Danıştay 2. Daire Başkanlığı 2016/9567 E. , 2022/2008 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/9567
Karar No : 2022/2008
DAVACI : ... adına ... Sendikası
VEKİLİ : Av. ...
DAVALILAR : 1- ... (mülga Başbakanlık)
VEKİLLERİ : Hukuk Hizmetleri Başkanı ...
Hukuk Müşaviri ...
2- ... Bakanlığı
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri Av. ...
3- ... Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN KONUSU : Ankara Devlet Tiyatrosu Müdürlüğünde "Kondüvit" olarak görev yapan davacı tarafından;
1) 2015 yılına ait Sanatçı İdari Hizmet Sözleşmesi'nin tamamının,
2) 2015 yılına ait Sanat ve Sahne Uygulatıcıları İdari Hizmet Sözleşmesi'nin tamamının,
3) Devlet Tiyatroları Görev ve Çalışma Yönergesi'nin tamamının,
4) 07/06/1987 günlü, 19480 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Devlet Sanatçıları ve Sanatçıların Sözleşmeli Olarak Çalıştırılmalarına Dair Esaslar'ın;
a) 2. maddesinde geçen "Ek Geçici 12" ibaresinin,
b) 3. maddesinin 1. fıkrasının 7. paragrafında yer alan "1309 ve 1310 sayılı kanunlardaki sanatçı tanımına giren personel," ve son cümlesindeki "tiyatro" ibaresinin, 8. ve 9. paragraflarının,
c) 9. maddesinin 2. fıkrasının,
ç) 12. maddesinin,
d) 13. maddesinde yer alan "ve 'Hizmet Sözleşmesi' hükümleri" ibaresinin;
e) 15. maddesinin birinci cümlesi hariç diğer kısımlarının iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Kondüvitlerin, yasal düzenlemeler gereğince sanatkar olarak kabulüyle, mali ve özlük hakları, disiplin, izinler gibi hususlarının tüzükle düzenlenmesi gerektiği, davaya konu Esaslar, Yönerge, Sözleşmeler ile düzenlenemeyeceği; dava konusu düzenlemelerle, idari hizmet sözleşmeli personel statüsündeki sanatkarların, hizmet sözleşmesiyle istihdam edilen diğer personel ile aynı hukuki ve idari seviyeye getirilmeye çalışıldığı; idari sözleşmeli memur ve sanatkar olarak edinmiş oldukları kazanılmış haklarının yok sayıldığı; Devlet Tiyatrosu Genel Müdürülüğü bünyesinde çalışan personelin, teşkilat kanunlarında belirtilen unvanlara ait kadrolar karşılık gösterilmek suretiyle, memuriyetten doğan kazanılmış hakları saklı kalmak kaydıyla, kadro karşılığı sözleşmeli personel olarak ve memur niteliklerine halel gelmeyecek nitelikte istihdam edilebilecekleri; sanatkarlara ait ek göstergelerin, 657 sayılı Yasa'nın Ek Geçici 16. maddesi uyarınca emekli keseneğine esas ek gösterge rakamının, teknik hizmetler sınıfı ile ilgilendirilerek belirlenmesi gerekirken, idarelerin bu konu dahilinde keyfiyete dayalı idari işlemlerine devam ettikleri ve sanatkarların maaşlarına tahakkuk ettirilmesi gereken ek göstergelerin uygulanmadığı; Devlet Tiyatrosu Sanatkarı olarak adlandırılan personele aylık ek göstergenin sadece emeklilik açısından uygulandığı, aynı Kanun'un Ek Geçici 12. maddesi uyarınca belirlenen limitlerde ve göstergelerde uygulanacak katsayı nedeniyle artış ve eksikliklerin yapılabileceği; diğer taraftan söz konusu 657 sayılı Kanun'un Ek Geçici 16. maddesinin, dava konusu Devlet Sanatçılarının ve Sanatçılarının Sözleşmeli Çalıştırılmalarına İlişkin Esaslar'dan daha sonra düzenlendiği, bu nedenle Ek Geçici 16. madde hükümleri nedeniyle, Esaslar'daki hükümlerin ortadan kalktığının tartışmasız olduğu; 2015 yılına ait "Sanatçı İdari Hizmet Sözleşmesi" ile "Sanat ve Sahne Uygulatıcıları İdari Hizmet Sözleşmesi"nin, 5441 sayılı Kanun'un 5. maddesine aykırı olduğu, personelin hizmet sözleşmesi ile değil, idari sözleşme ile çalıştırılması gerektiği; Sözleşmelerin, yasal düzenleme uyarınca çıkarılacak tüzük hükümlerine dayanması zorunlu iken, 07/05/1987 günlü, 87/11782 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Devlet Sanatçıları ve Sanatçıların Sözleşmeli Olarak Çalıştırılmalarına İlişkin Esaslar'a göre düzenlenmesinin hukuka aykırı olduğu; ayrıca Sözleşmelerde, kondüvitlerin "Sahne Uygulatıcısı" şeklinde değil, "Sanatkar Memur" olarak adlandırılması, ücret ödemelerinin sanatkar üzerinden yapılması, tüzük çıkarılıncaya kadar ancak kanunlarda yer alan konuların uygulanmasının zorunlu olmasına karşın bu hususlara uyulmadığı; Sanatçı ile Sanat ve Sahne Uygulatıcılarına yönelik eşitlik ilkesine aykırı iki tip sözleşme türü oluşturulduğu, aynı hukuk kurallarına tabi olması gereken personel arasında ayrım yapıldığı ileri sürülmektedir.
DAVALI İDARELERİN SAVUNMASI :
Usul yönünden; davacının, Devlet Sanatçıları ve Sanatçıların Sözleşmeli Olarak Çalıştırlmalarına Dair Esaslar ile 2015 yılına ait Sanatçı İdari Hizmet Sözleşmesinin iptalini istemede menfaatinin bulunmaması nedeniyle bu kısımlara ilişkin olarak ehliyet yokluğundan davanın reddi gerektiği, sözleşmesini 03/03/2015 tarihinde imzalaması nedeniyle İdari Hizmet Sözleşmesi ve Esaslar'a karşı davanın süresinde açılmadığı, Yönerge ve Sözleşmelerin hangi madde ya da maddelerinin iptalinin istendiği açık ve net olarak ortaya konmadığı, dava konusu edilen düzenlemeler arasında maddi ve hukuki yönden bir bağlantının bulunmadığı, bu nedenlerle 2577 sayılı Kanun'un 3 ve 5. maddelerine uygun olmaması nedeniyle dava dilekçesinin bir kez daha reddi koşullarının gerçekleşmesi karşısında anılan Kanun'un 15/5 maddesi uyarınca davanın reddine karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Esas yönünden; 5441 sayılı Kanun'un 5. maddesinde, Devlet Tiyatrosunda çalıştırılacak sözleşmeli personelin gruplara ayrıldığı, A bendinde Sanatkar Memurlara, B bendinde Uygulatıcı Uzman Memurlara ve C bendinde de Uzman Memurlara yer verildiği; kondüvitlerin C bendinde sayılan Uzman Memur grubu içinde yer aldığı, yasal düzenlemelerde kondüvitlerin Sanatkar Memur olduklarına dair herhangi bir hükmün bulunmadığı; dava dilekçesinde bahsedilen 6388 sayılı Kanun'un, Devlet Tiyatrosunda çalışan personelin 5434 sayılı Kanun'a yönelik iştirakçiliğini içeren düzenleme olduğu, diğer bir anlatımla, anılan memurların fiili hizmet zammına yönelik düzenlemeler bulunduğu, 5510 sayılı Yasa'yla da, fiili hizmet zammı uygulamasına son verildiği; davaya konu edilen İdari Hizmet Sözleşmelerinin dayanağını, 5441 sayılı Kanun'un 5. ve 9. maddelerinin oluşturduğu, niteliklerinin açıkça belirlendiği, yasayla idareye doğrudan verilen göreve alma yetkisinin bir uzantısı olan çalışma usullerinin sözleşmelerle düzenlenebileceği, diğer kamu kurumlarına nazaran farklı bir yapısı olan Genel Müdürlüğün, kamu hizmetlerinin etkin bir şekilde yürütülmesi için kuruluş kanununa ve hukuka uygun olarak bir takım düzenlemeler yapmasının zaruri olduğu; kondüvit unvanıyla Uzman Memur olarak görev yapan davacının, 5441 sayılı Kanun'a tabi olarak, ücretinin 657 sayılı Kanun'un Ek Geçici 16. maddesi ile 87/11782 sayılı Bakanlar Kurulu kararına göre belirlendiği, mevzuata uygun olarak tesis edilen dava konusu düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : 2015 yılına ait Sanatçı İdari Hizmet Sözleşmesi ile Devlet Sanatçıları ve Sanatçıların Sözleşmeli Olarak Çalıştırılmasına Dair Esasların 3/1. maddesinin 8. paragrafının iptali istemine ilişkin olarak davanın ehliyet yönünden reddine; 2015 yılına ait Sanat ve Sahne Uygulatıcıları İdari Hizmet Sözleşmesinin disiplin hükümlerini düzenleyen (46 ila 57. md.) kısmının iptaline; davacının diğer talepleri yönünden ise davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmüştür.
DANIŞTAY SAVCISI : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava, Ankara Devlet Tiyatrosu Müdürlüğünde kondüvit olarak görev yapan davacı tarafından, 2015 yılına ait Sanatçı İdari Hizmet Sözleşmesinin tamamının; 2015 yılına ait Sanat ve Sahne Uygulatıcıları İdari Hizmet Sözleşmesinin tamamının; Devlet Tiyatroları Görev ve Çalışma Yönergesinin tamamının; 07/06/1987 tarih ve 19480 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Devlet Sanatçıları ve Sanatçıların Sözleşmeli Olarak Çalıştırılmalarına Dair Esasların; 2. maddesinde geçen "Ek Geçici 12" ibaresinin; 3. maddesinin 1. fıkrasının 7. paragrafında yer alan "1309 ve 1310 sayılılı kanunlardaki sanatçı tanımına giren personel," ve son cümlesindeki "tiyatro" ibaresinin; 8. paragrafının tamamının; 9. paragrafının tamamının; 9. maddesinin ikinci fıkrasının tamamının; 12. maddesinin tamamının; 13. maddesinde yer alan " ve 'Hizmet Sözleşmesi hükümleri" ibaresinin; 15. maddesinde yer alan "Bu Esaslara göre çalıştırılacak elemanların kurum, unvan, sayı ve ücretlerini belirten cetveller ve tip sözleşme örneklerinin malî yılın birinci ayı sonuna kadar Maliye ve Gümrük Bakanlığına bildirilerek vize ettirilmesi şarttır. Bütçe yılı içinde görevlendirilecek yeni sözleşmeli personel için de ilgili Bakanlıkça ayrıca düzenlenecek ek cetvellerin Maliye ve Gümrük Bakanlığına vize ettirilmesi gereklidir. Söz konusu vize işlemleri yapılmadan sözleşme yapılamaz ve herhangi bir ödemede bulunulamaz. (Ek: 12/06/2008 tarih ve 26904 sayılı R.G.) Maliye Bakanlığınca vize edilen pozisyonlarda çalıştırılan personelin kurum içi birim değişiklikleri, norm pozisyonlarında aynı unvanlı boş pozisyon bulunması kaydıyla, belirlenen norm pozisyon usul ve esaslarına göre Bakanlıkça karara bağlanır. Karara bağlanarak gerçekleştirilen kurum içi birim değişiklikleri, onbeş gün içerisinde Maliye Bakanlığına bildirilir." ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
Davacının 22/12/2006 tarihinde yapılan sınav sonucunda kondüvit olarak atamasının yapılarak 31/07/2007 tarihinde göreve başladığı, Devlet Tiyatroları Sanat ve Yönetim Kurulunun 07/01/2015 tarih ve 2760 sayılı kararıyla Devlet Tiyatroları sahne uygulatıcılığına kabul edildiği ve 2015 yılı Devlet Tiyatroları İdari Hizmet Sözleşmesini (Sanat ve Sahne uygulatıcıları için) 03/03/2015 tarihinde imzaladığı, davacı tarafından 5441 sayılı Devlet Tiyatrolarının Kuruluşu Hakkında Kanun'un 5. maddesi ve 657 sayılı Kanunun Ek Geçici 12. maddesi uyarınca kondüvitlerin sanatkar olarak kabul edilmesi gerektiği, 6388 sayılı Kanun'da Kondüvit ve suflörlerin bu kanunun Devlet Tiyatroları sanatkarlarına şamil hükümlerinden yararlanacaklarının belirtildiği, iptali istenen kuralların 5441 Kanunun 19. maddesi uyarınca tüzükle düzenlenmesi gerektiği, 2015 yılı Sanat ve Sahne uygulatıcıları İdari Hizmet Sözleşmesinin 1. maddesinin davacının unvanının sanatkar memur olarak belirlenmesi gerekirken, sahne uygulatıcısı olarak belirlenmesinin, sanatçı olarak sayılanlar arasında kondüvit unvanına yer verilmemesinin, sözleşmenin 4. ve devamı maddelerinin tüzükle düzenlenecek hususlar olmasına rağmen sözleşme ile düzenlenmesinin hukuka aykırı olduğunun, sözleşmenin 2 ve 3. maddelerindeki ödenecek ücret ve ikramiyelere ilişkin hususların 5441 sayılı kanunun 10. maddesine aykırı olduğunu, Devlet Sanatçıları ve Sanatçıların Sözleşmeli Olarak Çalıştırılmalarına Dair Esasların 9. maddesinin 2. fıkrası ve 12. maddesine yönelik olarak da, 657 sayılı Kanun'un Ek Geçici 16. maddesinin sadece emeklilik açısından değil görev aylıklarını da kapsayacak şekilde kendisi için de uygulanması gerektiğinin ileri sürüldüğü anlaşılmaktadır.
