Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2016/954 E. , 2020/3674 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/954
Karar No : 2020/3674
DAVACI : … İnşaat Madencilik Turizm Taşımacılık ve Tic. A.Ş.
(… İnşaat ve Ticaret Turizm Taşımacılık Ltd. Şti.)
VEKİLİ : Av. …
DAVALILAR : 1. … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
2. … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU :
1-Balıkesir ili sınırları dâhilinde bulunan Sicil… ve Sicil:… sayılı maden sahalarına ilişkin 01/12/2012 tarihinde yapılan ihale sonucu ihale bedeli olarak yatırılan 2.750.000,00-TL’nin iadesi istemiyle yapılan başvurunun reddine dair … tarih ve … sayılı Maden İşleri Genel Müdürlüğü işleminin iptali,
2-06/11/2010 tarih ve 27751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Madencilik Faaliyetleri Uygulama Yönetmeliği’nin 166. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
İdarenin madencilik faaliyeti yapılamayacak ve izin alınamayacak bir alanda ihaleye çıktığı, idarî kararların hukuka uygunluk karinesinden yararlandığı, kendilerinin de idareye güvendikleri için uyuşmazlık konusu ihaleye katıldıkları ve ihale bedelini ödedikleri, idarî kararların uzun ve ayrıntılı bir hazırlık aşaması sonucu alındığı, hazırlık aşamasında idarelerin her türlü teknik ve bilimsel araştırmaları yapmaları gerektiği, oysa davalı idarenin ihale öncesi gerekli araştırmaları yapmadığı, böylece “idareye güven” ilkesini zedeleyen ağır bir hizmet kusurunun oluşmasına yol açtığı, idarenin kusuruna rağmen gerekli izinlerin alınması konusunda üzerlerine düşen tüm yükümlülükleri yerine getirerek gerekli başvuruları yaptıkları ve izinleri almak için her türlü çabayı gösterdikleri, maden sahasının işletilmesi izninin alınamamasındaki sebebin kendi eylem ve kusurlarından kaynaklanmadığı, ihalenin başka bir şirket üzerinde kalması hâlinde de aynı durumun gerçekleşeceği, izin alamamalarının nedeninin idarenin hazırlık işlemlerini yeterince yerine getirmemesi olduğu, hiçbir kusurları olmadığı ya da mevzuata aykırı davranışları bulunmadığı hâlde ihale bedellerinin kendilerine iade edilmemesinin açıkça hukuka aykırılık teşkil ettiği, kaldı ki izin alınamayacak bir saha için bu kadar yüksek bir bedelin verilmesinin zaten makûl olmadığı, idarenin tek gerekçesinin iptali talep edilen Madencilik Faaliyetleri Uygulama Yönetmeliği'nin 166. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi olduğu, anılan kuralın 3213 sayılı Maden Kanunu’na aykırı olduğu, Kanun’da hiçbir şekilde ihale bedelinin iade edilmeyeceğine dair bir kural bulunmadığı, buna karşın Yönetmelik’te Kanun’un 7. maddesinde belirtilen izinlerin alınamaması durumunda ihale bedelinin iade edilmeyeceğine ilişkin kural getirildiği, malî yükümlülüklerin yönetmelikle değil kanunla düzenlenmesi gerektiği ileri sürülmüştür.
DAVALILARIN SAVUNMASI :
Uyuşmazlık konusu işlemin Madencilik Faaliyetleri Uygulama Yönetmeliği'nin 166. maddesi çerçevesinde tesis edildiği, anılan maddede yer alan kuralların İhale Şartnamesi’nin 13. maddesinde de aynen yer aldığı, Şartname’nin 13. maddesinde, Yönetmeliğin 166. maddesi çerçevesinde, Maden Kanunu’nun 7. maddesindeki izinlerle ilgili tüm sorumluluğun müracaatçıya ait olduğu, ihaleye katılanların önceden 7. madde ile ilgili araştırmalarını yapmaları gerektiği, ihale gerçekleştikten ve bedel ödendikten sonra 7. madde izinlerinin alınamadığı gerekçesiyle ihale bedelinin ödenmesi isteklerinin kabul edilmeyeceği hususlarına yer verildiği, şartnamelerin idareler tarafından tek yanlı olarak düzenlendiği, ihale için müracaat edenlerin şartnamede yer alan hususları kabul etmeleri hâlinde ihaleye katılabilecekleri, kabul etmeyenlerin ise ihaleye katılamayacağı, davacı şirketin de şartnamede yer alan tüm kuralları aynen kabul ederek ihaleye katıldığı, Maden Kanunu’nun 7. maddesinde bahsi geçen kazanılmış hakların işletme ruhsatına sahip olanlar için geçerli olduğu, davacı ise arama ruhsatına sahip olduğundan herhangi bir kazanılmış hakkının söz konusu olmadığı, davacıya Kanun’un 7. maddesinde belirtilen izinlerin alınması yönünde hiçbir garanti verilmediği, davacının ihale öncesi tüm araştırmalarını kendisinin yapması gerektiği, davacının ihale bedelinin iadesi talebinin, ruhsat alındıktan ve ruhsat ile ilgili çalışmaların yapılması aşamasından sonra olduğu, ihale bedelinin iadesinin ancak ihale aşamasındaki ve ihaleyle ilgili sebeplere ilişkin olabileceği, ihale bedelinin iade edilmemesinin idarî yaptırım olarak değerlendirilmemesi gerektiği belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ :
Maden İşleri Genel Müdürlüğü’nün … tarih ve … sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı olan Madencilik Faaliyetleri Uygulama Yönetmeliği’nin 166. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinin iptali gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'UN DÜŞÜNCESİ :
Dava; Balıkesir İli sınırları dâhilinde bulunan Sicil:… ve Sicil:… sayılı maden sahalarında arama ruhsatı verilmesine ilişkin 01/12/2012 tarihinde yapılan ihale üzerinde bırakılan davacı şirket tarafından, ihale bedeli olarak yatırılan 2.750.000,00-TL’nin iadesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin …. günlü, … sayılı Maden İşleri Genel Müdürlüğü işleminin ve bu işlemin dayanağı olan 06/11/2010 günlü, 27751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Madencilik Faaliyetleri Uygulama Yönetmeliği’nin 166. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinin iptali istemiyle açılmıştır.
