Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2016/9514 E. , 2020/4092 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/9514
Karar No : 2020/4092
TEMYİZ EDEN (DAVALI):… Vergi Dairesi Müdürlüğü/ …
KARŞI TARAF (DAVACI): … Sağlık Medikal Eğitim Öğretim Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av….
İSTEMİN KONUSU :…Vergi Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket adına düzenlenen vergi tekniği raporu ve vergi inceleme raporlarıyla; dershanecilik faaliyetinden elde edilen bir kısım hasılatın kayıt ve beyan dışı bırakıldığından bahisle re'sen tarh edilen 2010/1-3, 4-6, 7-9 ve 10-12 dönemlerine ilişkin vergi ziyaı cezalı kurum geçici vergilerinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; dershane işletmeciliği yapmakta olan davacı şirketin, ihtilaflı dönem hesaplarının incelenmesi sonucunda düzenlenen vergi inceleme raporuyla; dershanede sınıflar itibariyle ücretli öğrenci sayısı ile ücretsiz öğrenci sayısı belirlendikten sonra kontenjan sayısına göre belirlenen ücretsiz öğrenci sayısı dikkate alınarak ve ilgili dönemde "Milli Eğitim teşkilatı tarafından tespit edilen standart kayıt ücreti" esas alınarak belirlenen matrah ile beyan olunan matrah arasında fark olduğunun tespit olunması üzerine bir kısım hasılatın gizlendiğinden bahisle yapılan cezalı tarhiyatlara karşı aynı Mahkemede açılan davada; "somut inceleme ya da karşıt inceleme yapılmaksızın Milli Eğitim Birimlerince belirlenen standart kayıt ücretinden hareketle eksik incelemeye dayalı olarak bulunan fark matrahtan hareketle yapılan cezalı tarhiyatta yasal isabet bulunmadığı" gerekçesiyle anılan tarhiyatların kaldırıldığı, bu defa davacı şirkete ait 2009-2011 yılı hesaplarının yeniden incelenmesi üzerine düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporu ve … sayılı vergi inceleme raporunda; 2010 hesap döneminde bir kısım hasılatın kayıt ve beyan dışı bırakıldığının tespit edilmesi üzerine yeniden vergi ziyaı cezalı tarhiyat yapıldığı, bu tarhiyatların da iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı, söz konusu dayanak vergi tekniği raporu incelendiğinde, sözleşmesiz öğrencilerden elde edilen hasılat hesaplanırken sözleşmeli öğrencilerden elde edilen hasılatın ortalamasının alındığı, sözleşmesiz öğrencilere fatura verilmiş olmasına rağmen, faturaların farklı kişiler adına düzenlenmiş olduğu gerekçesiyle karşıt incelemeye gerek görülmediği, bu öğrencilerden tahsilat yapılıp yapılmadığı hususunun araştırılmadığı, tahsilatın kontrolü amacı ile banka hesaplarının incelenmesine gerek görülmediğinin belirtildiği anlaşıldığından, daha önce Mahkemece (E:…, E:…, E:… sayılı dosyalarda) ortaya konulan gerekçe doğrultusunda karşıt inceleme yapılmaksızın, kayıt dışı bırakıldığı iddia edilen hasılatın tespiti konusunda somut ve yeterli araştırma yapılmadan eksik incelemeye dayalı olarak düzenlenen vergi tekniği raporunda belirtilen miktarlar esas alınarak hazırlanan vergi inceleme raporu uyarınca yapılan dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Dershanecilik faaliyetiyle iştigal eden davacı şirketin 2009, 2010 ve 2011 takvim yılına ilişkin hesap ve işlemlerinin incelenmesi neticesinde düzenlenen vergi tekniği ve vergi inceleme raporlarıyla, dershanede kayıtlı olan öğrencilerden söz konusu takvim yıllarına ilişkin dershanecilik faaliyetinden elde edilen hasılatların bir kısmının beyan dışı bırakıldığından bahisle söz konusu raporlar doğrultusunda tesis olan uyuşmazlık konusu cezalı tarhiyatın hukuka uygun olduğu dolayısıyla davanın kabulüne dair mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile yasal isabet bulunmayan Vergi Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin reddine,
2.Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3.Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4.Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
5.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22/10/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Davacı şirket adına düzenlenen vergi tekniği raporu ve vergi inceleme raporlarıyla; 2010 hesap döneminde dershanecilik faaliyetinden elde edilen bir kısım hasılatın kayıt ve beyan dışı bırakıldığından bahisle re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı 2010/1-3, 4-6, 7-9 ve 10-12 dönemleri vergi ziyaı cezalı kurum geçici vergisinin kaldırılmasına ilişkin mahkeme kararı temyiz edilmiştir.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesinin 4. fıkrasında; yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş döneme ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici verginin tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmış olup aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici vergi aslının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının da hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, bu dosyayla bağlantılı olan ve davacı adına aynı tarhiyat nedenine dayanılarak 2010 takvim yılı için re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisine ilişkin 22/10/2020 tarih ve Danıştay E:2016/9504, K:2020/4090 sayılı kararında yer alan karşı oyda maddi olay ayrıntılı olarak izah edilmiş olup iş bu dava sonucunun, vergi ziyaı cezalı 2010 yılı kurumlar vergisi tarhiyatı ile maddi ve hukuki anlamda bağlantılı olduğu, dolayısıyla söz konusu dosyada belirtilen karşı oyda belirtilen nedenlerle ve ayrıca ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine", buna bağlı olarak kesilen vergi ziyaı cezalarına ilişkin olarak ise davanın reddine karar verilmesi gerekirken, aksi yönde verilen Mahkeme kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davalı idarenin temyiz istemi kabul edilerek Vergi Mahkemesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.