16/06/1949 tarih ve 7234 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Devlet Tiyatrosu Kuruluşu Hakkında Kanun'un 5. maddesinde "Başrejisorler, rejisörler ve rejisör yardımcıları, orkestra, koro, bale heyetlerinin şefleri, şef yardımcıları ve üyeleri, opera solistleri, dram artistleri, dekoratörler, korepetitörler, suflörler ve kondüvitler Devlet Tiyatrosu sanatkârı adını alırlar. Devlet Tiyatrosu sanatkârları Yönetim Kurulu kararı üzerine Genel Müdürle aralarında yapılacak bir yıl sureli sözleşmelerle hizmete alınırlar. Bunların sözleşmelerinin sonunda hizmete devamları da aynı usule tabidir." hükmüne, 8. maddesinde "Sanatkârların gösterecekleri ehliyete göre yükselmeleri, sözleşmelerinin yenilenmesi sırasında, Yönetim Kurulunca kararlaştırılır. Yönetim Kurulu sanatkârların derecelerini indirmeye ve unvanlarını değiştirmeye yetkilidir." hükmüne, 10. maddesinde "Devlet Tiyatrosu sanatkârları ile stajyerleri aşağıda gösterilen sınıflara göre ücreti hizmete alınırlar :
Lira
Stajyer 250
Üçüncü sınıf 300 - 400
İkinci sınıf 401 - 600
Birinci sınıf 601 - 800
Sanatkârlara, müessesenin hasılat durumuna göre bu ücretleri dışında aldıkları ücretin % 50 sini geçmemek üzere Yönetim Kurulunca tesbit ve Millî Eğitim Bakanlığınca tasvip olunacak esaslara göre aylık prim verilir. " hükmüne, 19. maddesinde "Sanatkârların sözleşme, prim, tedavi, ayrılış ve ölüm tazminatı, askerlik, izin, yaz tatili aylarında Devlet Tiyatrosu dışında kendi hesaplarına çalışma, yolluk, inceleme seyahati ve disiplin işleriyle yabancı sanatkâr ve trup getirme ve Tiyatronun iç ve yönetim işleri bir tüzükle belirtilir." hükmüne yer verilmiştir.
5441 sayılı Kanun'un, dava konusu sözleşmenin yapıldığı tarih itibariyle yürürlükte olan ve 23/07/1970 tarih ve 13557 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1310 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12 ve 18 inci maddeleri değiştirilen 5. maddesinde "A) Başrejisör, rejisörler, aktör ve aktrisler, reji asistanları, müzik işleri yöneticisi ile başkorrpetitör, tiyatro orkestrası, korosu ve balesi ile müzikli tiyatro icracıları, sanat teknik müdürü ve dekoratörler, kostüm kreatörleri Devlet Tiyatroları Sanatkar memurlardır.
B) Başdramaturg ve dramaturglar, teknik müdür, başrealizatör, başışık uzmanı, başperukacı, korrepetitör, bale piyanisti de Devlet Tiyatroları uygulatıcı uzman memurlarıdırlar.
C) Kondüvitler, suflörler, atelye şefleri, sahne makyajcıları ve perukacıları, atelye ressamları, butaforlar, sahne ışıkçıları, sahne set ve makinist ve makinistleri, sahne marangozları, sahne demircileri, sahne terzileri, sahne kunduracıları, kaşörler, sahne amirleri ve yardımcıları, sahne kostümcüleri, aksesuvarcılar, sahne uzmanları ile sanat ve yönetim kurulu tarafından görevlerinin özelliği belirtilecek ihtisası bulunan elemanlar da Devlet Tiyatroları uzman memurları adını alırlar.
6388 sayılı Kanun hükümleri Devlet Tiyatrosu Genel Müdürlüğü uygulatıcı uzman memurları hakkında da, uygulanır. Uzman memurlardan kondüvit ve süflörler 6388 sayılı Kanunun Devlet Tiyatroları sanatkarlarına şamil olan hükümlerinden diğer uzman memurlar da aynı kanunun 3 üncü maddesi hariç diğer hükümlerinden faydalanırlar.
Devlet tiyatroları sanatkâr memurları, uygulatıcı uzman memurları ve uzman memurları sanat ve yönetim kurulu kararı üzerine Genel Müdürle aralarında yapılacak bir yıl süreli idarî sözleşmelerle göreve alınırlar. Yapılacak idari sözleşmelere bu maddede belirtilen hizmet özellikleri de yazılır. Bunların sözleşmelerinin sonunda hizmete devamları da aynı usule tabidir.
Malî hakları ve özellikleri bu kanun içinde kalmak ve Devlet memuru niteliklerine halel gelmemek üzere sanatkâr memurlar, uygulatıcı uzman memurlar ve uzman memurların hizmete alınma, hizmete devamı şekilleri ile sair özellik ve yükümlülükleri idari sözleşmelerinde belirtilir." hükmüne yer verilmiştir.
22/03/1954 tarih ve 8664 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6388 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununa Bazı Maddeler Eklenmesi ve 5441 sayılı Kanun'un 11. Maddesinin Kaldırılması Hakkında Kanun'un 1. maddesi ile 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun 12 nci maddesinin II işaretli fıkrasına aşağıdaki (m) bendi eklenerek 5441 sayılı Kanun hükümlerine istinaden Devlet Tiyatrosunda sözleşme ile çalışan sanatkârlar emekli sandığına iştirakçi olmaları sağlanmış, 2. maddesi ile 5434 sayılı Kanun'un 15 inci maddesinin (b) fıkrasının ilk bendi değiştirilmiş, 3. maddesi ile 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun 32 nci maddesine (f) fıkrası eklenerek devlet tiyatrosu sanatkarlarının fiili hizmet zammından yararlanacakları hüküm altına alınmış, 4. maddesi ile de 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'na geçici 94 üncü madde eklenerek Devlet Tiyatrosu sanatkârları gerek 5441 sayılı Kanun'un geçici 2 nci maddesiyle Devlet Tiyatrosunda geçmiş sayılan hizmet müddetlerinden gerekse 5441 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden sonra Devlet Tiyatrosunda geçen hizmet müddetlerinden âzami 10 senesini borçlanabilmelerine imkan sağlanmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Ek Geçici 12. maddesinde" (Ek: 31/7/1970 - 1327/90 md.; Değişik: 23/12/1972 – KHK-2/4 md.) Devlet Tiyatro, Opera ve Balesinin özel kanunlarına göre, stajyer, uzman memurlar, uygulatıcı uzman memurlar, sanatkar olarak çalışan personeli hakkında, bu Kanun esasları çerçevesinde hazırlanacak kendi özel kanunları yürürlüğe girinceye kadar, 10/6/1949 tarihli ve 5441 sayılı Kanun, 14/7/1970 tarihli ve 1309 sayılı Kanun, 14/7/1970 tarihli ve 1310 sayılı Kanun ile bu kanunlarda atıf yapılan kanun hükümlerinin uygulanmasına devam olunur. Ancak:
A) 14/7/1970 tarihli ve 1309 sayılı Kanunun 12 nci maddesi ile 14/7/1970 tarih ve 1310 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde idari sözleşme ücret limitleri aşağıdaki tutarlara yükseltilmiştir.
Stajyerler 1650
Sahne uygulatıcıları (Uzman memurlar) 1100 - 3700
Sanat uygulatıcıları (Uygulatıcı uzman memurlar) 1500 - 5000
Sanatkar memurlar 2000 - 7000
Bu tutarlara 1309 sayılı Kanunun 17 nci, 1310 sayılı Kanunun ek 4 üncü maddesine göre herhangi bir zam yapılamaz. Yukarıdaki limitler Devlet memurları göstergelerine uygulanacak katsayı nedeniyle husule gelecek artış veya eksiliş oranında artırılır veya eksiltilir.
B) Devlet Memurları Kanununun derece yükselmesi ve kademe ilerlemesine ilişkin hükümleri gözönünde bulundurulmak suretiyle;
1 - Stajyerlerin emekli keseneklerine esas ücret dereceleri, 1327 sayılı Kanuna ekli gösterge tablosundaki 10 uncu derecenin ilk kademesinden başlar ve bu derecenin;
2 - Sanatkarların emeklilik keseneklerine esas ücret dereceleri, 9 uncu derecenin ilk kademesinden başlar ve 1 inci derecenin;
3 - Sanat uygulatıcıların (uygulatıcı uzman memurların) emekli keseneğine esas ücret dereceleri 10 uncu derecenin ilk kademesinden başlar ve 4 üncü derecenin;
4 - Sahne uygulatıcılarının (uzman memurların) emekli keseneklerine esas ücretleri 13 üncü derecenin ilk kademesinden başlar ve 6 ncı derecenin;
son kademesine kadar yükselir.
