Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2016/9134 E. , 2018/6847 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/9134
Karar No : 2018/6847
Davacı :
Vekili :
Davalılar : 1-
Vekilleri :
2-
Vekili :
Davanın Özeti : Davacı şirkete ait ... Tüp Bebek Merkezi'nde kısmi zamanlı anestezi ve reanimasyon uzmanı çalıştırma isteminin reddine dair Konya Valiliği’nin 27/07/2016 tarihli ve 421 sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı olan 30/09/2014 tarihli ve 29135 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 30. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin birinci cümlesinde yer alan “kadrolu çalışan ve sorumlu olmayan” ibaresinin, ikinci cümlesinde yer alan “Planlama kapsamındaki özel sağlık kuruluşlarında çalışan ve” ibaresinin ve üçüncü cümlesinde yer alan “kadrolu olarak” ibaresinin; davacı şirketin, Yönetmelikte aranan şartları taşıyan bir anestezi ve reanimasyon uzmanı bulabilmesinin neredeyse imkânsız olduğu, dava konusu düzenlemenin 1219 sayılı Kanun’un 12. maddesi hükmüne aykırı olduğu ve bu hükmü aşar şekilde hekimin çalışma hakkını sınırlandırdığı ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
Sağlık Bakanlığı'nın Savunmasının Özeti : Davacı şirketin talebinin ilgili Yönetmelik hükmü gereği reddedildiği, Yönetmelik hükmünün uygulanmasından ibaret olan işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, dava konusu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarih itibari ile davacı şirkete ait merkezde kadrolu anestezi ve reanimasyon uzmanı çalışmadığından Yönetmeliğin Geçici 1. maddesi gereği merkeze anestezi ve reanimasyon uzmanı kadrosu tanımlaması yapılamadığı, dava konusu düzenleme ile hekimlerin çalışma hürriyetinin engellenmediği, kamu yararı gözetilerek çalışmaların kontrol altına alınmaya çalışıldığı, Yönetmelik hükmünün 1219 sayılı Kanun’un 12. maddesine uygun olduğu, sağlık tesisleri ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımını ve sağlık hizmetlerinin yurt sathında sosya-ekonomik farklılık gözetilmeksizin, hakkaniyetli, kaliteli ve verimli sunulmasını temin etmek amacıyla sağlık tesislerinin ve sağlık tesislerinde çalışacak sağlık insan gücünün planlanması gerektiği ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Konya Valiliği'nin Savunmasının Özeti : Usul bakımından davanın süresinde açılmadığı, esas bakımından ise, çalıştırılmak istenilen anestezi ve reanimasyon uzmanının herhangi bir sağlık kuruluşunda çalışmıyor olması sebebiyle davacının talebinin kabul edilemediği, Yönetmelik hükmünün uygulanmasından ibaret olan işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, dava konusu düzenlemenin günümüz ihtiyaçlarını karşılamak üzere üst hukuk normlarına uygun olarak çıkarıldığı ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi :
Düşüncesi : 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 12. maddesi hükmüne aykırı olan dava konusu düzenleme ve bu düzenleme uyarınca tesis edilen bireysel işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından, işlemlerin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı :
Düşüncesi : Dava, davacı şirkete ait ...Tüp Bebek Merkezi'nde kısmi zamanlı anestezi ve reanimasyon uzmanı çalıştırma isteminin reddine dair Konya Valiliği’nin 27/07/2016 tarihli ve 421 sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı olan 30/09/2014 tarihli ve 29135 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 30. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin birinci cümlesinde yer alan “kadrolu çalışan ve sorumlu olmayan” ibaresinin, ikinci cümlesinde yer alan “Planlama kapsamındaki özel sağlık kuruluşlarında çalışan ve” ibaresinin ve üçüncü cümlesinde yer alan “kadrolu olarak” ibaresinin iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılmıştır.