06/11/2010 günlü, 27751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Madencilik Faaliyetleri Uygulama Yönetmeliği 21/09/2017 günlü, 30187 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Maden Yönetmeliği'nin 134. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu kısım yönünden davanın konusu kalmamıştır.
Davacı şirket tarafından, ihale bedeli olarak yatırılan 2.750.000,00-TL’nin iadesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin … günlü, … sayılı Maden İşleri Genel Müdürlüğü işlemine gelince;
Davaya konu Madencilik Faaliyetleri Uygulama Yönetmeliği’nin 166. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde;
"(1) Bu Yönetmelik kapsamında yapılan ihalelerde;
c) Kanunun 7 nci maddesinde belirtilen izinler ile ilgili sorumluluk hak sahibine aittir. Ruhsat sahalarının ihalelerine katılanlar, Kanunun 7 nci maddesinde belirtilen izinler ile ilgili araştırmayı ihaleden önce yapmaları gerekir. İhaleden sonra ruhsat almaya hak kazanan tarafından 7 nci madde de belirtilen izinlerin alınamaması durumunda ihale bedeli ile ilgili herhangi bir iade talebinde bulunulamaz." kuralına; madde ile göndermede bulunulan 3213 sayılı Maden Kanununun 7. maddesinin yedinci fıkrasında ise, "Madencilik faaliyeti yapılan alanların, izne tabi alan olmaları halinde, ilgili olduğu kanun hükümlerine göre gerekli izinlerin alınması zorunludur. Ancak, Genel Müdürlükçe işletme ruhsatı verildikten sonra, işletme ruhsat alanının diğer kanunlara göre izne tabi alan haline gelmesi durumunda ilgili kanunların öngördüğü yükümlülüklerin yerine getirilmesi suretiyle kazanılmış haklar korunarak faaliyetler sürdürülür. Diğer kanunlara göre izne tabi alanlar, Genel Müdürlüğün görüşü alınarak belirlenir." düzenlemesine yer verilmiştir.
Öte yandan, dava konusu ihaleye ilişkin İhale Şartnamesi'nin 13. maddesinde; Yönetmeliğin 166. maddesi çerçevesinde Kanunun 7. maddesindeki izinlerle ilgili tüm sorumluluğun müracaatçıya ait olduğu, ihaleye katılanların önceden 7. madde ile ilgili araştırmalarını yapmaları gerektiği ve ihale gerçekleştikten ve bedel ödendikten sonra 7. madde izinlerinin alınamadığı gerekçesiyle ihale bedeli ödenmesi isteklerinin kabul edilmeyeceği belirtilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; Maden İşleri Genel Müdürlüğünün 28/09/2011 günlü, 5547 sayılı Olur'u ile Balıkesir İli sınırları dâhilinde bulunan Sicil:… ve Sicil:… sayılı IV. Grup maden sahalarının Maden Kanununun 30. maddesine göre ihale edilmek üzere 07/10/2011 tarihinde ihale ilanına çıkıldığı, anılan sahalara ilişkin olarak 01/12/2012 tarihinde yapılan ihalenin davacı şirket üzerinde kaldığı ve süresi içerisinde ihale bedelini yatırarak ruhsat almaya hak kazandığı, şirket adına yukarıda sözü edilen arama ruhsatlarının düzenlendiği, ardından davacı şirket tarafından 20/10/2015 ve 28/10/2015 tarihlerinde Maden İşleri Genel Müdürlüğü'ne yapılan başvuru ile; şirketlerinin ihaleye girmeden önce anılan maden sahalarıyla ilgili izin yönüyle araştırma yaptığını ve herhangi bir sakınca olmadığını öğrendikten sonra bu ihaleye katıldıklarını, ihale bedelini yatırarak ruhsatlarını aldıklarını, ancak izin alma aşamasında, Balıkesir Valiliği İl Gıda Tarım ve Havancılık Müdürlüğü'nün … günlü, … sayılı yazısı ile, izin taleplerinin, 3573 sayılı Zeytinciliğin Islahı ve Yabanilerinin Aşılattırılması Hakkında Kanun ve bu Kanun uyarınca 03/04/1996 günlü, 22600 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Zeytinciliğin Islahı ve Yabanilerinin Aşılattırılmasına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 23. maddesindeki, "Zeytinlik sahaları içinde ve bu sahalara en az üç kilometre mesafede zeytin ağaçlarının bitkisel gelişimini ve çoğalmalarını engelleyecek kimyevi atık, toz ve duman çıkaran tesis yapılamaz ve işletilemez..." hükmü gereği ocak sahasının zeytinlik sahalara üç kilometreden yakın olması sebebiyle uygun görülmediğinin bildirildiği, bu nedenle ihale bedeli olarak yatırılan tutarın iadesi istemiyle yapılan başvurunun dava konusu Yönetmelik ve ihale şartnamesinin 13. maddesi uyarınca reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Anayasa'nın 45. maddesinde; "Devlet, tarım arazileri ile çayır ve mer'aların amaç dışı kullanılmasını ve tahribini önlemek, tarımsal üretim planlaması ilkelerine uygun olarak bitkisel ve hayvansal üretimi artırmak maksadıyla, tarım ve hayvancılıkla uğraşanların işletme araç ve gereçlerinin ve diğer girdilerinin sağlanmasını kolaylaştırır" hükmü yer almaktadır.