C) Devlet Tiyatrosu ile Devlet Opera ve Balesinin, Orkestra üyeleri hakkında da (A) ve (B) bentlerinde yazılı hükümlere göre işlem yapılır..." hükmüne, Ek Geçici 15. maddesinde" (Ek: 31/7/1970 - 1327/90. md.; Değişik: 15/5/1975 - 1897/2 md.) Ek geçici 12 ve 13 üncü maddelerde yazılı personelin emeklilik, ek geçici 13 üncü maddenin son fıkrasında ve ek geçici 14 ve 17 nci maddede yazılı personelin aylık bakımından intibakında bu maddelerin başlangıç dereceleri esas alınmak suretiyle ve söz konusu maddelerde yazılı görevler ile 87 nci maddede sayılan kurumlarda;.... geçen süreler her yıl için bir kademe ilerlemesi ve her üç yıl için bir derece yükselmesi verilmek suretiyle değerlendirilir...." hükmüne, dava konusu işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan Ek Geçici 16. maddesinde (Ek: 31/7/1970 - 1327/90 md.; Değişik: 12/2/1982 - 2595/16 md.)... bu Kanunun Ek Geçici 12, 13 ve 14 üncü maddeleri kapsamına dahil personel ile Kültür ve Turizm Bakanlığının sanatla ilgili merkez ve taşra birimlerine bağlı olarak çalışan orkestra, koro ve topluluk sanatçıları, sanatkarları ve sanatçı öğretmenleri ile Devlet sanatçıları söz konusu maddelerin mali hükümlerine bağlı kalınmaksızın sözleşmeli olarak çalıştırılabilirler.
Sanatçı sıfatını kazananlardan yönetici kadrolara atananlar da, bu kadrolar karşılık gösterilmek suretiyle sözleşmeli olarak çalıştırılabilirler.
(Değişik: 22/8/1989 – KHK-378/5 md.) Yukarıdaki fıkralara göre sözleşmeli olarak çalıştırılacakların sözleşme esasları, bunlara ödenebilecek ücretin üst sınırları ve sağlanacak sosyal yardımlar ile diğer mali haklar; ilgili bakanlığın önerisi ve Maliye ve Gümrük Bakanlığının görüşü üzerine Bakanlar Kurulunca kararlaştırılır.
(Değişik: 9/4/1990 – KHK-418/14 md.; İptal: Anayasa Mahkemesinin 5/2/1992 tarihli ve E. 1990/22, K. 1992/6 sayılı Kararı ile; Yeniden düzenleme: 18/5/1994 – KHK- 527/12 md.) Bu şekilde sözleşme ile çalıştırılanlar, kesenekleri kendilerince ve kesenek karşılıkları da kurumlarınca karşılanmak üzere, T.C. Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. Sanatçı, Sanatkar, Sanatçı Öğretmenler ile Devlet sanatçılarının emeklilik kesenekleri bu Kanuna ekli (I) sayılı Ek gösterge cetvelinde kadroları teknik hizmetler sınıfında yer alan mühendisler için öngörülen ek göstergeler esas alınır. Ancak yönetici kadrolar karşılık gösterilerek sözleşme ile çalıştırılanların emeklilik kesenekleri bu kadrolar için saptanmış bulunan ek göstergelerden düşük olamaz.
Ek geçici 12 nci ve 13 üncü maddeler kapsamına giren personel hakkında 5441, 1309, 1310, 37 ve 6940 sayılı kanunların bütün hükümleri aynen uygulanır,..." hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen Yasa hükümleri uyarınca, uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için öncelikle Yasanın uygulanması bakımından kimlerin "sanatkar" olarak kabul edildiğinin belirlenmesi gerekmektedir. Yasanın 5. maddesi bu yönüyle incelendiğinde;
5441 sayılı Devlet Tiyatrosu Kuruluşu Hakkında Kanun'un değiştirilmeden önceki 5. maddesinde, "kondüvit" olarak görev yapanlar Devlet Tiyatroları Sanatkar memurları olarak kabul edilmiş iken; 5441 sayılı Kanunun 1310 sayılı Kanun ile değiştirilmesinden sonra 5. maddesinde sözleşmeli olarak çalıştırılacak personel gruplara ayrılmış, (A) bendinde sayılan personelin sanatkar, (B) bendinde sayılan personelin uygulatıcı uzman memur, (C) bendinde sayılan personelin ise uzman memur oldukları hükme bağlanmıştır. Kondüvit olarak görev icra edenler 5. maddenin (C) bendinde sayıldıklarından "Kondüvit"lerin Devlet Tiyatroları uzman memur statüsünde oldukları açıktır. Davacı her ne kadar anılan 5. madde de uzman memurlardan kondüvit ve süflörlerin 6388 sayılı Kanun'da Devlet Tiyatroları sanatkarlarına şamil olan hükümlerinden yararlanacaklarının belirtildiğini, bu nedenle 6388 sayılı Kanun hükümleri uyarınca kendisinin sanatkar sayılması gerektiğini ileri sürmüş ise de; 6388 sayılı Yasa Devlet Tiyatrosunda çalışan personelin T.C. Emekli Sandığına iştirakçiliğini, fiili hizmet zammından yararlandırılmalarını ve bazı hizmetlerini borçlanabilmelerini düzenleyen ve bu haklardan kondüvit olarak görev yapanların da yararlanmalarına imkan sağlayan kanuni bir düzenleme olup, 6388 sayılı Kanunda kondüvitlerin "Devlet Tiyatrosu Sanatkarı olarak kabul edilecekleri yönünde bir düzenleme bulunmamaktadır. Dolayısıyla davacı "Devlet Tiyatrosu Sanatkarı" kapsamında bulunmamaktadır.
I-USUL YÖNÜNDEN
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı" başlıklı 2. maddesinin, birinci fıkrasının, (a) bendinde, idari dava türleri arasında sayılan iptal davası; idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan dava olarak tanımlanmış; "Dilekçeler üzerine ilk inceleme" başlıklı 14. maddesinin 3/c bendinde; dava dilekçesinin, ehliyet yönünden inceleneceği belirtilmiş, "İlk inceleme üzerine verilecek karar" başlıklı 15. maddesinin 1/b bendinde ise; 14. maddenin 3/c bendine aykırılığın mevcut olması durumunda davanın reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.
İptal davalarında dava açma koşullarından biri olan menfaat ihlali; kişisel, meşru, güncel bir menfaatin bulunması halinde gerçekleşmektedir. İptal davasında ehliyet koşulunun varlığı için iptali istenilen işlem ile davacı arasında ciddi ve makul bir ilişki kurulabilmesi zorunludur.
Davacı tarafından, 2015 yılına ait Sanatçı İdari Hizmet Sözleşmesinin tamamının iptali istenmiş ise de, davacı tarafından imzalanan sözleşmenin Sanat ve Sahne Uygulatıcıları için yapılan İdari Hizmet Sözleşmesi olduğu, davacının "Devlet Tiyatrosu Sanatkarı" statüsünde olmadığı dikkate alındığında davacının Sanatçı İdari Hizmet Sözleşmesinin tamamının iptalini istemekte menfaatinin bulunmadığı, yine Devlet Sanatçıları ve Sanatçıların Sözleşmeli Olarak Çalıştırılmalarına Dair Esasların 3. maddesinin 8. paragrafındaki tanımın "sanat uygulatıcıları (uygulatıcı uzman memurlar) ile ilgili olduğu, davacının ise "sahne uygulatıcıları (uzman memurlar)" tanımı içinde yer aldığı dikkate alındığında davacının anılan esasların 3. maddesinin 8. paragrafının iptalini istemekte menfaatinin bulunmadığı sonucuna varıldığından "Sanatçı İdari Hizmet Sözleşmesi"nin tamamının iptali istemi ve Devlet Sanatçıları ve Sanatçıların Sözleşmeli Olarak Çalıştırılmalarına Dair Esasların 3. maddesinin 8. paragrafının iptali istemi hakkında menfaat yokluğu nedeniyle ehliyet yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
II-ESAS YÖNÜNDEN
Davacı tarafından, esas olarak dava konusu düzenlemelerin tüzük ile yapılması gerekirken "Esaslar" ve "Yönerge" biçimindeki düzenleyici işlemlerle yapılmış olması sebebiyle iptali gerektiğinin ileri sürüldüğü, Devlet Tiyatroları Görev ve Çalışma Yönergesinin bu nedenle tamamının iptalinin talep edildiği, söz konusu Yönergenin her bir maddesine yönelik olarak menfaat ilgisinin ve hukuka aykırılık sebeplerinin gösterilmemiş olduğu anlaşılmaktadır.
5441 sayılı Kanunun 19. maddesinde "Sanatkârların sözleşme, prim, tedavi, ayrılış ve ölüm tazminatı, askerlik, izin, yaz tatili aylarında Devlet Tiyatrosu dışında kendi hesaplarına çalışma, yolluk, inceleme seyahati ve disiplin işleriyle yabancı sanatkâr ve trup getirme ve Tiyatronun iç ve yönetim işleri bir tüzükle belirtilir. " hükmüne yer verilmiştir.
Davacı aynı zamanda, yukarıda belirtilen ve 5441 sayılı Kanunun 19. maddesinden sonra yürürlüğe girmiş olan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Ek Geçici 12. maddesinin 1. fıkrası kapsamına dahil personel olup 657 sayılı Kanunun Ek Geçici 16. maddesinde bu Kanunun Ek Geçici 12. maddesi kapsamına dahil personelin söz konusu maddelerin mali hükümlerine bağlı kalınmaksızın sözleşmeli olarak çalıştırılabileceklerinin belirtilmiş olması karşısında, tüzük ile düzenleme yapılmamış olması anılan yasa hükümlerinin uygulanmasına engel oluşturmaz. Yasada uzman memur çalıştırılması tüzük çıkarılması koşuluna bağlanmadığına göre, anılan yasa hükümlerinin uygulanacağı açıktır. Esasen 5441 sayılı Yasa'nın 19. maddesinin yürürlüğe girdiği 1949 yılından bugüne kadar tüzüğün çıkarılmadığı dikkate alındığında Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü'nün sözleşmeli sanatkar veya uzman memur çalıştırmadan faaliyetlerini aksaksız sürdürebilmesi de mümkün değildir.
Görüldüğü üzere 5441 ve 657 sayılı Yasa hükümleriyle sözleşmeli uygulatıcı uzman memur ve uzman memur statüsü düzenlenmiş; Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü'ne sözleşme yapma yetkisi tanınmıştır. Davalı idare gerek anılan yasa hükümleri gerekse 87/11782 sayılı Devlet Sanatçıları ve Sanatçıların Sözleşmeli Olarak Çalıştırılmalarına Dair Esaslar Hakkında Bakanlar Kurulu Kararında belirlenen esaslar çerçevesinde sözleşmeli personel çalıştırabilecektir. O halde Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü, Yasa gereği sözleşmeli memur istihdam edeceğine göre, belirli statüde çalıştıracağı kişilerde arayacağı nitelikleri belirlemeye, bu konuda düzenleme yapmaya da yetkili bulunmaktadır. (Danıştay İDDK'nın 03/12/2012 tarih ve E:2008/1331, K:2012/2393 sayılı kararı)
Bu durumda, 5441 sayılı Kanun uyarınca tüzük ile düzenlenmesi gereken konularda, 07/06/1987 tarih ve 19480 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 07/05/1987 tarih ve 87/11782 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Sanatçıları ve Sanatçıların Sözleşmeli Olarak Çalıştırılmalarına Dair Esaslar ve "Devlet Tiyatroları Görev ve Çalışma Yönergesi" ile düzenleme yapılmasında kanuna aykırılık görülmemiştir.
