın zemin kat döşeme kotunun ±0.00 kotuna göre +1.00 metre olması gerekirken, ilgili belediye denetim elemanlarınca mahallinde yapılan denetimde +1.65 metre olduğunun tespit edilmesi üzerine ilgilileri adına 3194 sayılı Kanunun 42. maddesi uyarınca para cezası verilmesine ve proje hilafı imalatların projeye uygun hale getirilmesine ilişkin Mamak Belediye Encümeninin ... tarih ve ... sayılı kararına karşı açılmış olan diğer bir davada, .... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile, mimari projedeki saçak seviyesinin, imar durum belgesine göre 70 cm daha az olduğu, bu nedenle subasman kotundaki 45 cm fazlalılıkla toplam bina yüksekliğinin aşılmayacağı ve çevredeki yapılara göre farklılık oluşmayacağı, binada kapalı alan kazanımı olmadığı, gerekli cezaların ödenmesi halinde, toplam bina yüksekliği aşılmadığı için subasman seviyesinin yeniden belirlenmesine yönelik mimari proje tashihatı yapılarak, cezalı ruhsata bağlanabileceği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bunun üzerine davacı tarafından, söz konusu iptal kararının uyuşmazlık konusu taşınmaz için de emsal alınabilecek nitelikte olduğu belirtilerek, bu yargı kararı doğrultusunda taşınmaza temel vizesi verilmesi istemiyle 26.01.2013 tarihinde davalı ilçe belediyesine yapılan başvurunun, söz konusu yargı kararının uyuşmazlık konusu taşınmaza ilişkin olmadığı gerekçesiyle Mamak Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işlemi ile reddedilmesi üzerine bakılmakta olan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Planlı Alanlar İmar Yönetmeliğinin 4. maddesinin (yyy) bendinde, subasman kotu, binaların zemin kat taban döşemesi üst kotu şeklinde tanımlanmış ve imar planlarında aksine bir hüküm bulunmaması halinde ±0.00 kotunun altına düşemeyeceği ve +1.20 kotunun üzerine çıkamayacağı, hüküm altına alınmıştır.
Aynı Yönetmeliğin "Yoldan Kotlandırma" başlıklı 11. maddesinde;
"(1) Binalara parselin kot aldığı yolcephesinin bina köşeleri hizasındaki en yüksek tretuvar seviyesinden kot verilir.
(2) Tretuvar seviyesi, kırmızı kota göre belirlenen yol seviyesinin 0.18 metre üstü olarak kabul edilir.
(3) Kotlandırma yapılması için, yolun yapımının tamamlanmış olması veya yol projesinin onaylanarak kırmızı kot çalışmasının yapılması zorunludur.
(4) Henüz oluşmamış yollarda kot talebi halinde bordür/tretuvar üst seviyesi, ilgili idare tarafından 10 iş günü içerisinde hazırlanacak projeye göre belirlenir.
(5) Parselin kot aldığı yolun eğiminden dolayı zemin kat taban kotunun kot alınan noktaya göre en fazla 3.50 metre yükseldiği noktalarda binalarda kademe yapılması mecburidir. Her kademenin kendi hizasındaki en düşük bordür kotundan itibaren yüksekliği en çok 3.50 metre olmak zorundadır. Kademelendirme, kot aldığı noktaya göre olması gerekli saçak seviyesi dikkate alınarak üst katlarda da yapılır.
(6) Kademelendirmede her kademe, cephe boyunca 4.50 metreden aşağı olamaz. Son kademenin 4.50 metreden az olması durumunda bir önceki kademe seviyesine uyulur. Ayrıca her kademedeki bina yüksekliği imar planı ile belirlenen saçak seviyesini geçemez.
(7) Yoldan kotlandırılan binalarda yoldan düşük olan parsellerin arka köşe noktalarının en düşük yol kotundan 3.50 metreden daha fazla kot farkı olması durumunda bina derinliği boyunca beşinci ve altıncı fıkralardaki kademelendirme esaslarına göre kademelendirilir.