Anayasa'nın 90. maddesi çerçevesinde, 01/12/2009 tarihli ve 5929 sayılı Kanunla katılmamız uygun bulunan ve 20/02/2010 günlü, 27499 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "2005 Uluslararası Zeytinyağı ve Sofralık Zeytin Anlaşması" nın 1. maddesinde; sözleşmenin genel amacının, dünya zeytin yetiştiriciliğinin entegre ve sürdürülebilir gelişimi için uluslararası işbirliğini güçlendirmek; ürün kalitesini iyileştirmek ve buna dikkati çekmek için gösterilen çabalar ve atılan adımları ilerletmek; bilhassa çevrenin korunması ve muhafaza edilmesi maksadıyla zeytincilik ve çevre arasındaki etkileşimi iyileştirmek için gösterilen çabalar ve atılan adımları ilerletmek; zeytin ağaçlarının genetik kaynaklarının muhafaza edilmesi için faaliyetler yürütmek olduğu belirtildikten sonra 34. maddesinde; üyelerin, zeytin ve zeytinyağı üretiminin tüm aşamalarında çevresel ve ekolojik hususlara gereken önemi vereceği ve Üyeler Konseyi tarafından bu alanda karşılaşılan herhangi bir problemin iyileştirilmesi veya çözülmesi için gerekli addedilen faaliyetleri yürütmeyi üstleneceği vurgulanmıştır.
3573 sayılı Zeytinciliğin Islahı ve Yabanilerinin Aşılattırılması Hakkında Kanun'un 17. maddesinin 1. fıkrasında, "Devlet; zeytinciliğin ıslahı, yeni zeytin dikim alanlarının tespiti, zeytin dikim ve yetiştirilmesinin teşviki ile verimin artırılması, hastalık ve zararlılarla mücadele ile ürün elde etmekte masrafları azaltıcı araç ve gereçlerin imal ve ithalinde gerekli kolaylıkları sağlar."; 20. maddesinde, "Zeytinlik sahaları içinde ve bu sahalara en az 3 kilometre mesafede zeytinyağı fabrikası hariç zeytinliklerin vegatatif ve generatif gelişmesine mani olacak kimyevi atık bırakan, toz ve duman çıkaran tesis yapılamaz ve işletilemez. Bu alanlarda yapılacak zeytinyağı fabrikaları ile küçük ölçekli tarımsal sanayi işletmeleri yapımı ve işletilmesi Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının iznine bağlıdır. Zeytincilik sahaları daraltılamaz. Ancak, belediye sınırları içinde bulunan zeytinlik sahalarının imar hudutları kapsamı içine alınması hâlinde altyapı ve sosyal tesisler dahil toplam yapılaşma, zeytinlik alanının % 10’unu geçemez. Bu sahalardaki zeytin ağaçlarının sökülmesi Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının fenni gerekçeye dayalı iznine tabidir. Bu iznin verilmesinde, Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığına bağlı araştırma enstitülerinin ve mahallinde varsa ziraat odasının uygun görüşü alınır. Bu hâlde dahi kesin zaruret görülmeyen zeytin ağacı kesilemez ve sökülemez. İzinsiz kesenler veya sökenlere ağaç başına altmış Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükümleri yer almaktadır.
Anılan Kanuna dayanılarak çıkartılan ve 03/04/1996 günlü, 22600 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Zeytinciliğin Islahı ve Yabanilerinin Aşılattırılmasına Dair Yönetmelikte değişiklik öngören ve 03/04/2012 günlü, 28253 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Zeytinciliğin Islahı ve Yabanilerinin Aşılattırılmasına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesiyle asıl Yönetmeliğin 23. maddesi, "Zeytinlik sahaları içinde ve bu sahalara en az üç kilometre mesafede zeytin ağaçlarının bitkisel gelişimini ve çoğalmalarını engelleyecek kimyevi atık, toz ve duman çıkaran tesis yapılamaz ve işletilemez..." şeklinde değiştirilmiştir.