07/06/1987 tarih ve 19480 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 07/05/1987 tarih ve 87/11782 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Sanatçıları ve Sanatçıların Sözleşmeli Olarak Çalıştırılmalarına Dair Esasların;" Kapsam" başlıklı 2. maddesindeki, "Bu Esaslar, teknik bünyeye dahil olmayan ve haklarında Devlet Memurları Kanunu hükümlerinin uygulanması gerekenler hariç, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Ek Geçici 12, 13 ve 14 üncü maddeleri kapsamına dahil personel ile Kültür ve Turizm Bakanlığına bağlı Devlet Klasik Türk Müziği koroları, ... diğer sanat kuruluşları sanatçıları, sanatkârları ile Devlet sanatçılarını kapsar." düzenlemesinde yer alan "Ek Geçici 12" ibaresinin iptali istemi yönünden yapılan incelemede;
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Ek Geçici 12. maddesinde" (Ek: 31/7/1970 - 1327/90 md.; Değişik: 23/12/1972 – KHK-2/4 md.) Devlet Tiyatro, Opera ve Balesinin özel kanunlarına göre, stajyer, uzman memurlar, uygulatıcı uzman memurlar, sanatkar olarak çalışan personeli hakkında, bu Kanun esasları çerçevesinde hazırlanacak kendi özel kanunları yürürlüğe girinceye kadar, 10/6/1949 tarihli ve 5441 sayılı Kanun, 14/7/1970 tarihli ve 1309 sayılı Kanun, 14/7/1970 tarihli ve 1310 sayılı Kanun ile bu kanunlarda atıf yapılan kanun hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı belirtilmiştir.
Davacı Devlet Tiyatrosunda sözleşmeli "sahne uygulatıcısı (uzman memur) statüsünde görev yapmaktadır." sahne uygulatıcısı (uzman memur) statüsündeki personelin aynı zamanda 657 sayılı Kanunun Ek Geçici 12. maddesi kapsamına dahil bir personel olduğu açıktır. Dolayısıyla Devlet Tiyatrolarında Sözleşmeli olarak çalıştırılacak personele ilişkin esasların "hangi personel hakkında uygulanacağını gösteren Kapsam" başlığı altındaki düzenlemede 657 sayılı Kanunun Ek Geçici 12. maddesine yer verilmiş olmasında kanuna aykırılık bulunmamaktadır.
"Tanımlar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının 7. paragrafında "Sanatçı" sözünden, 1309 ve 1310 sayılı kanunlardaki sanatçı tanımına giren personel, 6940 sayılı Kanuna göre Cumhurbaşkanlığı ve Devlet senfoni orkestraları teknik kuruluşuna dahil personel, 657 sayılı Kanunun Değişik Ek Geçici 16 ncı maddesinde belirtilen Devlet Klasik Türk Müziği koroları, Devlet Türk Halk Müziği Koroları, Devlet Çoksesli Müzik Korosu, Devlet Halk Dansları Topluluğu, Oda Orkestraları, Türk Tasavvuf Müziği Topluluğu, Devlet Türk Müziği toplulukları, Tarihi Türk Müziği Topluluğu, Devlet Geleneksel Türk Tiyatrosu Topluluğu sanatçı ve sanatkârları, belediye, opera, tiyatro ve orkestralarında 657 sayılı Kanunun Ek Geçici 13 üncü maddesinde sayılan sanatçılar," düzenlemesindeki "1309 ve 1310 sayılılı kanunlardaki sanatçı tanımına giren personel," ve son cümlesindeki "tiyatro" ibaresinin, aynı fıkranın 8. paragrafında yer alan "Sanat Uygulatıcıları (Uygulatıcı Uzman Memurlar)" sözünden, 1309 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (b) fıkrası ve 1310 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin (b) fıkrasında belirtilen personel, belediye, opera ve tiyatrolarında teknik bünyeye dahil uygulatıcı uzman memurlar ile diğer kurumlardaki repetitör, korrepetitör ve bale piyanistleri, 9. paragrafında yer alan "Sahne Uygulatıcıları (Uzman Memurlar)" sözünden, 1309 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesinin (c) fıkrası ve 1310 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin (c) fıkrasında belirtilen personel, belediye, opera ve tiyatrolarında teknik bünyeye dahil uzman memurlar ile diğer kurumlardaki lüthiye, akordör ve notistler," düzenlemelerinin iptali istemi yönünden yapılan incelemede;
Yukarıda belirtilen 5441 sayılı Kanun'un 1310 sayılı Kanun ile değiştirilen 5. maddesinde sözleşmeli olarak çalıştırılacak personel gruplara ayrılmış, (A) bendinde sayılan personelin sanatkar, (B) bendinde sayılan personelin uygulatıcı uzman memur, (C) bendinde sayılan personelin ise uzman memur oldukları hükme bağlanmıştır. Kondüvit olarak görev icra edenler 5. maddenin (C) bendinde sayılmışlardır.
657 sayılı Kanunun Devlet Tiyatrolarında görevli personelin sözleşme ücretleri ve emekli keseneklerine esas ücret derecelerine ilişkin hükümler içeren Ek Geçici 12. maddesinde de, sözleşme ile çalıştırılacak personel Sahne uygulatıcıları (Uzman memurlar), Sanat uygulatıcıları (Uygulatıcı uzman memurlar), Sanatkar memurlar olarak gösterilmiştir.
Bu nedenlerle sanatçı, Sahne uygulatıcıları (Uzman memurlar), Sanat uygulatıcıları (Uygulatıcı uzman memurlar) ifadelerinden ne anlaşılması gerektiğine yönelik olarak 5441 sayılı Kanun'un 1310 sayılı Kanun ile değiştirilen 5. maddesi ile 657 Sayılı Kanun'a yollamada bulunan yukarıda belirtilen düzenlemelerde kanuna aykırılık bulunmamaktadır.
9. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "(Değişik: 27/07/1993 tarih ve 93/4664 sayılı B.K.K) Sözleşmeli olarak çalışanlara, çalıştıkları günlerle orantılı olarak ( hastalık ve senelik izin süreleri dahil) Ocak, Nisan, Temmuz ve Ekim aylarında ödenmek üzere mali yıl içinde dört aylık ücret ikramiye olarak verilir. Ayrıca, olağanüstü gayret ve çalışmaları sonucunda emsallerine göre başarılı görev yaptıkları tespit edilenlere ilgili Bakanın teklifi ve Başbakanlık onayı ile iki aylığa kadar (iki aylık dahil) ücret teşvik ikramiyesi olarak verilebilir." düzenlemesinin iptali istemi yönünden yapılan incelemede;
5441 sayılı Kanun'un 5. maddesinde, Devlet Tiyatroları sanatkar memurları, uygulatıcı uzman memurları ve uzman memurlarının mali hakları ve özellikleri bu kanun içinde kalmak ve Devlet memuru niteliklerine halel gelmemek üzere sanatkar memurlar, uygulatıcı uzman memurlar ve uzman memurların hizmete alınma, hizmete devamı şekilleri ile sair özellik ve yükümlülüklerinin idari sözleşmelerinde belirtileceğine ilişkin hükme yer verilmiştir.
657 sayılı Kanun'un dava konusu idari hizmet sözleşmesinin yapılış tarihi itibariyle yürürlükte olan Ek Geçici 16. maddesinde 657 sayılı Kanunun Ek Geçici 12. maddesine göre sözleşmeli olarak çalıştırılacakların sözleşme esasları, bunlara ödenebilecek ücretin üst sınırları ve sağlanacak sosyal yardımlar ile diğer mali haklar; ilgili bakanlığın önerisi ve Maliye ve Gümrük Bakanlığının görüşü üzerine Bakanlar Kurulunca kararlaştırılacakları belirtilmiş olup Devlet Tiyatroları uzman memurları da aynı zamanda 657 sayılı Kanunun Ek Geçici 12. maddesi kapsamına dahil sözleşme ile çalıştırılacak personelden olduğundan Devlet Tiyatrolarında sözleşmeli olarak çalıştırılacak personele ikramiye ödenmesine ilişkin söz konusu 9. maddenin 2. fıkrası kanun çerçevesine uygun bir düzenleme olup düzenlemede kanuna aykırılık bulunmamaktadır.
Anılan esasların 12. maddesinde yer alan "Bu Esaslara göre çalıştırılan personelden 657 sayılı Kanunun Ek Geçici 12, 13, 14 ve 16 ncı maddeleri kapsamına dahil elemanların emekli keseneklerine esas ücret dereceleri söz konusu maddelerde belirlendiği biçimde; diğerleri ise aynı Kanunun 36 ncı maddesinde öngörülen genel hükümlere göre uygulanır." düzenlemesinin iptali istemi yönünden yapılan incelemede;
657 Sayılı Kanun'un Ek Geçici 12. maddesinde Devlet Tiyatrolarında sözleşmeli olarak çalıştırılacak personelin emekli keseneğine esas ücret derecelerinin tespitine ilişkin hükümlere yer verildiği görülmektedir.
657 Sayılı Kanun'un Ek Geçici 16/1. maddesinde de "Teknik bünyeye dahil olmayan ve haklarında Devlet Memurları Kanunu hükümlerinin uygulanması gerekenler hariç, bu Kanunun Ek Geçici 12, 13 ve 14 üncü maddeleri kapsamına dahil personel... sözleşmeli olarak çalıştırılabilirler." hükmüne yer verildiği dikkate alındığında, anılan esaslara göre çalıştırılan personelden 657 sayılı Kanun'un Ek Geçici 12, 13, 14 ve 16 ncı maddeleri kapsamına dahil elemanların emekli keseneklerine esas ücret derecelerinin söz konusu maddelerde belirlendiği biçimde uygulanacağına ilişkin düzenlemede kanuna aykırılık bulunmamaktadır.
13. maddesinde yer alan "Bu Esaslarda geçmeyen diğer hususlar hakkında, kurumların özel kanun ve mevzuat hükümleri; özel kanunu ve mevzuatı bulunmayan kurumlar için 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri ve hizmet Sözleşmesi hükümleri uygulanır." düzenlemesinde yer alan "ve hizmet Sözleşmesi hükümleri" ibaresinin iptali istemi yönünden yapılan incelemede;
Devlet Sanatçıları ve Sanatçıların Sözleşmeli Olarak Çalıştırılmalarına Dair Esaslar'ın 2. maddesinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Ek Geçici 12, 13 ve 14 üncü maddeleri kapsamına dahil personeli de kapsadığı belirtilmiştir.
657 sayılı Kanun'un 1. maddesinin 2. fıkrasında sözleşmeli personel hakkında bu Kanunda belirtilen özel hükümlerin uygulanacağı, son fıkrasında da Devlet Tiyatrosu sanatkar memurları, uzman memurları, uygulatıcı uzman memurları ve stajyerlerinin özel kanunları hükümlerine tabi oldukları, 21. maddesinin 4. fıkrasında Ek geçici 12 nci ve 13 üncü maddeler kapsamına giren personel hakkında 5441, 1309, 1310, 37 ve 6940 sayılı kanunların bütün hükümleri aynen uygulanacağı, yine Ek Geçici 12. maddenin 1. fıkrasında da Devlet Tiyatro, Opera ve Balesinin özel kanunlarına göre, stajyer, uzman memurlar, uygulatıcı uzman memurlar, sanatkar olarak çalışan personeli hakkında, bu Kanun esasları çerçevesinde hazırlanacak kendi özel kanunları yürürlüğe girinceye kadar, 10/6/1949 tarihli ve 5441 sayılı Kanun, 14/7/1970 tarihli ve 1309 sayılı Kanun, 14/7/1970 tarihli ve 1310 sayılı Kanun ile bu kanunlarda atıf yapılan kanun hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı belirtilmiş, devamında da sözleşme ücret limitleri ve emekli keseneklerine esas ücret derecelerinin tespitine ilişkin hükümlere yer verilmiştir.
Dolayısıyla Devlet Tiyatrolarında sözleşmeli olarak çalıştırılacak personel hakkında öncelikle kendi özel kanunlarının (5441 sayılı Kanun) uygulanacağı, sözleşmelerin de anılan kanun hükümleri çerçevesinde yapılacağı açık olup özel kanunu ve mevzuatı bulunmayan sözleşmeli personel için 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu yanında hizmet sözleşmesi hükümlerinin de uygulanacağına ilişkin düzenlemede kanuna aykırılık bulunmamaktadır.
