Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2016/9457 E. , 2021/2333 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/9457
Karar No : 2021/2333
TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1- … Petrol İnşaat Nakliyat Otomotiv Turizm Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …
2- … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av….
İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek aleyhlerine olan hüküm fıkralarının taraflarca bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Dava şirket adına, 2011 yılında bir kısım belgesiz sıvılaştırılmış petrol gazı (LPG) alışı ve bir kısım belgesiz diğer mallar satışı yapılmak suretiyle kayıt ve beyan dışı hasılat elde edildiğinden bahisle tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle vergi ziyaı cezalı olarak tarh edilen 2011 yılı kurumlar vergisi, 2011/10-12 dönemi geçici vergi ve 2011/12 dönemi katma değer vergisi ile 213 sayılı Kanunun 353/6 maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacı şirketin 2011 yılında envanter defterine hiç kayıt yapmadığı, yevmiye defterinde yevmiye numaralarının belli bir sırayla yazılmadığı, LPG satışlarının deftere doğru bir şekilde kaydedilmediği, 104 nolu yevmiye maddesine göre dönem sonu stokta bulunan bir litre LPG'nin maliyet ortalamasının 1,55 TL olmasına rağmen 100 nolu yevmiye maddesine göre satılan bir litre LPG'nin ortalama satış fiyatının 31,27 TL olarak hesaplandığı, davacı şirket hakkında düzenlenen vergi tekniği ve vergi inceleme raporlarında yer verilen tespitler ve davacı şirket yetkilisinin beyanları ile sabit olduğundan, şirket adına 213 sayılı Kanunun 353/6 maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka aykırılık görülmediği, yine şirket hakkında düzenlenen raporlardaki tespitler ve şirket yetkilisinin beyanları esas alındığında şirketin 2011 yılında belgesiz olarak LPG alışı ve LPG dışı emtia satışı yaptığının sabit olduğu anlaşıldığından, şirket adına bir kat vergi ziyaı cezalı olarak tarh edilen kurumlar vergisi ve katma değer vergisinde ve geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık görülmediği; öte yandan, tekerrür hükümlerinin uygulanmasının yasal şartları oluşmadığından vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle artırılan kısımlarında ve mahsup süresi geçmiş olan geçici vergi asıllarında ise hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından, uyuşmazlık konusu dönemde belgesiz LPG alışı ve LPG harici belgesiz emtia satışı bulunmadığı, defter ve kayıtlarının usul ve yasaya uygun tutulduğu, adına yapılan cezalı tarhiyatların ve kesilen özel usulsüzlük cezasının hukuka aykırı olduğu belirtilerek temyiz isteminin kabulü ve Mahkeme kararının davanın reddine ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI: Davalı idare tarafından, davacı adına yapılan işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı, temyiz isteminin kabulü ve Mahkeme kararının aleyhe kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
DAVACININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2.Temyize konu ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3.Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde … oranında ve … TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
5.Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
6.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 19/04/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
194 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10'unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici vergilerin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü ile aksi yöndeki Mahkeme kararının geçici vergi aslının kaldırılması yönündeki hüküm fıkrasının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararının buna ilişkin kısmına katılmıyorum.