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 3. maddesinin (c) bendinde, "Bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılması esastır. Sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesi bu esas içerisinde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca düzenlenir. Bu düzenleme ilgili Bakanlığın görüşü alınarak yapılır.", (e) bendinde, "Tesis edilecek eğitim, denetim, değerlendirme ve oto kontrol sistemi ile sağlık kuruluşlarının tespit edilen standart ve esaslar içinde hizmet vermesi sağlanır.", (g) bendinde ise, "Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı; sağlık ve yardımcı sağlık personelinin yurt düzeyinde dengeli dağılımını sağlamak üzere istihdam planlaması yapar, ülke ihtiyacına uygun nitelikli sağlık personeli yetiştirilmesi amacıyla hizmet öncesi eğitim programları için Yükseköğretim Kurulu ile koordinasyonu sağlar. Serbest ya da kamu kuruluşlarında mesleklerini icra eden sağlık ve yardımcı sağlık personeline hizmetiçi eğitim yaptırır. Bunu sağlamak amacıyla üniversitelerin, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile kamu kurum ve kuruluşlarının imkânlarından da yararlanır. Hizmetiçi eğitim programının ne şekilde ve hangi sürelerle yapılacağı Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca çıkartılacak yönetmelikte tespit edilir." hükmü yer almaktadır.
Yine aynı Kanun'un 9. maddesinin (c) bendinde, "Bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususlar Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, çıkarılacak yönetmelikle tespit edilir." hükmüne yer verilmiş, Ek 11 inci maddesinde ise, sağlık hizmeti sunumu ile ilgili tüm iş ve işlemlerin, Sağlık Bakanlığınca denetleneceği, bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların, üniversite sağlık uygulama ve araştırma merkezleri yönünden Yükseköğretim Kurulunun görüşü alınarak Sağlık Bakanlığınca düzenleneceği ifade edilmiş, müeyyide gerektiren fiiller ile uygulanacak müeyyidelerin sınırı belirlenmiştir.
663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin "Düzenleme yetkisi" başlıklı 40 ıncı maddesinde, "Bakanlık ve bağlı kuruluşlar görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla düzenlenmiş konularda idarî düzenlemeler yapabilir." hükmü yer almaktadır.
Anılan mevzuat hükümlerine dayanılarak, çocuk sahibi olamayan evli çiftlerden, tıbben uygun görülenlerin üremeye yardımcı tedavi metotları vasıtasıyla çocuk sahibi olmaları için yapılacak uygulamanın esaslarını, bu uygulamayı yapacak merkezlerin açılması, çalışması ve denetlenmesi ile ilgili usul ve esasları düzenlemek amacıyla hazırlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmelik 30/09/2014 günlü, 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Yönetmeliğin dava konusu edilen 30. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin birinci cümlesinde yer alan “kadrolu çalışan ve sorumlu olmayan” ibaresi, ikinci cümlesinde yer alan “Planlama kapsamındaki özel sağlık kuruluşlarında çalışan ve” ibaresi ve üçüncü cümlesinde yer alan “kadrolu olarak” ibaresi yönünden,
1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 12. maddesinde; "Sanatını icra etmek üzere bir mahalde kayıtlı olan herhangi bir tabibin bizzat dükkan ve mağaza açmak suretiyle her türlü ticaret yapması memnudur.
(Değişik ikinci fıkra: 21/1/2010-5947/7 md.; Değişik: 2/1/2014-6514/21 md.) Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar; 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun ek 27 nci maddesi, 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36 ncı maddesi ile 17/11/1983 tarihli ve 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun 32 nci maddesi saklı kalmak kaydıyla, aşağıdaki sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir:(1)
a) Kamu kurum ve kuruluşları.
b) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan vakıf üniversiteleri.
c) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan vakıf üniversiteleri, serbest meslek icrası.