Anılan esasların 15. maddesinde yer alan "Sözleşme süreleri bütçe yılı ile sınırlıdır. Bu Esaslara göre çalıştırılacak elemanların kurum, unvan, sayı ve ücretlerini belirten cetveller ve tip sözleşme örneklerinin malî yılın birinci ayı sonuna kadar Maliye ve Gümrük Bakanlığına bildirilerek vize ettirilmesi şarttır. Bütçe yılı içinde görevlendirilecek yeni sözleşmeli personel için de ilgili Bakanlıkça ayrıca düzenlenecek ek cetvellerin Maliye ve Gümrük Bakanlığına vize ettirilmesi gereklidir.
Söz konusu vize işlemleri yapılmadan sözleşme yapılamaz ve herhangi bir ödemede bulunulamaz.
(Ek: 12/06/2008 tarih ve 26904 sayılı R.G.) Maliye Bakanlığınca vize edilen pozisyonlarda çalıştırılan personelin kurum içi birim değişiklikleri, norm pozisyonlarında aynı unvanlı boş pozisyon bulunması kaydıyla, belirlenen norm pozisyon usul ve esaslarına göre Bakanlıkça karara bağlanır. Karara bağlanarak gerçekleştirilen kurum içi birim değişiklikleri, onbeş gün içerisinde Maliye Bakanlığına bildirilir." düzenlemesinin iptali istemi yönünden yapılan incelemede;
5441 sayılı Kanun'un 5. maddesinde, Devlet Tiyatroları sanatkar memurları, uygulatıcı uzman memurları ve uzman memurlarının sanat ve yönetim kurulu kararı üzerine Genel Müdürle aralarında yapılacak bir yıl süreli idari sözleşmelerle göreve alınacakları; yapılacak idari sözleşmelere bu maddede belirtilen hizmet özelliklerinin de yazılacağı; bunların mali hakları ve özellikleri bu kanun içinde kalmak ve Devlet memuru niteliklerine halel gelmemek üzere sanatkar memurlar, uygulatıcı uzman memurlar ve uzman memurların hizmete alınma, hizmete devamı şekilleri ile sair özellik ve yükümlülüklerinin idari sözleşmelerinde belirtileceğine ilişkin hükme yer verilmiştir.
657 sayılı Kanun'un Ek Geçici 12. maddesinin 2. fıkrasında "Bu madde kapsamına giren kurumlarda hizmet sözleşmeleri Maliye Bakanlığının olumlu görüşüne dayanılarak yapılır." hükmüne yer verilmiştir. Devlet Tiyatrolarının da Ek Geçici 12. maddenin 1. fıkrasında belirtildiği üzere aynı zamanda 657 sayılı Kanun'a tabi kurumlar arasında yer aldığı göz önüne alındığında, iptali istenilen düzenlemenin kanunun çizdiği sınırlar içinde yapıldığı, kanuna aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
2015 yılına ait Sanatçı İdari Hizmet Sözleşmesi ile Sanat ve Sahne Uygulatıcıları İdari Hizmet Sözleşmesinin iptali istemi yönünden yapılan incelemede;
Davacı tarafından, İdari hizmet sözleşmesinin (Sanat ve Sahne Uygulatıcıları) 1,2,3,4. maddelerinin, Sanatçı İdari Hizmet Sözleşmesinin 1. maddesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmekle birlikte bu maddelerin iptalinin talep edilmediği, esasen sözleşmenin 5441 sayılı Kanunun 19. maddesi uyarınca hazırlanacak tüzük hükümlerine dayanarak yapılması gerekirken Devlet Sanatçıları ve Sanatçıların Sözleşmeli Olarak Çalıştırılmalarına Dair Esaslar'a dayanılarak yapılmasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek Sanatçı İdari Hizmet Sözleşmesi ile Sanat ve Sahne Uygulatıcıları İdari Hizmet Sözleşmesinin tamamının iptalinin talep edildiği, başka bir ifade ile bu husustaki davanın tesis edilen idari işlemin (idari hizmet sözleşmesinin) yasayla belirlenen usul ve esaslara aykırı olarak yapıldığı ileri sürülerek açıldığı, sözleşmenin ihlali sebebine dayalı olarak açılmış bir davanın bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin yürütülmesi konusunda kamu tüzel kişileri ile gerçek kişiler arasında akdedilen hizmet sözleşmeleri, “idari hizmet sözleşmesi”, bu nitelikteki görevler dışındaki hizmetlerin yürütülmesi konuşunda akdedilen sözleşmeler ise özel hukuka tabi “hizmet akdi”dir.
Devlet Tiyatrolarının kamu hizmeti gören bir kurum ve burada çalışan sanatçıların da kamu ajanı olduğundan hareketle, Devle Tiyatroları Genel Müdürlüğü ile sanatçıları arasındaki 5441 sayılı Kanun uyarınca akdedilen sözleşmelerin idari sözleşme olduğu kabul edilmiştir. (Danıştay İBK'nın 04/07/1964 gün ve E:1964/674, K:1964/344 sayılı kararı)
Danıştay, iptal davası bakımından idarenin tek yanlı işlemleri ile idari sözleşmeler arasında bir fark görmemiş; idari sözleşmelerin de “idari işlem niteliği taşıdığını” belirtmiştir. (Danıştay 10. D., 29 Nisan 1993 Tarih ve E: 1991/1, K. 1993/1752 sayılı kararı, Danıştay Dergisi, s.88, s.465.)
Davacı tarafından İdari Hizmet Sözleşmelerinin maddelerinin iptaline yönelik herhangi bir talepte bulunulmadığından dava dilekçesinde hukuka aykırı olduğu ileri sürülen maddelerin esasının incelenmesine gerek görülmemiştir.
Davacının sözleşmenin tüzük hükümlerine dayanarak yapılması gerekirken Devlet Sanatçıları ve Sanatçıların Sözleşmeli Olarak Çalıştırılmalarına Dair Esaslar'a dayanılarak yapılmasının hukuka aykırı olduğuna yönelik iddialarına gelince;
5441 sayılı Devlet Tiyatrosu Kuruluşu Hakkında Kanun'un 5. maddesinde, uygulatıcı uzman memur ve uzman memurların sözleşmeli olarak çalıştırılacakları belirtildiğinden; bu personel, aynı zamanda 657 sayılı Yasa'nın ek geçici 12. maddesi kapsamında bulunmaktadır.
657 sayılı Yasanın ek geçici 12. maddesinde, Devlet Tiyatro, Opera ve Balesinin özel kanunlarına göre, stajyer, uzman memurlar, uygulatıcı uzman memurlar, sanatkar olarak çalışan personeli hakkında, bu Kanun esasları çerçevesinde hazırlanacak kendi özel kanunları yürürlüğe girinceye kadar, 10/06/1949 tarihli ve 5441 sayılı Kanun, 14/07/1970 tarihli ve 1309 sayılı Kanun, 14/07/1970 tarihli ve 1310 sayılı Kanun ile bu kanunlarda atıf yapılan kanun hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı hükmüne yer verilmiş; yine aynı Yasa'nın Ek Geçici 16. maddesinde, "Teknik bünyeye dahil olmayan ve haklarında Devlet Memurları Kanunu hükümlerinin uygulanması gerekenler hariç, bu Kanunun Ek Geçici 12, 13 ve 14 üncü maddeleri kapsamına dahil personel ile Kültür ve Turizm Bakanlığının sanatla ilgili merkez ve taşra birimlerine bağlı olarak çalışan orkestra, koro ve topluluk sanatçıları, sanatkarları ve sanatçı öğretmenleri ile Devlet sanatçılarının söz konusu maddelerin mali hükümlerine bağlı kalınmaksızın sözleşmeli olarak çalıştırılabileceği, sözleşmeli olarak çalıştırılacakların sözleşme esasları, bunlara ödenebilecek ücretin üst sınırları ve sağlanacak sosyal yardımlar ile diğer mali hakların; ilgili bakanlığın önerisi ve Maliye ve Gümrük Bakanlığının görüşü üzerine Bakanlar Kurulunca kararlaştırılacağı" hükme bağlanmıştır.
07/06/1987 tarih ve 19480 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 07/05/1987 günlü ve 87/11782 sayılı Devlet Sanatçıları ve Sanatçıların Sözleşmeli Olarak Çalıştırılmalarına Dair Esaslar Hakkında Bakanlar Kurulu Kararının 1. maddesinde, bu esasların amacının 2. madde kapsamına giren personelin sözleşmeli olarak çalışma esaslarını, bunlara ödenebilecek sözleşme ücretlerinin üst sınırlarını, sağlanacak sosyal yardımlar ile benzeri diğer hususları düzenlemek olduğu; 2. maddesinde, bu esasların 657 sayılı Devlet Memurlan Kanununun Ek Geçici 12, 13 ve 14 üncü maddeleri kapsamına dahil personel ile Kültür ve Turizm Bakanlığına bağlı Devlet Klasik Türk Müziği koroları, Devlet Türk Halk Müziği Korosu, Devlet Çok Sesli Müzik Korosu ve Devlet Halk Dansları Topluluğu sanatçıları, sanatkârları ile Devlet sanatçılarını kapsadığı hükmüne yer verildikten sonra 3. maddesinde bu esaslar kapsamındaki sanatçılar, uzman uygulatıcı memurlar ve uygulatıcı memurların tanımı yapılmış; 11. maddesinde, sözleşmeli olarak çalıştırılacakların, ilgili kurumun saptayacağı özel koşulların yanı sıra, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun değişik 48. maddesinin (A) bendinin 4., 5., 6. ve 7. fıkralarında belirtilen koşulları da taşımaları gerektiği kurala bağlanmıştır.
Görüldüğü üzere 5441 ve 657 sayılı Yasa hükümleriyle sözleşmeli uygulatıcı uzman memur ve uzman memur statüsü düzenlenmiş; Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü'ne sözleşme yapma yetkisi tanınmıştır. Davalı idare gerek anılan yasa hükümleri gerekse 87/11782 sayılı Devlet Sanatçıları ve Sanatçıların Sözleşmeli Olarak Çalıştırılmalarına Dair Esaslar Hakkında Bakanlar Kurulu Kararında belirlenen esaslar çerçevesinde sözleşmeli personel çalıştırabilecektir. O halde Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü, Yasa gereği sözleşmeli memur istihdam edeceğine göre, belirli statüde çalıştıracağı kişilerde arayacağı nitelikleri belirlemeye, bu konuda düzenleme yapmaya da yetkili bulunmaktadır.
Bu durumda, 5441 sayılı Kanun uyarınca tüzük ile düzenlenmesi gereken konularda, 07/06/1987 tarih ve 19480 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 07/05/1987 tarih ve 87/11782 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Sanatçıları ve Sanatçıların Sözleşmeli Olarak Çalıştırılmalarına Dair Esaslar ve "Yönerge" hükümlerine dayalı olarak İdari Hizmet Sözleşmesi yapılmasında kanuna aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci ve Onikinci Dairelerince, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'na 3619 sayılı Kanun'un 10. maddesiyle eklenen Ek 1. madde uyarınca yapılan müşterek toplantıda, 09/07/2018 günlü, 30743 sayılı (3. Mükerrer) Resmi Gazete'de yayımlanan 703 sayılı Anayasa'da Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 218 ve 219. maddeleri uyarınca, kapatılan Başbakanlığın iş ve işlemleriyle ilgili olarak açılmış olan davalarda Cumhurbaşkanlığının taraf sıfatını kazanacağı kurala bağlandığından, Mülga Başbakanlık yerine Cumhurbaşkanlığının hasım mevkiine alınmasına karar verildi.