Sözü edilen Anayasal ve yasal düzenlemelerin birlikte değerlendirilmesinden; zeytinliklerin korunmasının ve amaç dışı kullanılması ile tahribinin önlenmesinin kamu idarelerinin görevi olduğu sonucuna varılmaktadır.
Anayasanın 2. maddesinde belirtildiği üzere, Hukuk Devleti ilkesi, Devletin sadece hukuk kurallarını koyan değil, aynı zamanda koyduğu hukuk kurallarına uyan ve onlarla kendini bağlı sayan bir varlık olduğunu ifade eder.
Öte yandan, kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan ve Hukuk Devletinin ön koşullarından birisi olan hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde Devlete güven duyabilmesini, Devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.
Dava konusu işlemin dayanağı olan ve iptali istenilen Yönetmelik maddesi ile getirilen düzenlemede yer alan izin ile, izin alınması olanaklı alanlar için alınması gereken izin kasdedilmekte olup, gerek 3573 sayılı Yasa'nın 20. maddesi, gerekse bu Yasa uyarınca çıkartılan Zeytinciliğin Islahı ve Yabanilerinin Aşılattırılmasına Dair Yönetmeliğin 23. maddesi uyarınca, madencilik faaliyetinin yapılmasının yasak olduğu, diğer bir anlatımla izin alınması mümkün olmayan bir alanda, izinden bahsetmenin olanaklı olmadığı tartışmasızdır.
Bu durumda, yukarıda ifade edildiği üzere, zeytinliklerin korunmasının ve amaç dışı kullanılması ile tahribinin önlenmesinin kamu idarelerinin görevi olduğu dikkate alındığında, zeytinlik sahaya 3 kilometreden daha yakın olan ve bu nedenle de, 3573 sayılı Yasa'nın 20. maddesi ile bu Yasa uyarınca çıkartılan Zeytinciliğin Islahı ve Yabanilerinin Aşılattırılmasına Dair Yönetmeliğin 23. maddesi uyarınca hiç bir şekilde izin alınamayacak olan alanda kalan ocak sahası için ihaleye çıkılmasında Hukuk Devleti ve hukuki güvenlik ilkelerine uyarlık bulunmadığından, Madencilik Faaliyetleri Uygulama Yönetmeliği’nin 166. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi kapsamında değerlendirilemeyecek olan davacının, başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, konusu kalmayan 06/11/2010 günlü, 27751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Madencilik Faaliyetleri Uygulama Yönetmeliği’nin 166. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinin iptali istemi yönünden karar verilmesine yer olmadığına, davacı şirket tarafından, ihale bedeli olarak yatırılan 2.750.000,00-TL’nin iadesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin … günlü, … sayılı Maden İşleri Genel Müdürlüğü işleminin ise iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun Ek 1. maddesi uyarınca Danıştay Onüçüncü ve Sekizinci Dairelerinden oluşan müşterek kurulca, duruşma için taraflara önceden bildirilen 15/10/2019 tarihinde, davacı vekili Av. … ile davalı idare vekili Av. ….'nin geldikleri, Danıştay Savcısı'nın hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısı'nın düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Aynı gün verilen ara kararı cevaplarının geldiği görülerek, dava dosyası incelenip gereği görüşüldü:
Uyuşmazlık konusu ihaleyi gerçekleştiren Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı merkez birimlerinden Maden İşleri Genel Müdürlüğü, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 4 no.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 763. ve devamı maddeleri uyarınca kaldırılarak yerine Maden ve Petrol İşleri Genel Müdürlüğü (MAPEG) kurulmuştur.
703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin (KHK) 09/07/2018 tarih ve 30473 sayılı 3. Mükerrer Resmî Gazete'de yayımlanan 118. maddesi ile 3213 sayılı Maden Kanunu'na eklenen Geçici 31. maddesinin 3. fıkrasında, "Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğünden önce mülga Genel Müdürlükler adına yapılmış mevcut sözleşmeler ve protokoller MAPEG’e devredilmiş sayılır. Genel Müdürlükler tarafından yapılmış olan sözleşme ve protokoller ile ilgili dava ve icra takipleri dâhil olmak üzere mülga Genel Müdürlüklerin leh ve aleyhine açılmış davalar ve icra takiplerinde MAPEG kendiliğinden taraf sıfatı kazanır." kuralına yer verildiğinden, Enerji Tabiî ve Kaynaklar Bakanlığı'nın yanında Maden ve Petrol İşleri Genel Müdürlüğü'nün de davalı sıfatıyla taraf olduğu görülerek esasın incelenmesine geçildi.