(8) İkili blok yapılacak parsellerde kotlandırma, iki parselin birleştiği noktadaki kaldırım üst kotundan yapılır.
(9) % 20’den fazla eğime sahip yollarda; bitişik veya blok nizam uygulanacak yerlerde bina cepheleri toplamı 12.00 metreden düşük olan ara parsellerde bina kotları, bina köşe hizalarındakien yüksek yol kotundan verilir.
(10) (Ek:RG-28/7/2018-30492) 40.00 metre ve altında olan bina cephe ve derinliklerinde, talep edilmesi halinde; bu maddedeki hükümlere göre yapılması gerekli olan kademe sayısı kadar bina üst katlarında, binanın kademe yapılması gerekli olan cephelerinden her bir kademe için bir alt kata göre en az 3.00 metre geriye çekilmek suretiyle de kademe uygulaması yapılabilir.
" düzenlemesine, aynı Yönetmeliğin 13. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde ise, "köşebaşı parsellerde, parselin cephe aldığı yollardan yüksek olanına göre kot verileceği" düzenlemesine yer verilmiştir.
Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan Ankara Büyükşehir Belediyesi İmar Yönetmeliğinin 41. maddesinin "yoldan kotlandırma" başlıklı 1. fıkrasında, "(a)- Genel olarak binalara parselin cephe aldığı yolun bordür taşı üst seviyesinden kot verilir. Yol oluşmamışsa bordür kotu yol profili esas alınarak hesap edilir. Bordür taşı üst seviyesi yol seviyesinin (0,20) metre üstü sayılır. Profilleri mevcut olmayan yollar üzerindeki parsellerden kot talebi halinde profiller, İlgili Belediyeler tarafından en geç (20) gün içinde hazırlanır/temin edilir. (±0,00) kotu deniz seviyesi kotuna bağlanır. Yol kotu için; (b)- Ayrık, blok, blokbaşı ve bitişik nizam binalarda bina ön cephesi ortası, (c)- İkiliblok nizam binalarda birleşik sınır hizasındaki bordür taşı üst seviyesi (± 0,00) olarak kabul edilir." kuralına yer verilmiştir.
Aynı Yönetmeliğin 45. maddesinin 2. fıkrasında, genel olarak zemin katların döşeme seviyelerinin, binaların kot aldığı cephesinde (±0,00) kotunun altına düşürülemeyeceği ve (+1,00) kotunun üstüne çıkarılamayacağı, meyilli yollar üzerinde yapılacak dükkan ve benzeri yerlere girişlerin yaya kaldırımı kotlarına uydurulması amaçlı döşeme kademeleri ve yol cephesi esas alınmak kaydı ile en fazla dükkan alanının (1/3) oranında düzenlenebilecek döşeme kademelerinin bu sınırlamaların dışında olduğu, kural altına alınmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın incelenmesinden, uyuşmazlık konusu taşınmazın 08.06.2000 onay tarihli mimari projesine göre ±0.00 kotuna göre +1.00 metre yüksekte olması gereken zemin kat döşeme kotunun fiilen +2.30 metre yüksekte olduğu şeklindeki bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm kurulduğu görülmekte ise de, davacı tarafından temel vizesinin yapılması istemiyle 26.06.2001 tarihinde Mamak Belediye Başkanlığına yapılan başvuru üzerine, belediyenin denetim elemanları tarafından mahallinde yapılan denetim sonucunda, binanın zemin kat döşeme kotunun ±0.00 kotuna göre +1.70 metre yüksekte olduğunun tespit edildiği ve bu hususun … tarihli yapı tatil tutanağı ile zabıt altına alındığı görülmektedir.