Duruşma için taraflara önceden bildirilen 20/04/2022 tarihinde, davacı ve vekilinin gelmediği, davalı Cumhurbaşkanlığını temsilen duruşmaya katılanın olmadığı, davalı Kültür ve Turizm Bakanlığını temsilen Av. Eda Gökten ve davalı Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğünü temsilen Av. Duygu Çıldan'ın geldiği, Danıştay Savcısı Mehmet Akbulut'un hazır olduğu görülerek açık duruşmaya başlandı. 2577 sayılı Kanun'un 18/3. maddesi uyarınca duruşmaya katılan taraflara usulüne uygun söz verilip dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra duruşmaya son verildi.
Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, davalı idarelerin süre itirazı ile 2577 sayılı Kanun'un 3. ve 5. maddelerine uygun olmadığı gerekçesiyle dava dilekçesinin reddi gerektiği yolundaki usuli itirazları yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ:
Dava dosyasının incelenmesinden; Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğünce, sözleşmeli personel ihtiyacını karşılamak amacıyla, sahne ve sanat eğitimi veren yüksekokul, teknik bilgiye sahip lise ve meslek lisesi mezunu olanların katılabildiği ve duyurusunun 05/12/2006 günlü, 26367 sayılı Resmi Gazete'de yayımlandığı kondüvit sınavına başvuran davacının, 22/12/2006 tarihinde yapılan sınav sonucunda başarılı bulunması üzerine ataması yapılarak 31/07/2007 tarihinde "Kondüvit" olarak göreve başladığı, Devlet Tiyatroları Sanat ve Yönetim Kurulunun 07/01/2015 günlü, 2760 sayılı kararı gereğince Devlet Tiyatroları Sahne Uygulatıcılığına kabul edilmesinden sonra, 2015 yılı Devlet Tiyatroları İdari Hizmet Sözleşmesini (Sanat ve Sahne Uygulatıcıları İçin) 03/03/2015 tarihinde imzaladığı, bilahare yukarıda yer verilen iddialarla bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT
1- 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu
Kapsam:
Madde 1 – (Değişik: 30/5/1974 - KHK-12/1 md.; Aynen kabul 15/5/1975 - 1897/1 md.)
Bu Kanun, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, İl Özel İdareleri, Belediyeler, İl Özel İdareleri ve Belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanır.
Sözleşmeli ve geçici personel hakkında bu Kanunda belirtilen özel hükümler uygulanır.
(Değişik: 19/2/1980 - 2261/5 md.) Anayasa Mahkemesi üye ve yedek üyeleri ile raportörleri; hakimlik ve savcılık mesleklerinde veya bu mesleklerden sayılan görevlerde bulunanlar, Danıştay ve Sayıştay meslek mansupları ve Sayıştay savcı ve yardımcıları, Üniversitelerin, İktisadi ve Ticari İlimler Akademilerinin, Devlet Mühendislik ve Mimarlık Akademilerinin, Devlet Güzel Sanatlar Akademilerinin, Türkiye ve Orta - Doğu Amme İdaresi Enstitüsünün öğretim üye ve yardımcıları, Cumhurbaşkanlığı Senfoni Orkestrası üyeleri, Genelkurmay Mehtaran Bölüğü Sanatkarları, Devlet Tiyatrosu ile Devlet Opera va Balesi ve Belediye Opera ve tiyatroları ile şehir ve belediye konservatuvar ve orkestralarının sanatkar memurları, uzman memurları, uygulatıcı uzman memurları ve stajyerleri; Spor-Toto Teşkilatında çalışan personel; subay, astsubay, uzman jandarma, uzman erbaş ve sözleşmeli erbaş ve erler ile Emniyet Teşkilatı mensupları özel kanunları hükümlerine tabidir.
Tiyatro, opera, bale sanatkarları ve orkestra teknik personeli:
Ek Geçici Madde 12 – (Ek: 31/7/1970 - 1327/90 md.; Değişik: 23/12/1972 – KHK-2/4 md.)
Devlet Tiyatro, Opera ve Balesinin özel kanunlarına göre, stajyer, uzman memurlar, uygulatıcı uzman memurlar, sanatkar olarak çalışan personeli hakkında, bu Kanun esasları çerçevesinde hazırlanacak kendi özel kanunları yürürlüğe girinceye kadar, 10/6/1949 tarihli ve 5441 sayılı Kanun, 14/7/1970 tarihli ve 1309 Sayılı Kanun, 14/7/1970 tarihli ve 1310 Sayılı Kanun ile bu kanunlarda atıf yapılan kanun hükümlerinin uygulanmasına devam olunur. Ancak:
A) 14/7/1970 tarihli ve 1309 sayılı Kanunun 12 nci maddesi ile 14/7/1970 tarih ve 1310 Sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde idari sözleşme ücret limitleri aşağıdaki tutarlara yükseltilmiştir.
Stajyerler 1650
Sahne uygulatıcıları (Uzman memurlar) 1100 - 3700
Sanat uygulatıcıları (Uygulatıcı uzman memurlar) 1500 - 5000
Sanatkar memurlar 2000 - 7000
Bu tutarlara 1309 Sayılı Kanunun 17 nci, 1310 Sayılı Kanunun ek 4 üncü maddesine göre herhangi bir zam yapılamaz. Yukarıdaki limitler Devlet memurları göstergelerine uygulanacak katsayı nedeniyle husule gelecek artış veya eksiliş oranında artırılır veya eksiltilir.
B) Devlet Memurları Kanununun derece yükselmesi ve kademe ilerlemesine ilişkin hükümleri gözönünde bulundurulmak suretiyle;
1 - Stajyerlerin emekli keseneklerine esas ücret dereceleri, 1327 Sayılı Kanuna ekli gösterge tablosundaki 10 uncu derecenin ilk kademesinden başlar ve bu derecenin;
2 - Sanatkarların emeklilik keseneklerine esas ücret dereceleri, 9 uncu derecenin ilk kademesinden başlar ve 1 inci derecenin;
3 - Sanat uygulatıcıların (uygulatıcı uzman memurların) emekli keseneğine esas ücret dereceleri 10 uncu derecenin ilk kademesinden başlar ve 4 üncü derecenin;
4 - Sahne uygulatıcılarının (uzman memurların) emekli keseneklerine esas ücretleri 13 üncü derecenin ilk kademesinden başlar ve 6 ncı derecenin;
son kademesine kadar yükselir.
C) Devlet Tiyatrosu ile Devlet Opera ve Balesinin, Orkestra üyeleri hakkında da (A) ve (B) bentlerinde yazılı hükümlere göre işlem yapılır.
D) Devlet Tiyatro, Opera ve Balesinin (A) bendinde tespit edilen personelin dışında kalan personeli hakkında Devlet Memurları Kanununun (1327 Sayılı Kanunun 90 ıncı maddesiyle eklenen ek geçici 20 nci maddesi hükümleri hariç) bütün hükümleri uygulanır.
Bu madde kapsamına giren kurumlarda hizmet sözleşmeleri Maliye Bakanlığının olumlu görüşüne dayanılarak yapılır.
(Ek: 29/11/1984 – KHK-243/35 md.; Değişik: 4/3/1987 – KHK-272/1 md.) Kültür ve Turizm Bakanlığının sanatla ilgili merkez ve taşra birimlerine bağlı olarak çalışan orkestra, koro ve topluluk sanatçıları, sanatkarları ve sanatçı öğretmenleri ile stajyerleri hakkında da bu maddenin (B) ve (D) bendlerinde yer alan hükümler uygulanır. Halen görevde bulunanların durumları da buna göre yeniden düzenlenir.
Devlet sanatçıları ve sanatkarlar:
Ek Geçici Madde 16 – (Ek: 31/7/1970 - 1327/90 md.; Değişik: 12/2/1982 - 2595/16 md.)
Teknik bünyeye dahil olmayan ve haklarında Devlet Memurları Kanunu hükümlerinin uygulanması gerekenler hariç, bu Kanunun Ek Geçici 12, 13 ve 14 üncü maddeleri kapsamına dahil personel ile Kültür ve Turizm Bakanlığının sanatla ilgili merkez ve taşra birimlerine bağlı olarak çalışan orkestra, koro ve topluluk sanatçıları, sanatkarları ve sanatçı öğretmenleri ile Devlet sanatçıları söz konusu maddelerin mali hükümlerine bağlı kalınmaksızın sözleşmeli olarak çalıştırılabilirler.
Sanatçı sıfatını kazananlardan yönetici kadrolara atananlar da, bu kadrolar karşılık gösterilmek suretiyle sözleşmeli olarak çalıştırılabilirler.
(Değişik: 22/8/1989 – KHK-378/5 md.) Yukarıdaki fıkralara göre sözleşmeli olarak çalıştırılacakların sözleşme esasları, bunlara ödenebilecek ücretin üst sınırları ve sağlanacak sosyal yardımlar ile diğer mali haklar; ilgili bakanlığın önerisi ve Maliye ve Gümrük Bakanlığının görüşü üzerine Bakanlar Kurulunca kararlaştırılır.
(Değişik: 9/4/1990 – KHK-418/14 md.; İptal: Anayasa Mahkemesinin 5/2/1992 tarihli ve E.1990/22, K.1992/6 sayılı Kararı ile; Yeniden düzenleme: 18/5/1994 – KHK- 527/12 md.) Bu şekilde sözleşme ile çalıştırılanlar, kesenekleri kendilerince ve kesenek karşılıkları da kurumlarınca karşılanmak üzere, T.C. Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. Sanatçı, Sanatkar, Sanatçı Öğretmenler ile Devlet sanatçılarının emeklilik kesenekleri bu Kanuna ekli (I) sayılı Ek gösterge cetvelinde kadroları teknik hizmetler sınıfında yer alan mühendisler için öngörülen ek göstergeler esas alınır. Ancak yönetici kadrolar karşılık gösterilerek sözleşme ile çalıştırılanların emeklilik kesenekleri bu kadrolar için saptanmış bulunan ek göstergelerden düşük olamaz.
Ek geçici 7, 9, 12,13 ve 14 üncü maddeler kapsamına giren personele, bu Kanuna tabi memurlara, ödenenler dışında ödeme yapılamıyacağı ve bunlara uygulanacak diğer hükümler:
Ek Geçici Madde 21 – (Ek: 31/7/1970 - 1327/90 md.; Değişik: 15/5/1975 - 1897/2 md.)
(Değişik: 22/10/1981 - 2543/1 md.) Ek Geçici 7, 9, 12, 13 ve 14 üncü maddeler kapsamına giren personele bu Kanuna tabi memurlara ödenenler dışında herhangi bir ödeme yapılamaz. Ancak, 440 sayılı Kanunun 29 uncu maddesi hükümleri ile 30. ve geçici 7 nci maddesindeki haklar saklıdır.
(...)
Bu Kanunun : İkinci görev yasağı, ikinci görev verilecek memurlar ve görevler ders görevi ve konferans ücreti, iş güçlüğü zammı, iş riski zammı, mali sorumluluk tazminatı (Kasa açığından sorumlu olan veznedarlar, nakit ve kıymet muhafızları ve diğer görevlilere verilen kasa tazminatları) eleman temininde güçlük zammı, avukatlık ücreti, fazla çalışma ücreti ile diğer özlük ve sosyal haklarla ve istihdan şekilleriyle ilgili hükümleri birinci fıkrada yazılı personel hakkında da uygulanır.