(Değişik üçüncü fıkra: 21/1/2010-5947/7 md.)Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir. Bu maddenin uygulanması bakımından Sosyal Güvenlik Kurumunca branş bazında sözleşme yapılan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversiteleri yalnızca sözleşme yaptıkları branşlarda (b) bendi kapsamında kabul edilir. Mesleğini serbest olarak icra edenler, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, (b) bendi kapsamında sayılan sağlık kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilir. (Değişik dördüncü cümle: 2/1/2014-6514/21 md.) Kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan ve yöneticilik görevi bulunmayan tabipler ile aile hekimleri, kurum ve kuruluşlarındaki çalışma saatleri dışında ve kurumlarının izniyle aylık otuz saati geçmemek üzere iş yeri hekimliği yapabilir. Döner sermayeli sağlık kuruluşları ise kurumsal olarak işyeri hekimliği hizmeti verebilir. (Ek cümle: 2/1/2014-6514/21 md.) Tabipler, iş yeri hekimliği eğitimi alma ve iş yeri hekimliği belgesine sahip olma şartı aranmaksızın 10’dan az işçi çalıştıran az tehlikeli iş yerlerinin iş yeri hekimliği görevini yapabilirler. Bu maddenin uygulamasına ve işyeri hekimliğine ilişkin esaslar Sağlık Bakanlığınca belirlenir." hükmü yer almaktadır.
1219 sayılı Yasanın yukarıda belirtilen 12. maddesinin üçüncü fıkrasının ilk cümlesi uyarınca, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların, anılan maddenin ikinci fıkrasının her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla ve başka bir sınırlama olmadan, birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilme hakkına sahip oldukları açıktır.
Dava konusu Yönetmeliğin “Merkezlerde çalışmaya ilişkin hususlar" başlıklı 30. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; "(1) Müstakil merkezlerde çalışmaya ilişkin olarak aşağıdaki hükümler uygulanır:
“a) Müstakil merkezlerde kadrolu çalışan ve sorumlu olmayan tabip ve uzman tabipler, 1219 sayılı Kanunun 12 nci maddesine uygun olmak kaydıyla bulunduğu ilde planlama kapsamındaki diğer özel sağlık kuruluşlarında/merkezlerde kadro dışı geçici olarak çalışabilir. Planlama kapsamındaki özel sağlık kuruluşlarında çalışan ve bu Yönetmelikte aranan şartlara sahip tabip ve uzman tabipler, 1219 sayılı Kanunun 12 nci maddesine uygun olmak kaydıyla bulunduğu ildeki merkezlerde kadro dışı geçici olarak çalışabilir. Tabip ve uzman tabiplerin kadrolu olarak çalıştığı kuruluştan ayrılmaları halinde, tabip planlamasının bozulmaması amacıyla azami üç ay daha kadro dışı geçici olarak çalışmaya devam edebilir. Bu sürenin sonunda planlama kapsamındaki herhangi bir özel sağlık kuruluşu/merkezde kadrolu olarak çalışmaya başlayamaması halinde kadro dışı geçici çalışma belgesi iptal edilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Dava konusu Yönetmelik hükmünün birinci cümlesinde, müstakil merkezlerde çalışan hekimlerin, bulunduğu ilde planlama kapsamındaki diğer özel sağlık kuruluşlarında/merkezlerde kadro dışı geçici çalışması, görev yaptığı müstakil merkezde kadrolu olması ve sorumlu olmaması şartına bağlanmış; ikinci cümlesinde, tabip ve uzman tabiplerin üremeye yardımcı tadavi merkezlerinde kadro dışı geçici çalışabilmesi planlama kapsamında herhangi bir özel sağlık kuruluşunda çalışma şartına bağlanmış -ki bu çalışma kadrolu çalışma olarak anlaşılmaktadır- ve son olarak devam eden cümlelerde hekimin kadrolu çalıştığı kuruluştan ayrılması halinde kadro dışı geçici çalışmaya azami üç ay süre ile devam edebileceği, bu sürenin sonunda planlama kapsamında herhangi bir özel sağlık kuruluşunda kadrolu olarak çalışmaya başlamaz ise kadro dışı geçici çalışma belgesinin iptal edileceği yönünde düzenlemelere yer verilmiştir.
Bu düzenlemeye göre, dava konusu madde ile, 1219 sayılı Yasada olmayan bir koşul getirilerek, üremeye yardımcı tedavi merkezinde ya da bir özel sağlık kuruluşunda kadro dışı geçici çalışabilme, bir ÜYTE merkezi veya özel sağlık kuruluşunda kadrolu çalışma şartına bağlanmış, böylece tabiplik mesleğinin, tabibe verdiği çalışma hakkı, 1219 sayılı Yasanın 12. maddesindeki sınırlamaları aşar nitelikte engellenmiştir.