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Maden İşleri Genel Müdürlüğü’nün 28/09/2011 tarih ve 5547 sayılı Oluru ile, Balıkesir ili sınırları içerisinde bulunan …. ve … sayılı IV. Grup maden sahaları, Maden Kanunu’nun 30. maddesine göre ihale edilmek üzere 07/10/2011 tarihinde ilana çıkarılmış; anılan sahaların ihalesi 01/12/2012 tarihinde gerçekleştirilmiştir.
Yapılan ihale sonucunda, davacı, … sayılı saha için 1.750.000-TL, … sayılı saha için 1.000.000-TL teklif vermiş ve ihale üzerinde bırakılmıştır.
Davacı, kendisine tanınan süre içerisinde her iki saha için toplam 2.750.000-TL ihale bedelini idare hesaplarına yatırmış ve davacı adına 03/04/2012 tarihinden geçerli olmak üzere Sicil:… … ve Sicil:… sayılı arama ruhsatları düzenlenmiştir.
Davacı tarafından 29/09/2015 tarihli dilekçe ile, Balıkesir Valiliği İl Tarım ve Orman Müdürlüğü’nden (İl Gıda, Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğü) … ruhsat nolu sahanın ÇED alanı olan 24,67 hektarlık kısmında Bakır-Kurşun-Çinko maden ocağı işletilmek istendiği belirtilerek, bu hususa ilişkin olarak Müdürlüğün izni talep edilmiş, ancak talep edilen izin, anılan Müdürlüğün 13/10/2015 tarih ve 16184 sayılı işlemiyle, “Müdürlük teknik elemanlarınca en yakın zeytinlik alana olan mesafenin ölçülmesi amacıyla mahallinde inceleme yapıldığı ve yapılan inceleme sonucu 22/06/2015 tarihli raporun düzenlendiği, anılan raporda, talep sahasına 3 km’den yakın mesafelerde zeytinlik olan parsellerin mevcut olduğunun tespit edildiği, bu itibarla, 3573 sayılı Zeytinciliğin Islahı ve Yabanilerinin Aşılattırılması Hakkında Kanun ve bu Kanun kapsamında çıkartılan Zeytinciliğin Islahı Yabanilerinin Aşılattırılmasına Dair Yönetmelik’in 23. maddesi uyarınca, ocak sahasının zeytinlik sahalara 3 km’den yakın olması sebebiyle maden işletmesine izin verilmediği” belirtilmiştir.
Bunun üzerine davacı tarafından, Maden İşleri Genel Müdürlüğü’ne, … tarih ve … sayılı, … tarih ve … sayılı dilekçelerle, Balıkesir ili sınırları dâhilinde bulunan Sicil:… ve Sicil:… sayılı maden sahalarına ilişkin 01/12/2012 tarihinde yapılan ihale sonucu ihale bedeli olarak yatırılan 2.750.000,00-TL’nin iadesi istemiyle başvuru yapılmıştır.
Anılan başvurunun Maden İşleri Genel Müdürlüğü’nün … tarih ve … sayılı işlemi ile reddedilmesi üzerine, davacı tarafından, bu işlem ile dayanağı olan Madencilik Faaliyetleri Uygulama Yönetmeliği’nin 166. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın "Tabii servetlerin ve kaynakların aranması ve işletilmesi" başlıklı 168. maddesinde, "Tabii servetler ve kaynaklar Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Bunların aranması ve işletilmesi hakkı Devlete aittir. Devlet bu hakkını belli bir süre için, gerçek ve tüzel kişilere devredebilir. Hangi tabii servet ve kaynağın arama ve işletmesinin, Devletin gerçek ve tüzel kişilerle ortak olarak veya doğrudan gerçek ve tüzel kişiler eliyle yapılması, kanunun açık iznine bağlıdır. Bu durumda gerçek ve tüzel kişilerin uyması gereken şartlar ve Devletçe yapılacak gözetim, denetim usul ve esasları ve müeyyideler kanunda gösterilir." kuralına yer verilmiştir.