Ek geçici 12 nci ve 13 üncü maddeler kapsamına giren personel hakkında 5441, 1309, 1310, 37 ve 6940 sayılı kanunların bütün hükümleri aynen uygulanır, Devlet Tiyatroları, Devlet Opera ve Balesi, Senfoni Orkestraları ve Devlet Konservatuvarlarında görevli sanatkar ve sanatkar yöneticileri ile, belediyelere bağlı tiyatro, opera ve orkestralarda görevli sanatkarların sahne ve sanatla ilgili çalışmalarında bütün hizmetlerin yürütülmesinde başka iş ve hizmet yasağına ilişkin hükümler uygulanmaz.
2- 5441 sayılı Devlet Tiyatrosu Kuruluşu Hakkında Kanun (Bu Kanunun adı, 2/7/2018 tarihli 703 sayılı KHK’nın 68 inci maddesiyle “Devlet Tiyatroları Personeli Hakkında Kanun” şeklinde değiştirilmiştir.)
Madde 5 – (Değişik: 14/7/1970 - 1310/1 md.)
A) Başrejisör, rejisörler, aktör ve aktrisler, reji asistanları, müzik işleri yöneticisi ile başkorrpetitör, tiyatro orkestrası, korosu ve balesi ile müzikli tiyatro icracıları, sanat teknik müdürü ve dekoratörler, kostüm kreatörleri Devlet Tiyatroları Sanatkar memurlardır.
B) Başdramaturg ve dramaturglar, teknik müdür, başrealizatör, başışık uzmanı, başperukacı, korrepetitör, bale piyanisti de Devlet Tiyatroları uygulatıcı uzman memurlarıdırlar.
C) Kondüvitler, suflörler, atelye şefleri, sahne makyajcıları ve perukacıları, atelye ressamları, butaforlar, sahne ışıkçıları, sahne set ve makinist ve makinistleri, sahne marangozları, sahne demircileri, sahne terzileri, sahne kunduracıları, kaşörler, sahne amirleri ve yardımcıları, sahne kostümcüleri, aksesuvarcılar, sahne uzmanları ile sanat ve yönetim kurulu tarafından görevlerinin özelliği belirtilecek ihtisası bulunan elemanlar da Devlet Tiyatroları uzman memurları adını alırlar.
6388 sayılı Kanun hükümleri Devlet Tiyatrosu Genel Müdürlüğü uygulatıcı uzman memurları hakkında da, uygulanır. Uzman memurlardan kondüvit ve süflörler 6388 sayılı Kanunun Devlet Tiyatroları sanatkarlarına şamil olan hükümlerinden diğer uzman memurlar da aynı kanunun 3 üncü maddesi hariç diğer hükümlerinden faydalanırlar.
Devlet Tiyatroları sanatkar memurları, uygulatıcı uzman memurları ve uzman memurları sanat ve yönetim kurulu kararı üzerine Genel Müdürle aralarında yapılacak bir yıl süreli idari sözleşmelerle göreve alınırlar. Yapılacak idari sözleşmelere bu maddede belirtilen hizmet özellikleri de yazılır. Bunların sözleşmelerinin sonunda hizmete devamları da aynı usule tabidir.
Mali hakları ve özellikleri bu kanun içinde kalmak ve Devlet memuru niteliklerine halel gelmemek üzere sanatkar memurlar, uygulatıcı uzman memurlar ve uzman memurların hizmete alınma, hizmete devamı şekilleri ile sair özellik ve yükümlülükleri idari sözleşmelerinde belirtilir.
Madde 19 – (dava açma tarihi itibarıyla yürürlükteki şekliyle) Sanatkarların sözleşme prim, tedavi, ayrılış ve ölüm tazminatı, askerlik, izin, yaz tatili aylarında Devlet Tiyatrosu dışında kendi hesaplarına çalışma, yolluk, inceleme seyahati ve disiplin işleriyle yabancı sanatkar ve trup getirme ve Tiyatronun iç ve yönetim işleri bir tüzükle belirtilir.
3- 1309 sayılı Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlüğü Kuruluşu Hakkında Kanun (Bu Kanunun adı, 2/7/2018 tarihli ve 703 sayılı KHK’nın 82 nci maddesiyle “Devlet Opera ve Balesi Personeli Hakkında Kanun” şeklinde değiştirilmiştir.)
Madde 4 - a) Genel Müzik Yöneticisi (Başorkestra Şefi niteliğinde), orkestra şefleri ve yardımcıları, başrejisör, rejisörler ve yardımcıları, koro sanatçıları, opera solistleri, orkestra sanatçıları, koro şefi ve yardımcıları, başkoreograf, bale başöğretmeni koreograflar, kordöbale şefi ve yardımcıları, bale öğretmenleri, bale sanatkarları, kostüm kraatörleri, Sanat Teknik Müdürü, bale- notatörleri, dekoratörler, başdekoratör, şan pedagogları, başkorrepetitör Devlet Opera ve Balesi sanatkar memurlarıdır.
b) Repetitörler, korrepetitörler, başdromaturg ve dramaturglar, teknik müdür, başrealizatör, başışık uzmanı, başperukacı Orkestra Müdürü (Müzisyen), suflörler, lutiyeler, kondüvitler, bale piyanistleri Devlet Opera ve Balesi uygulatıcı uzman memurlarıdır.
c) Işık uzmanları, perukacılar, realizatörler, sahne uzmanları, atelye şefleri, butaforlar, kaşörler, kostümcüler, sahne marangozları, sahne demircileri, sahne makinistleri, kopistler, sahne müdürü ve yardımcıları, akortçular, desinatörler, makyajcılar, aksesuvarcılar, sahne kunduracıları, saz tamir atelyesi şefi ve yardımcıları, opera yardımcı sınıf elemanları ile Teknik Kurul tarafından görevlerinin özelliği belirtilecek ihtısası bulunan elemanlar da Devlet Opera ve Balesi uzman memurları adını alırlar.
4- 6388 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununa Bazı Maddeler Eklenmesi ve 5441 Sayılı Kanunun 11 İnci Maddesinin Kaldırılması Hakkında Kanun
Madde 1- 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunun 12 nci maddesinin II işaretli fıkrasına aşağıdaki (m) bendi eklenmiştir:
“m) 5441 sayılı kanun hükümlerine istinaden Devlet Tiyatrosunda mukavele ile çalışan sanatkârlar.”
Madde 2- 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun 15 inci maddesinin (b) fıkrasının ilk bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir:
“b) Daimî kadrolarda aylık ücretle çalışan her çeşit hizmetlilerle 5441 sayılı kanuna göre Devlet Tiyatrosunda mukavele ile çalışan sanatkârlar ve hayrat hademesinin 3/7/1939 tarihli ve 3659 sayılı kanunun geçici 1 inci maddesiyle 28/12/1946 tarihli ve 4988 sayılı kanunun 4 üncü maddesi hükümlerine ve tahsil durumları ile hizmet sürelerine göre bulunmaları gereken derecelerin ücret tutarları;”
Madde 3- 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun 32 nci maddesine aşağıdaki (f) fıkrası eklenmiştir:
İştirakçi veya tevdiatçılar Hizmetin geçtiği yerler Eklenecek müddetler ay
f) Devlet Tiyatrosu sanatkârlarının Devlet Tiyatrosu sanatkârlığında 3
Madde 4- 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununa aşağıdaki geçici 94 üncü madde eklenmiştir:
“Geçici Madde 94 - Bu kanunla emeklilik hakkı tanınmış olan Devlet Tiyatrosu sanatkârları gerek 5441 sayılı kanunun geçici 2 nci maddesiyle Devlet Tiyatrosunda geçmiş sayılan hizmet müddetlerinden gerekse 5441 sayılı Kanunun mer'iyetinden sonra Devlet Tiyatrosunda geçen hizmet müddetlerinden âzami 10 senesini 5434 sayılı kanunun muvakkat 65 inci maddesindeki esaslar dairesinde ve bu kanunun mer’iyete girdiği tarihten itibaren 6 ay içinde Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığına müracaatta bulunmak şartiyle borçlanabilirler. Bunların borçlanabilmeleri için bu kanunun mer'iyete girdiği tarihteki yaşlarından Devlet Tiyatrosunda geçen ve 5441 sayılı kanun gereğince Devlet Tiyatrosunda geçmiş sayılan hizmet müddetleri indirildikten sonra yaş sayısının 40 ı geçmemiş olması şarttır.”
HUKUKİ DEĞERLENDİRME
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 1. maddesinin son fıkrasında; Devlet Tiyatrosu Genel Müdürlüğünde istihdam edilen "Sanatkâr Memurlar", "Uygulatıcı Uzman Memurlar" ile "Uzman Memurlar"ın özel kanunları hükümlerine tabi oldukları düzenlenmiş, anılan Kanun'un Ek Geçici 12. maddesinde ise; Devlet Tiyatrosunun özel kanuna göre "Stajyer", "Uzman Memurlar", "Uygulatıcı Uzman Memurlar", "Sanatkar" olarak çalışan personeli hakkında, bu Kanun esasları çerçevesinde hazırlanacak kendi özel kanunu yürürlüğe girinceye kadar, 10/6/1949 günlü, 5441 sayılı Kanun ile bu kanuna atıf yapılan kanun hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı hükme bağlanmıştır.
5441 sayılı Devlet Tiyatrosu Kuruluşu Hakkında Kanun'un 5. maddesinde; sözleşmeli olarak istihdam edilen personel "Sanatkâr Memur", "Uygulatıcı Uzman Memur" ve "Uzman Memur" şeklinde üçlü bir gruplandırmaya tabi tutulmuş ve her grubun hangi unvanları kapsadığı sayma usulü ile tek tek belirlenmiştir. Buna göre, anılan maddenin (A) bendinde sayılan, "Başrejisör, rejisörler, aktör ve aktrisler, reji asistanları, müzik işleri yöneticisi ile başkorrpetitör, tiyatro orkestrası, korosu ve balesi ile müzikli tiyatro icracıları, sanat teknik müdürü ve dekoratörler, kostüm kreatörleri" unvanlarını haiz kişilerin "Sanatkâr" olarak kabul edileceği, bahse konu unvanları haiz bulunmayanların ise "sanatkâr" olarak kabulüne olanak bulunmadığı tartışmasızdır.
Aynı Kanun'un 5. maddesinin (C) bendinde kondüvitlerin, "Uzman Memur" sınıfı içinde sayılması karşısında, kondüvit unvanıyla görev yapan davacının, sanatçı ve/veya sanatkâr memur olarak değil, "Uzman Memur" statüsünde görev yaptığı anlaşılmakla, dava konusu uyuşmazlık hakkındaki değerlendirmenin bu kapsamda yapılması gerekmektedir.
I. USUL YÖNÜNDEN
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı" başlıklı 2. maddesinin, birinci fıkrasının, (a) bendinde, idari dava türleri arasında sayılan iptal davası; idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan dava olarak tanımlanmış; "Dilekçeler üzerine ilk inceleme" başlıklı 14. maddesinin 3/c bendinde; dava dilekçesinin, ehliyet yönünden inceleneceği belirtilmiş, "İlk inceleme üzerine verilecek karar" başlıklı 15. maddesinin 1/b bendinde ise; 14. maddenin 3/c bendine aykırılığın mevcut olması durumunda davanın reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.
İptal davalarında dava açma koşullarından biri olan menfaat ihlali; kişisel, meşru, güncel bir menfaatin bulunması halinde gerçekleşmektedir. İptal davasında ehliyet koşulunun varlığı için iptali istenilen işlem ile davacı arasında ciddi ve makul bir ilişki kurulabilmesi zorunludur.