Bu durumda, tabip ve uzman tabiplerin Yasayla çizilen çalışma özgürlüğünün sınırlarını aşar nitelikte sınırlamalar getiren düzenlemede hukuka uyarlık görülmemiştir.
Öte yandan hukuka aykırılığı yukarıda tespit edilen Yönetmelik maddesi uyarınca kurulan dava konusu işlemde de hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davacı şirkete ait ...Tüp Bebek Merkezi'nde kısmi zamanlı anestezi ve reanimasyon uzmanı çalıştırma isteminin reddine dair Konya Valiliği’nin 27/07/2016 tarihli ve 421 sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı olan 30/09/2014 tarihli ve 29135 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 30. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin birinci cümlesinde yer alan “kadrolu çalışan ve sorumlu olmayan” ibaresinin, ikinci cümlesinde yer alan “Planlama kapsamındaki özel sağlık kuruluşlarında çalışan ve” ibaresinin ve üçüncü cümlesinde yer alan “kadrolu olarak” ibaresinin iptaline karar verilmesi gerektiği, düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesin'ce tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Davalı ..i'nin süreaşımı itirazı da yerinde görülmeyerek işin esasına geçildi.
Dava, davacı şirkete ait ...Tüp Bebek Merkezi'nde kısmi zamanlı anestezi ve reanimasyon uzmanı çalıştırma isteminin reddine dair Konya Valiliği’nin 27/07/2016 tarihli ve 421 sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı olan 30/09/2014 tarihli ve 29135 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 30. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin birinci cümlesinde yer alan “kadrolu çalışan ve sorumlu olmayan” ibaresinin, ikinci cümlesinde yer alan “Planlama kapsamındaki özel sağlık kuruluşlarında çalışan ve” ibaresinin ve üçüncü cümlesinde yer alan “kadrolu olarak” ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 3. maddesinin (c) bendinde, "Bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılması esastır. Sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesi bu esas içerisinde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca düzenlenir. Bu düzenleme ilgili Bakanlığın görüşü alınarak yapılır.", (e) bendinde, "Tesis edilecek eğitim, denetim, değerlendirme ve oto kontrol sistemi ile sağlık kuruluşlarının tespit edilen standart ve esaslar içinde hizmet vermesi sağlanır.", (g) bendinde ise, "Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı; sağlık ve yardımcı sağlık personelinin yurt düzeyinde dengeli dağılımını sağlamak üzere istihdam planlaması yapar, ülke ihtiyacına uygun nitelikli sağlık personeli yetiştirilmesi amacıyla hizmet öncesi eğitim programları için Yükseköğretim Kurulu ile koordinasyonu sağlar. Serbest ya da kamu kuruluşlarında mesleklerini icra eden sağlık ve yardımcı sağlık personeline hizmetiçi eğitim yaptırır. Bunu sağlamak amacıyla üniversitelerin, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile kamu kurum ve kuruluşlarının imkânlarından da yararlanır. Hizmetiçi eğitim programının ne şekilde ve hangi sürelerle yapılacağı Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca çıkartılacak yönetmelikte tespit edilir." hükmü yer almaktadır.
Yine aynı Kanun'un 9. maddesinin (c) bendinde, "Bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususlar Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, çıkarılacak yönetmelikle tespit edilir." hükmüne yer verilmiş, Ek 11 inci maddesinde ise, sağlık hizmeti sunumu ile ilgili tüm iş ve işlemlerin, Sağlık Bakanlığınca denetleneceği, bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların, üniversite sağlık uygulama ve araştırma merkezleri yönünden Yükseköğretim Kurulunun görüşü alınarak Sağlık Bakanlığınca düzenleneceği ifade edilmiş, müeyyide gerektiren fiiller ile uygulanacak müeyyidelerin sınırı belirlenmiştir.
Dava konusu işlemlerin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin "Düzenleme yetkisi" başlıklı 40 ıncı maddesinde, "Bakanlık ve bağlı kuruluşlar görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla düzenlenmiş konularda idarî düzenlemeler yapabilir." hükmü yer almaktadır.