Bu durumda, yapının zemin kat döşeme kotunun mimari projesine göre 0.70 metre yüksekte inşa edildiğinin davalı idare yetkililerince tespit edilmesine karşılık, taşınmaz için yapı tatil tutanağının düzenlendiği 25.07.2001 tarihinden, dosyada keşif ve bilirkişi incelemesinin yapıldığı 29.12.2015 tarihine kadar geçen yaklaşık 14 yıllık süreçte, taşınmaza kot verilen yolun seviyesinde bir farklılık oluşup oluşmadığına ilişkin herhangi bir incelemeye yer verilmeksizin, yolun mevcut haline göre ölçüm yapılmak suretiyle söz konusu kotun onaylı projesine göre +1.30 metre yüksekte olduğuna dair bilirkişi raporuna itibar edilmesine olanak bulunmamaktadır. Buna göre yapının subasman kotunun, yapı tatil tutanağı ile kayıt altına alındığı üzere ±0.00 kotuna göre +1.70 metre yüksekte olduğu kabul edilerek, bu seviye esas alınmak suretiyle hukuki değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Bu doğrultuda, taşınmaz için 20.03.2000 tarihinde verilen imar durumunda binanın saçak seviyesinin 12.50 metre olarak, 13.06.2000 tarihli yapı ruhsatında ise bina yüksekliğinin 11.80 metre olarak belirlendiği, diğer bir ifade ile imar durumunda yapı yüksekliği için belirlenen 0.70 metre fazlalığın, davaya konu subasman seviyesindeki 0.70 metre farka eşit olduğu görülmektedir.
Öte yandan, uyuşmazlık konusu taşınmaz için davacı tarafından teklif edilen ve Mamak Belediye Meclisinin ... tarih ve ... sayılı kararı ile kabul edilmesine karşılık, Ankara Büyükşehir Belediye Meclisinin ... tarih ve ... sayılı kararıyla herhangi bir gerekçeye yer verilmeksizin reddedilen 1/1000 ölçekli uygulama imar planı değişikliğinin incelendiği Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı İmar ve Bayındırlık Komisyonunun … tarih ve … sayılı raporunda; yapının 4. bodrum kattan itibaren tüm katlarının onaylı projesine göre 0.70 metre yüksekte inşa edildiği, onaylı mimari projesine göre +11.80 metrede olması gereken saçak kotunun +12.50 metrede inşa edilerek uygulama hatası yapıldığı, taşınmazın 22.03.2000 tarihli imar durumunda ise saçak kotunun maksimum +12.50 metre olarak tespit edildiği, dolayısıyla saçak seviyesinin imar durumunda belirtilen sınırı aşmadığı, alan kazanımı ihtiva etmeyen, sadece kotlara ilişkin aykırılıklar nedeniyle sunulan 1/1000 ölçekli plan değişikliğinin onaylamasının mümkün olduğu şeklinde tespit ve değerlendirmelere yer verildiği görülmektedir.
Bu durumda, yapının zemin kat döşeme kotunun onaylı projesine göre 0.70 metre yüksekte inşa edilmesi sonucunda toplam bina yüksekliğinin aşılıp aşılmadığı, binanın bodrum, zemin ve normal katlarında kapalı alan kazanımı olup olmadığı, binanın yüksekliğinin çevre yapıların yüksekliği ile uyumlu olup olmadığı, mevcut aykırılığın mimari proje tashihatı yapılarak, cezalı şekilde tadilat ruhsatı düzenlenebilecek nitelikte bir aykırılık olup olmadığı yönlerinden hiçbir tespit ve değerlendirmeye yer verilmeksizin eksik incelemeye dayalı olarak düzenlenmiş bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle davanın reddi yolunda verilen kararda isabet bulunmamaktadır.
Bu itibarla, gerekli görülmesi halinde oluşturulacak yeni bilirkişi heyeti aracılığıyla mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmak veya bilirkişilerden ek rapor alınmak suretiyle sonucuna göre yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
Öte yandan, davacı tarafından Mamak Belediye Başkanlığına karşı açılan iş bu davada, İdare Mahkemesince, Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığının da hasım mevkiine alınmasına karar verilmiş ise de, davacı tarafından temel vizesi verilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemin Mamak Belediye Başkanlığının tek taraflı işlemi ile tesis edilmiş olması nedeniyle, yeniden yapılacak yargılamada Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığının hasım mevkiinden çıkartılması gerekmektedir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.2577 sayılı Kanunun 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin temyize konu .... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanunun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere 15/12/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.