3213 sayılı Maden Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde, “Arama Ruhsatı: Belirli bir alanda maden arama faaliyetlerinde bulunulabilmesi için verilen yetki belgesini; İşletme Ruhsatı: İşletme faaliyetlerinin yürütülebilmesi için verilen yetki belgesini; İşletme İzni: Bir madenin işletmeye alınabilmesi için izni; Taksir: Ruhsat alanlarının bu Kanun gereğince küçültülmesini… ifade eder” şeklinde tanımlanmış; “Madencilik faaliyetlerinde izinler” başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında, “Madencilik faaliyetlerinin yapılması ve ruhsatlandırma işlemlerinin yürütülmesi ile ilgili olarak yeni verilecek ruhsat alanlarına maden işletme yöntemi, faaliyetin yapıldığı bölge, madenin cinsi, yapılacak yatırımın çevresel etkileri, şehirleşme ve benzeri hususlar dikkate alınarak, temdit talepleri dâhil ruhsat verilen alanlarda kazanılmış haklar korunmak kaydıyla, ilgili kurumların görüşleri alınarak Bakanlık tarafından kısıtlama getirilebilir. İlk müracaat veya ihale yolu ile yapılacak ruhsatlandırmalarda müracaatın yapılacağı alanlar diğer kanunlar ile getirilen kısıtlamalar göz önüne alınarak Bakanlıkça ruhsat müracaatına kapatılabilir. Kısıtlama gerekçesi ortadan kalkan alanlar ihale yoluyla aramalara açılır. Bu Kanun dışında madencilik faaliyetleri ile ilgili olarak yapılacak her türlü kısıtlama ancak kanun ile düzenlenir.”; 2. fıkrasında, “Özel çevre koruma bölgeleri, milli parklar, yaban hayatı koruma ve geliştirme sahaları, muhafaza ormanları, 4/4/1990 tarihli ve 3621 sayılı Kıyı Kanununa göre korunması gerekli alanlar, 1'inci derece askeri yasak bölgeler, 1/5000 ölçekli imar planı onaylanmış alanlar, 1'inci derece sit alanları ile madencilik amacı dışında tahsis edilen ve Genel Müdürlük tarafından uygun görüş verilen elektrik santralleri, organize sanayi bölgeleri, petrol, doğalgaz ve jeotermal boru hatları gibi yatırım alanlarına ait koordinatlar ilgili kurumlar tarafından Genel Müdürlüğe bildirilir.”; 7. fıkrasında, “Madencilik faaliyeti yapılan alanların, izne tabi alan olmaları hâlinde, ilgili olduğu kanun hükümlerine göre gerekli izinlerin alınması zorunludur. Ancak, Genel Müdürlükçe işletme ruhsatı verildikten sonra, işletme ruhsat alanının diğer kanunlara göre izne tabi alan hâline gelmesi durumunda ilgili kanunların öngördüğü yükümlülüklerin yerine getirilmesi suretiyle kazanılmış haklar korunarak faaliyetler sürdürülür. Diğer kanunlara göre izne tabi alanlar, Genel Müdürlüğün görüşü alınarak belirlenir.”; uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan hâliyle 30. maddesinde, “Herhangi bir sebeple hükümden düşmüş, terk edilmiş veya taksir edilmiş alanlar ihale yolu ile aramalara açılır. İhale ilânı Resmî Gazete’de yayımlanır.” kuralına yer verilmiştir.
3213 sayılı Kanun'un 7. maddesinin gerekçesinde, "...madencilik yapılması kanunlarla getirilen kısıtlamalarla yasaklanan alanların Maden İşleri Genel Müdürlüğü'nce tamamen madenciliğe kapatılabileceği belirtilmiş, bu alanların herhangi bir nedenle kısıtlama gerekçesinin ortadan kalkması hâlinde ise tekrar madenciliğe açık alan hâline getirilmesi yönünde düzenleme yapılmıştır..." açıklamalarına yer verilmiştir.
Madencilik Faaliyetleri Uygulama Yönetmeliği’nin dava konusu 166. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, “Kanunun 7'nci maddesinde belirtilen izinler ile ilgili sorumluluk hak sahibine aittir. Ruhsat sahalarının ihalelerine katılanlar, Kanunun 7'nci maddesinde belirtilen izinler ile ilgili araştırmayı ihaleden önce yapmaları gerekir. İhaleden sonra ruhsat almaya hak kazanan tarafından 7'nci maddede belirtilen izinlerin alınamaması durumunda ihale bedeli ile ilgili herhangi bir iade talebinde bulunulamaz.” kuralı yer almıştır.
Madencilik Faaliyetleri Uygulama Yönetmeliği, 21/09/2017 tarihli ve 30187 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Maden Yönetmeliği’nin 134. maddesi ile tümüyle yürürlükten kaldırılmış olup, anılan mülga Yönetmeliğin dava konusu 166. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan kural, 21/09/2017 tarih ve 30187 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Maden Sahaları İhale Yönetmeliği'nin 26. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendiyle yeniden düzenlenmiştir. Bu nedenle bireysel işlemin dayanağını oluşturan anılan kuralın esasının incelenmesine karar verilmiştir.
Maden Sahaları İhale Yönetmeliği'nin 26. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, "Müracaatçılar, Kanunun 7'nci maddesinde belirtilen izinler ile ilgili araştırmayı ihaleden önce yapmaları zorunludur. Kanunun 7'nci maddesinde belirtilen izinler ile ilgili sorumluluk müracaatçıya aittir. İhaleden sonra, ruhsat düzenlenmeden önce veya ruhsat düzenlendikten sonra Kanunun 7'nci maddesinde belirtilen izinlerin alınamaması ve/veya ruhsatın herhangi bir neden ile iptal edilmesi durumunda işletme ruhsat taban bedeli, ihale bedeli ve ruhsat bedeli iade edilmez. Ancak, bu sahaların Kanunun 7'nci maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen özel alanlardan birisi ile çakıştığının tespit edilmesi durumunda ve müracaatçının talebi hâlinde ruhsat düzenlenmeden önce ihale bedeli iade edilir, işletme ruhsat taban bedeli iade edilmez, ruhsat düzenlendikten sonra ise işletme ruhsat taban bedeli, ihale bedeli ve ruhsat bedeli iade edilmez." kuralı getirilmiştir.