Anılan mevzuat hükümlerine dayanılarak, çocuk sahibi olamayan evli çiftlerden, tıbben uygun görülenlerin üremeye yardımcı tedavi metotları vasıtasıyla çocuk sahibi olmaları için yapılacak uygulamanın esaslarını, bu uygulamayı yapacak merkezlerin açılması, çalışması ve denetlenmesi ile ilgili usul ve esasları düzenlemek amacıyla hazırlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmelik 30/09/2014 tarihli ve 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Yönetmeliğin dava konusu edilen 30. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin birinci cümlesinde yer alan “kadrolu çalışan ve sorumlu olmayan” ibaresi, ikinci cümlesinde yer alan “Planlama kapsamındaki özel sağlık kuruluşlarında çalışan ve” ibaresi ve üçüncü cümlesinde yer alan “kadrolu olarak” ibaresi yönünden,
1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 12. maddesinde; "Sanatını icra etmek üzere bir mahalde kayıtlı olan herhangi bir tabibin bizzat dükkân ve mağaza açmak suretiyle her türlü ticaret yapması memnudur.
(Değişik ikinci fıkra: 21/1/2010-5947/7 md.; Değişik: 2/1/2014-6514/21 md.) Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar; 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun ek 27 nci maddesi, 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36 ncı maddesi ile 17/11/1983 tarihli ve 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun 32 nci maddesi saklı kalmak kaydıyla, aşağıdaki sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir:(1)
a) Kamu kurum ve kuruluşları.
b) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan vakıf üniversiteleri.
c) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan vakıf üniversiteleri, serbest meslek icrası.
(Değişik üçüncü fıkra: 21/1/2010-5947/7 md.) Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir. Bu maddenin uygulanması bakımından Sosyal Güvenlik Kurumunca branş bazında sözleşme yapılan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversiteleri yalnızca sözleşme yaptıkları branşlarda (b) bendi kapsamında kabul edilir. Mesleğini serbest olarak icra edenler, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, (b) bendi kapsamında sayılan sağlık kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilir. (Değişik dördüncü cümle: 2/1/2014-6514/21 md.) Kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan ve yöneticilik görevi bulunmayan tabipler ile aile hekimleri, kurum ve kuruluşlarındaki çalışma saatleri dışında ve kurumlarının izniyle aylık otuz saati geçmemek üzere iş yeri hekimliği yapabilir. Döner sermayeli sağlık kuruluşları ise kurumsal olarak işyeri hekimliği hizmeti verebilir. (Ek cümle: 2/1/2014-6514/21 md.) Tabipler, iş yeri hekimliği eğitimi alma ve iş yeri hekimliği belgesine sahip olma şartı aranmaksızın 10’dan az işçi çalıştıran az tehlikeli iş yerlerinin iş yeri hekimliği görevini yapabilirler. Bu maddenin uygulamasına ve işyeri hekimliğine ilişkin esaslar Sağlık Bakanlığınca belirlenir." hükmü yer almaktadır.
1219 sayılı Yasanın yukarıda belirtilen 12. maddesinin üçüncü fıkrasının ilk cümlesi uyarınca, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların, anılan maddenin ikinci fıkrasının her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla ve başka bir sınırlama olmadan, birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilme hakkına sahip oldukları açıktır.
