Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2016/9324 E. , 2020/4899 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/9324
Karar No : 2020/4899
TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1- …
VEKİLİ : Av. …
2- … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : …
İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek aleyhlerine olan hüküm fıkralarının taraflarca bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, kanuni temsilcisi olduğu … Petrol Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin sahte fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiğinden bahisle takdir komisyonu kararına istinaden re'sen tarh edilen 2012/10-12 dönemi vergi ziyaı cezalı geçici verginin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; … Petrol Ürünleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. hakkında düzenlenen 30/05/2014 tarih ve 2014-A-380/10 sayılı Vergi Tekniği Raporu'nda yer alan tespitlerden gerçek bir mal hareketine dayanmayan faturalar düzenlediği, anılan şirketin kurucu ortağı ve kanuni temsilcisi olan davacının şirketi devrettiği 16/10/2012 tarihinden sonra herhangi bir fatura yada sevk irsaliyesi basımı yapılarak teslim alınmadığı, 2012/Aralık ayından sonra katma değer vergisi beyannamesi verilmediği, davacının şirketi devretmesinden sonra şirketin herhangi bir faaliyetinin bulunmadığı hususu da göz önüne alındığında, davacının bu faturalar üzerinden komisyon geliri elde ettiği, dolayısıyla davacı adına yapılan cezalı geçici vergi tarhiyatı yerinde olmakla birlikte, davacı tarafından ilgili dönemde tanzim edilen fatura tutarının %10'u oranında komisyon geliri hesaplanmak suretiyle matrah takdirine gidilmiş ise de, sahte fatura düzenleyenlerin komisyon gelirinin bu belgelerde yazılı tutarların %2'si kadar olduğu yönündeki Danıştay'ın müstekar hale gelmiş kararları doğrultusunda fazladan hesaplanan gelir üzerinden tarh edilen vergilerin kaldırılması gerektiği, bu durumda 2012 yılında beyan edilen matrah üzerinden hesaplanan 1.343.774,48 TL gelir vergisi matrahı esas alınarak bulunan 463.431,07 TL geçici vergi üzerinden hesaplanan vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık, bu tutarı aşan kısmında ve mahsup dönemi geçtiğinden geçici vergi asıllarında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : … Petrol Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında yapılan incelemede tüm satışların sahte belge olarak varsayılmasının iktisadi ve teknik icaplara aykırı olduğu, müfettiş tarafından Bs formlarındaki mal alan firmalar nezdinde hiçbir araştırma yapmadığı, mal satışı yapılan firmalar nezdinde karşıt inceleme yapılmadığı, takdir komisyonunun yasal dayanaktan yoksun olduğu, mükellefiyette hata yapıldığı, şirket müdürünün komisyon gelirini salt kendisinin elde ettiğini ileri sürmenin dayanaktan yoksun bir iddia olduğu, vergi tekniği raporunun ihbarnamelere eklenerek tebliğ edilmediği, savunma hakları kısıtlandığı, VUK 359. madde gereği açılan davada beraat kararı verildiği, bilirkişi raporlarında da sahte belge düzenlediğine ilişkin tespit olmadığı hususlarına yer verildiği, kararın redde ilişkin kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Davacının kanuni temsilcisi olduğu … Petrol Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında düzenlenen 30/05/2014 tarih ve 2014-A-380/10 sayılı Vergi Tekniği Raporu ile söz konusu şirket tarafından düzenlenen faturaların komisyon karşılığı sahte olarak düzenlendiğinin ve bu sahte fatura düzenleme faaliyetinin davacının kanuni temsilci bulunuduğu dönemine ait olduğu davacı adına yapılan cezalı tarhiyatların yasal ve yerinde olduğu, kararın aleyhlerine olan kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
DAVACININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2.Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
4.Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
5.Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
6.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25/11/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10'unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu, anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkca belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasınında hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, temyize konu mahkeme kararının kabule ilişkin kısmının onanması yolundaki dairemiz kararına katılmakla birlikte, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki mahkeme kararının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle dairemiz kararının geçici vergi aslına ilişkin kısmına katılmıyoruz.