3573 sayılı Zeytinciliğin Islahı ve Yabanilerinin Aşılattırılması Hakkında Kanun’un 20. maddesinin 1. fıkrasında, “Zeytinlik sahaları içinde ve bu sahalara en az 3 kilometre mesafede zeytinyağı fabrikası hariç zeytinliklerin vegatatif ve generatif gelişmesine mani olacak kimyevi atık bırakan, toz ve duman çıkaran tesis yapılamaz ve işletilemez. Bu alanlarda yapılacak zeytinyağı fabrikaları ile küçük ölçekli tarımsal sanayi işletmeleri yapımı ve işletilmesi Tarım ve Köyişleri Bakanlığının iznine bağlıdır.” kuralına yer verilmiştir.
Zeytinciliğin Islahı Yabanilerinin Aşılattırılmasına Dair Yönetmelik’in “Zeytinlik Sahalarda Sanayi Tesisi Kurulmasının Önlenmesi” başlıklı 23. maddesinde, “Zeytinlik sahaları içinde ve bu sahalara en az üç kilometre mesafede zeytin ağaçlarının bitkisel gelişimini ve çoğalmalarını engelleyecek kimyevi atık, toz ve duman çıkaran tesis yapılamaz ve işletilemez.” kuralı yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Mülga Madencilik Faaliyetleri Uygulama Yönetmeliği’nin dava konusu 166. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi yönünden:
3213 sayılı Kanun'da, ilk müracaat veya ihale yoluyla yapılacak ruhsatlandırmalara konu alanlara ilişkin olarak iki türlü kısıtlamaya gidilebileceği, bunlardan birincisinin Maden Kanunu'ndan, ikincisinin ise diğer kanunlar ile getirilen kısıtlamalardan kaynaklanabileceği öngörülmektedir.
Anılan Kanun'un 7. maddesinin 1. fıkrasında, ilk müracaat veya ihale yoluyla yapılacak ruhsatlandırmalarda, müracaatın yapılacağı alanların, diğer kanunlar ile getirilen kısıtlamalar göz önüne alınarak Bakanlıkça ruhsat müracaatına kapatılabileceği, kısıtlama gerekçesi ortadan kalkan alanların ihale yoluyla aramalara açılacağı ve bu kanun dışında madencilik faaliyetleri ile ilgili olarak yapılacak her türlü kısıtlamanın ancak kanunla yapılabileceği belirtildikten sonra, maddenin diğer fıkralarında madencilik faaliyetlerine ilişkin kısıtlamalara yer verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi'nin birçok kararında, Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesi ile devletin tüm faaliyetlerinde hukukun egemen olmasının amaçlandığı, bu amacın gerçekleşmesinin konulacak kurallarda adalet ve hakkaniyet ölçütlerinin göz önünde tutulması ile mümkün olacağı, hukuk güvenliğinin, yazılı hukuk kurallarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm işlem ve eylemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kıldığı belirtilmiştir.
Hukuk devletinin en önemli unsurlarından biri de ölçülülük ilkesi olup ölçülülük ilkesi, amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun âdil bir dengenin bulunması gereğini ifade eder.
Bu itibarla, idarece yapılan düzenlemelerin kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, âdil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir.
Bu nedenle, idareler, takdir yetkisine sahip oldukları ya da bir değerlendirme yapma durumunda bulundukları her bir somut olayın özelliklerini göz önüne alarak konuyu değerlendirmeli, yaptıkları düzenlemelerde ve tesis ettikleri işlemlerde, kendilerine tanınan takdir yetkisini, kanunların sınırları içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak ve ölçülülük ilkesini dikkate alarak kullanmalıdır.
Maden Kanunu’nun 7. maddesinin 1. fıkrasında, ilk müracaat veya ihale yolu ile yapılacak ruhsatlandırmalarda müracaatın yapılacağı alanların, diğer kanunlar ile getirilen kısıtlamalar göz önüne alınarak Bakanlıkça ruhsat müracaatına kapatılabileceği belirtilerek idareye sorumluluk yüklenmiştir. Bu durumda idareden beklenen, madencilik faaliyetinin yapılması yasak olan alanların madencilik faaliyetlerine kapatılmasıdır. Başka bir anlatımla, ihale konusu edilen maden sahasının madencilik faaliyeti için mutlak yasak bir alanda olmaması ve maden arama ve işletmeye uygun olması ihaleyi yapan ve ruhsatı veren idarenin sorumluluğundadır.
3213 sayılı Kanun'un 7. maddesinde sayılan izinlerin alınamaması hâlinde ihale bedelinin iade edilmeyeceğine ilişkin dava konusu Yönetmelik kuralı, Kanun'da, ihaleye çıkma öncesinde idareye yüklenen sorumluluğu ihale alıcılarına yüklediği gibi, dayanak Kanun'da öngörülmeyen ve bahse konu Kanun'u aşar nitelikte ruhsat sahibi aleyhine ağır maddî sonuçlar doğurmaktadır.