Dava konusu Yönetmeliğin “Merkezlerde çalışmaya ilişkin hususlar" başlıklı 30. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; "(1) Müstakil merkezlerde çalışmaya ilişkin olarak aşağıdaki hükümler uygulanır:
“a) Müstakil merkezlerde kadrolu çalışan ve sorumlu olmayan tabip ve uzman tabipler, 1219 sayılı Kanunun 12 nci maddesine uygun olmak kaydıyla bulunduğu ilde planlama kapsamındaki diğer özel sağlık kuruluşlarında/merkezlerde kadro dışı geçici olarak çalışabilir. Planlama kapsamındaki özel sağlık kuruluşlarında çalışan ve bu Yönetmelikte aranan şartlara sahip tabip ve uzman tabipler, 1219 sayılı Kanunun 12 nci maddesine uygun olmak kaydıyla bulunduğu ildeki merkezlerde kadro dışı geçici olarak çalışabilir. Tabip ve uzman tabiplerin kadrolu olarak çalıştığı kuruluştan ayrılmaları halinde, tabip planlamasının bozulmaması amacıyla azami üç ay daha kadro dışı geçici olarak çalışmaya devam edebilir. Bu sürenin sonunda planlama kapsamındaki herhangi bir özel sağlık kuruluşu/merkezde kadrolu olarak çalışmaya başlayamaması halinde kadro dışı geçici çalışma belgesi iptal edilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Davacı tarafından, söz konusu hükmün birinci cümlesinde yer alan “kadrolu çalışan ve sorumlu olmayan” ibaresinin, ikinci cümlesinde yer alan “Planlama kapsamındaki özel sağlık kuruluşlarında çalışan ve” ibaresinin ve üçüncü cümlesinde yer alan “kadrolu olarak” ibaresinin 1219 sayılı Kanun'un 12. maddesine aykırı olduğu, hekimin çalışma özgürlüğünü kısıtladığı ve hükmün bu haliyle uygulanması halinde müstakil merkezlerde çalıştırılacak uzman hekim bulunmasının neredeyse imkânsız olduğu iddia edilerek iptali istenilmektedir.
Dava konusu Yönetmelik hükmünün birinci cümlesinde, müstakil merkezlerde çalışan hekimlerin, bulunduğu ilde planlama kapsamındaki diğer özel sağlık kuruluşlarında/merkezlerde kadro dışı geçici çalışması, görev yaptığı müstakil merkezde kadrolu olması ve sorumlu olmaması şartına bağlanmış; ikinci cümlesinde, tabip ve uzman tabiplerin üremeye yardımcı tadavi merkezlerinde kadro dışı geçici çalışabilmesi planlama kapsamında herhangi bir özel sağlık kuruluşunda çalışma şartına bağlanmış -ki bu çalışma kadrolu çalışma olarak anlaşılmaktadır- ve son olarak devam eden cümlelerde hekimin kadrolu çalıştığı kuruluştan ayrılması halinde kadro dışı geçici çalışmaya azami üç ay süre ile devam edebileceği, bu sürenin sonunda planlama kapsamında herhangi bir özel sağlık kuruluşunda kadrolu olarak çalışmaya başlamaz ise kadro dışı geçici çalışma belgesinin iptal edileceği yönünde düzenlemelere yer verilmiştir.
Bu düzenlemeye göre, dava konusu madde ile, 1219 sayılı Yasada olmayan bir koşul getirilerek, üremeye yardımcı tedavi merkezinde ya da bir özel sağlık kuruluşunda kadro dışı geçici çalışabilme, bir ÜYTE merkezi veya özel sağlık kuruluşunda kadrolu çalışma şartına bağlanmış, böylece tabiplik mesleğinin, tabibe verdiği çalışma hakkı, 1219 sayılı Yasanın 12. maddesindeki sınırlamaları aşar nitelikte engellenmiştir.
Bu durumda, tabip ve uzman tabiplerin Yasayla belirlenen çalışma özgürlüğünün sınırlarını aşar nitelikte sınırlamalar getiren düzenlemede hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Davacı şirketin, şirketlerine ait ... Tüp Bebek Merkezinde kısmi zamanlı anestezi ve reanimasyon uzmanı çalıştırma isteminin reddine dair Konya Valiliği’nin 27/07/2016 tarihli ve 421 sayılı işlemi yönünden;
Dava dosyasının incelenmesinden, davacı şirket tarafından, 01/07/2016 tarihli dilekçe ile Konya Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü’ne başvurularak ve anestezi ve reanimasyon uzmanı Dr. ’nun herhangi bir sağlık kuruluşunda çalışmadığı belirtilerek şirketlerine ait ... Tüp Bebek Merkezi’nde yarı zamanlı çalışmasına izin verilmesi isteminde bulunulmuş, İl Sağlık Müdürlüğü’nün 27/07/2016 tarihli ve 421 sayılı işlemi ile, 30/09/2014 tarihli ve 29135 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 30. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi hükmü gereği, adı geçen hekimin herhangi bir sağlık kuruluşunda kadrolu çalışmadığı için davacı şirkete ait merkezde kadro dışı geçici çalışamayacağının bildirilmesi üzerine görülen davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Dava konusu işlem, Yönetmeliğin 30. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi hükmü uyarınca kurulmuş olup, hukuka aykırılığı yukarıda tespit edilen Yönetmelik maddesi uyarınca kurulan dava konusu işlemde de hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davacı şirkete ait ...Tüp Bebek Merkezi'nde kısmi zamanlı anestezi ve reanimasyon uzmanı çalıştırma isteminin reddine dair Konya Valiliği’nin 27/07/2016 tarihli ve 421 sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı olan 30/09/2014 tarihli ve 29135 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 30. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin birinci cümlesinde yer alan “kadrolu çalışan ve sorumlu olmayan” ibaresinin, ikinci cümlesinde yer alan “Planlama kapsamındaki özel sağlık kuruluşlarında çalışan ve” ibaresinin ve üçüncü cümlesinde yer alan “kadrolu olarak” ibaresinin İPTALİNE, aşağıda dökümü yapılan ...-TL yargılama giderinin ve kararın verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre takdir edilen ...-TL avukatlık ücretinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, bu karara karşı tebliğ tarihini izleyen otuz (30) gün içinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, 10/10/2018 tarihinde esasta oybirliğiyle, gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.
GEREKÇEDE KARŞI OY :
Dava konusu Yönetmelik, çocuk sahibi olamayan çiftlerden tıbben uygun görülenlerin üremeye yardımcı tedavi yöntemleri aracılığıyla çocuk sahibi olmaları için yapılacak uygulamaların esaslarını, bu uygulamaları yapacak merkezlerin açılmasını, çalışmasını ve denetlenmesini düzenlemeyi amaçlamaktadır. Yönetmelik incelendiğinde, üremeye yardımcı yöntemlerin kullanılmasında bu yöntemi kullanacaklar açısından birtakım kısıtlayıcı, yasaklayıcı hükümlere yer verildiği, uygulamayı yapacak merkezler için ise Yönetmeliğe aykırılığın tespit edildiği hallerde yine bu Yönetmelik ile bazı yaptırımlar öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Yönetmeliğin kapsamlı bir şekilde düzenlemeyi amaçladığı üreme hakkı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesinde düzenlenen "Özel Yaşama ve Aile Yaşamına Saygı Hakkı" ve 14. maddesinde düzenlenen "Ayrımcılık Yasağı" kapsamında korunan bir temel hak niteliğinde olduğundan, Anayasa'nın 90. ve 13. maddeleri uyarınca, bu hakka yönelik sınırlamaların da ancak kanunla yapılması gerekmektedir.
Öte yandan, dava konusu işlemlerin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşların Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 40. maddesinde "Bakanlık ve bağlı kuruluşlar görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla düzenlenmiş konularda idarî düzenlemeler yapabilir." hükmüne yer verildiğinden, Sağlık Bakanlığının düzenleme yetkisi önceden kanunla düzenlenmiş konularla sınırlandırılmış olup, buna göre, çiftlerin üremeye yardımcı tedavi yöntemleriyle çocuk sahibi olmaları için yapılacak uygulamaların esaslarının, kanunla düzenlenmeksizin dava konusu Yönetmelikle düzenlenmiş olması Sağlık Bakanlığına verilen düzenleme yetkisinin aşılması sonucunu doğurmaktadır.
Dolayısıyla, dava konusu Yönetmelik, gerek temel haklara ilişkin bazı sınırlamalar içermesi, gerekse 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin aktarılan hükmüne göre Sağlık Bakanlığının önceden kanunla düzenlenmemiş bir konuda Yönetmelikle düzenleme yapma yetkisinin bulunmaması nedenleriyle hukuka aykırıdır.
Kanunla düzenlenmesi gereken bir alanın yönetmelikle düzenlenmesinde hukuka uyarlık bulunmadığından, yönetmeliğin dava konusu edilen hükümlerinin ve bu hükme dayanılarak tesis edilen işlemin bu gerekçe ile iptal edilmesi gerektiği oyuyla çoğunluk kararının gerekçesine katılmıyorum.