İdarenin, madencilik faaliyeti yapılması yasak olan bir alanı (uyuşmazlıkta, zeytinlik sahalara üç kilometreden yakın olan sahayı) ruhsat müracaatlarına kapatması gerekirken, bu alanları madencilik faaliyetlerine açması ve tüm sorumluluğu da ruhsat sahiplerine yüklemesi hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz.
Oysa uyuşmazlıkta, Yönetmeliğin dava konusu 166. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendiyle, Maden Kanunu’nun 7. maddesinde belirtilen izinler ile ilgili tüm sorumluluk hak
sahibine yüklenmiş, mutlak yasak olan alanlarda izin alınamaması hâli ile bu kapsamda bulunmayan yerlerle ilgili izinlerin alınamaması hâli birbirinden ayrılmamış, aynı kurala tabi tutulmuştur. Böylece idarenin ihaleye çıkmaması gereken bir alanı, başka bir anlatımla madencilik faaliyeti yapılması mutlak yasak olan bir alanı ihaleye çıkartmasındaki sorumluluk tümüyle ihale alıcılarına yüklenmiştir.
İdarenin öncelikle kendi üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirerek, mutlak yasak olan bir alanda madencilik faaliyeti yapılması için ihaleye çıkmaması gerekirken, tüm sorumluluğu ihale alıcılarına yüklemesi ölçülülük ilkesiyle bağdaşmamaktadır.
Bu nedenle, ihale bedelinin iade edilmemesinin şartları belirlenirken, madencilik faaliyeti yapılması mutlak yasak olan bir alanın ihaleye çıkartılması nedeniyle bu alanlarda madencilik faaliyeti yapılmasına ilişkin gerekli izinlerin verilmemesi hâli ile, bu kapsamda olmayan ya da başvuru sahibinin kusur ve/veya ihmali nedeniyle gerekli izinlerin alınamaması ve/veya ilgili idarelerin olumsuz değerlendirmeleri sonucu izin alınamaması hâllerinin ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Madencilik faaliyeti yapılması mutlak yasak olan bir alanın ihalesi sonucunda işletme izni alınamaması hâlinde, ilgilinin ödediği ihale bedelinin iade edilmemesi, ölçülülük ilkesine aykırıdır.
Bu itibarla, ilgiliden veya idareden kaynaklanan her iki hukukî durum göz önünde bulundurularak bir düzenleme yapılması gerekirken, her ne sebeple olursa olsun ihale bedelinin iade edilmeyeceğine yönelik dava konusu kuralın bu hâliyle eksik düzenleme içerdiği sonucuna varılmıştır.
Bu nedenle, madencilik faaliyeti yapılması mutlak yasak olan alanlarda izin alınamaması hâli ile bu kapsamda bulunmayan yerlerle ilgili izinlerin alınamaması hâlini ayrı ayrı düzenlemeyen ve bu hâliyle eksik düzenleme içerdiği ve ölçülülük ilkesine aykırı olduğu anlaşılan Yönetmeliğin dava konusu kuralında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Davacı şirket tarafından ihale bedelinin iadesi için yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Maden İşleri Genel Müdürlüğü işlemi yönünden:
Dosya incelendiğinde, davalı idarece, uyuşmazlık konusu işlemin, "Madencilik Faaliyetleri Uygulama Yönetmeliği'nin 166. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi çerçevesinde tesis edildiği, anılan maddede, Maden Kanunu’nun 7. maddesindeki izinlerle ilgili tüm sorumluluğun müracaatçıya ait olduğu, ihaleye katılanların önceden 7. madde ile ilgili araştırmalarını yapmaları gerektiği, ihale gerçekleştikten ve bedel ödendikten sonra 7. madde izinlerinin alınamadığı gerekçesiyle ihale bedelinin ödenmesi isteklerinin kabul edilmeyeceği" hususlarına yer verilmek suretiyle reddedildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, ihaleye konu alanın 3573 sayılı Kanun'la madencilik faaliyetinin yapılmasının kesin olarak yasaklandığı bir alan olduğu, hukukî imkânsızlık nedeniyle bu alanda madencilik faaliyeti yapılamayacağında kuşku bulunmadığı, bu durumu davacının önceden öngörmesinin mümkün olmadığı ve kendisine yüklenebilecek bir kusurun da bulunmadığı, öte yandan, dava konusu işlemin dayanağı olan Madencilik Faaliyetleri Uygulama Yönetmeliği'nin 166. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinin hukuka aykırı bulunarak iptal edildiği, böylece işlemin dayanaksız kaldığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, dayanaksız kalan ve ölçülülük ilkesine aykırı olarak tesis edilen dava konusu işlemin iptali gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, mevzuat uyarınca madencilik faaliyeti yapılamayacak bir alana ilişkin olarak ödenen ihale bedelinin iadesi istemiyle yapılan başvurunun, hukuka aykırı görülerek iptal edilen Yönetmelik kuralına dayanılarak reddine ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Madencilik Faaliyetleri Uygulama Yönetmeliği’nin dava konusu 166. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinin İPTALİNE,
2. Maden İşleri Genel Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı işleminin İPTALİNE,
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ….-TL vekâlet ücretinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 15/12/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.