Gerçek veya tüzel kişilerin; idari işlemleri, iptal davası yoluyla yargı önüne getirmeleri durumunda, idari işlem ile menfaat ilgilerinin bulunup bulunmadığı belirlenirken, davacının idari işlem karşısındaki durumunun ortaya konulması gerekmektedir.
Uyuşmazlıkta, 2015 yılına ait Sanatçı İdari Hizmet Sözleşmesinin tamamı dava konusu edilmekle birlikte; sanatçı statüsünde bulunmayan ve Devlet Tiyatroları Sanat ve Yönetim Kurulunun 07/01/2015 günlü, 2760 sayılı kararı ile "Sahne Uygulatıcılığı (Uzman Memurlar)"na kabul edildikten sonra 2015 yılına ait Sanat ve Sahne Uygulatıcıları İdari Hizmet Sözleşmesini imzalayan davacının, "Sanatkar Memurlar" tarafından imzalanan 2015 yılına ait Sanatçı İdari Hizmet Sözleşmesinin iptali istemine yönelik kişisel, meşru ve güncel bir menfaatinin bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
Öte yandan, 07/06/1987 günlü, 19480 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Devlet Sanatçıları ve Sanatçıların Sözleşmeli Olarak Çalıştırılmalarına Dair Esaslar (Esaslar)'ın 3. maddesinin 1. fıkrasının 8. paragrafında, "sanat uygulatıcıları (uygulatıcı uzman memurlar) sözünden, 1309 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (b) fıkrası ve 1310 sayılı Kanun'un 5. maddesinin (b) fıkrasında belirtilen personel, belediye, opera ve tiyatrolarında teknik bünyeye dahil uygulatıcı uzman memurlar ile diğer kurumlardaki repetitör, korrepetitör ve bale piyanistlerinin anlaşılacağı" belirtilmiş ve anılan düzenlemenin iptali istenilmiş ise de; "Sahne Uygulatıcıları (Uzman Memurlar)" sınıfında yer alan davacının, 5441 sayılı Kanun'un 5. maddesinin (B) bendinde de tahdidi şekilde sayılan unvanlarda görev yapan ve "Sanat Uygulatıcıları (Uygulatıcı Uzman Memurlar)" olarak kabul edilen grubu ilgilendiren dava konusu düzenlemenin iptalini istemede menfaatinin bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
II. ESAS YÖNÜNDEN
1) 07/06/1987 günlü, 19480 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Devlet Sanatçıları ve Sanatçıların Sözleşmeli Olarak Çalıştırılmalarına Dair Esaslar'ın;
a) 2. maddesinde geçen "Ek Geçici 12" ibaresinin iptali istemi yönünden:
Dava konusu Esaslar'ın "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde; "Bu Esaslar, teknik bünyeye dahil olmayan ve haklarında Devlet Memurları Kanunu hükümlerinin uygulanması gerekenler hariç, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Ek Geçici 12, 13 ve 14 üncü maddeleri kapsamına dahil personel ile Kültür ve Turizm Bakanlığına bağlı Devlet Klasik Türk Müziği koroları, Devlet Türk Halk Müziği Koroları, Devlet Çok Sesli Müzik Korosu, Devlet Halk Dansları Topluluğu, Devlet Türk Müziği Toplulukları, Oda Orkestraları, Türk Tasavvuf Müziği Topluluğu, diğer sanat kuruluşları sanatçıları, sanatkârları ile Devlet sanatçılarını kapsar." düzenlemesine yer verilmiştir.
657 sayılı Kanun'un Ek Geçici 16. maddesinde, bu Kanunun Ek Geçici 12, 13 ve 14. maddeleri kapsamına dahil personelin de sözleşmeli olarak çalıştırılabileceği, sözleşmeli olarak çalıştırılacakların sözleşme esaslarının, bunlara ödenebilecek ücretin üst sınırlarının ve sağlanacak sosyal yardımlar ile diğer mali hakların, ilgili bakanlığın önerisi ve Maliye ve Gümrük Bakanlığının görüşü üzerine Bakanlar Kurulunca kararlaştırılacağı hüküm altına alınmıştır.
657 sayılı Kanun'un Ek Geçici 16. maddesine dayanılarak hazırlanan ve anılan Kanun hükmüne paralel düzenleme içeren dava konusu Devlet Sanatçıları ve Sanatçıların Sözleşmeli Olarak Çalıştırılmalarına Dair Esaslar'ın iptali istenilen ibaresinde, hukuka aykırılık görülmemiştir.
b) 3. maddesinin 1. fıkrasının 7. paragrafında yer alan "1309 ve 1310 sayılı kanunlardaki sanatçı tanımına giren personel," ve son cümlesindeki "tiyatro" ibaresinin iptali istemi yönünden:
Esasların söz konusu düzenlemesinde; "Sanatçı" sözünden, 1309 ve 1310 sayılı Kanunlardaki sanatçı tanımına giren personel, 6940 sayılı Kanun'a göre Cumhurbaşkanlığı ve Devlet senfoni orkestraları teknik kuruluşuna dahil personel, 657 sayılı Kanun'un Değişik Ek Geçici 16. maddesinde belirtilen Devlet Klasik Türk Müziği koroları, Devlet Türk Halk Müziği Koroları, Devlet Çoksesli Müzik Korosu, Devlet Halk Dansları Topluluğu, Oda Orkestraları, Türk Tasavvuf Müziği Topluluğu, Devlet Türk Müziği toplulukları, Tarihi Türk Müziği Topluluğu, Devlet Geleneksel Türk Tiyatrosu Topluluğu sanatçı ve sanatkârları, belediye, opera, tiyatro ve orkestralarında 657 sayılı Kanun'un Ek Geçici 13. maddesinde sayılan sanatçıların anlaşılacağı belirtilmiştir.
1309 sayılı Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlüğü Kuruluşu Hakkında Kanun'un 4. maddesi ile 5441 sayılı Devlet Tiyatrosu Kuruluşu Hakkında Kanun'un 1310 sayılı Kanun'la değişik 5. maddesinde, "Sanatkar Memurlar"ın hangi unvanları kapsadığı sayma usulü ile tek tek belirlenmiştir. Ayrıca, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Ek Geçici 13. maddesi ile Ek Geçici 16. maddesinde de sanatçı ve sanatkarlara yer verilmiştir.
Bu durumda, yasal düzenlemelerde sanatçı ve sanatkar olarak kabul edilen personel esas alınmak suretiyle yapılan tanımlamaya ilişkin dava konusu ibarelerde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
c) 3. maddesinin 1. fıkrasının 9. paragrafının iptali istemi yönünden:
Esasların ilgili kısmı, "sahne uygulatıcıları (uzman memurlar)" sözünden, 1309 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (c) fıkrası ve 1310 sayılı Kanun'un 5. maddesinin (c) fıkrasında belirtilen personel, belediye, opera ve tiyatrolarında teknik bünyeye dahil uzman memurlar ile diğer kurumlardaki lüthiye, akordör ve notistlerin anlaşılacağı şeklindedir.
1309 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (c) bendi ile 5441 sayılı Kanun'un 1310 sayılı Kanun'la değişik 5. maddesinin (C) bendinde, "Uzman Memurlar"ın hangi unvanları kapsadığı belirlendiğinden, anılan kanuni hükümlere paralel nitelikteki dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir.
ç) 9. maddesinin 2. fıkrası ile 12. maddenin iptali istemi yönünden:
Dava konusu Esasların 9. maddesinin 2. fıkrasında; "(Değişik: 27/07/1993 tarih ve 93/4664 sayılı B.K.K) Sözleşmeli olarak çalışanlara, çalıştıkları günlerle orantılı olarak ( hastalık ve senelik izin süreleri dahil) Ocak, Nisan, Temmuz ve Ekim aylarında ödenmek üzere mali yıl içinde dört aylık ücret ikramiye olarak verilir. Ayrıca, olağanüstü gayret ve çalışmaları sonucunda emsallerine göre başarılı görev yaptıkları tespit edilenlere ilgili Bakanın onayı ile iki aylığa kadar (iki aylık dahil) ücret teşvik ikramiyesi olarak verilebilir." hükmüne, 12. maddesinde ise; "Bu Esaslara göre çalıştırılan personelden 657 sayılı Kanunun Ek Geçici 12, 13, 14 ve 16 ncı maddeleri kapsamına dahil elemanların emekli keseneklerine esas ücret dereceleri söz konusu maddelerde belirlendiği biçimde; diğerleri ise aynı Kanunun 36 ncı maddesinde öngörülen genel hükümlere göre uygulanır." düzenlemesine yer verilmiştir.
Davacı tarafından, 657 sayılı Kanun'un Ek Geçici 16. maddesinin kendisine de uygulanması suretiyle, bu maddede belirtilen ek göstergeden yararlandırılması ve ücretinin de buna bağlı olarak belirlenmesi gerektiğinden bahisle anılan düzenlemelerin iptali istenilmiştir.
657 sayılı Kanun'un Ek Geçici 16. maddesinin son fıkrasında; yalnızca "Sanatçı, Sanatkar, Sanatçı Öğretmenler ile Devlet sanatçıları"nın emeklilik kesenekleri yönünden, kadroları teknik hizmetler sınıfında yer alan mühendisler için öngörülen ek göstergelerin esas alınacağı hükme bağlanmıştır.
Öte yandan, 5441 sayılı Kanun'un 5. maddesinde; uzman memurlardan kondüvit ve süflörlerin, 6388 sayılı Kanun'un Devlet Tiyatroları sanatkarlarına şamil olan hükümlerinden diğer uzman memurların da aynı kanunun 3. maddesi hariç diğer hükümlerinden faydalanacağı düzenlenmiş ise de, 6388 sayılı Kanun'da yer alan düzenlemelerin, "Devlet Tiyatroları bünyesindeki sanatkâr memurların" emeklilik yönünden TC. Emekli Sandığı ile ilgilendirilmeleri, emekli keseneklerine esas alınacak ücretlerinin tespiti, fiili hizmet süresi zamları ve önceki hizmet sürelerinin borçlandırılmasına ilişkin düzenlemeler olduğu, sanatkârlar hakkında uygulanacak ek göstergelere ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, 5441 sayılı Kanun'un 5. maddesinin (C) bendi kapsamında sözleşmeli statüsünde "Uzman Memur" olarak görev yapan ve anılan maddenin (a) bendinde sayılan unvanları haiz bulunmadığı için "Sanatçı, Sanatkâr, Sanatçı Öğretmen ile Devlet Sanatçısı" olarak kabulüne olanak bulunmayan davacının, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Ek Geçici 16. maddesi kapsamında yararlandırılmasına hukuken olanak bulunmadığından, dava konusu düzenlemelerde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Nitekim Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 01/07/2021 günlü, E:2021/29, K:2021/29 sayılı "Bölge İdare Mahkemesi Kararları Arasındaki Aykırılığın Giderilmesi İstemi Hakkında Kararı" da bu yöndedir.
d) 13. maddesinde yer alan "ve 'Hizmet Sözleşmesi' hükümleri" ibaresinin iptali istemi yönünden:
İptali istenilen düzenlemede; bu Esaslarda geçmeyen diğer hususlar hakkında, kurumların özel kanun ve mevzuat hükümlerinin; özel kanunu ve mevzuatı bulunmayan kurumlar için 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri ve "Hizmet Sözleşmesi'' hükümlerinin uygulanacağına yer verilmiştir.
5441 sayılı Kanun'un 5. maddesinde; Devlet Tiyatroları sanatkar memurları, uygulatıcı uzman memurları ve uzman memurlarının, sanat ve yönetim kurulu kararı üzerine Genel Müdürle aralarında yapılacak bir yıl süreli idari sözleşmelerle göreve alınacağı, yapılacak idari sözleşmelere bu maddede belirtilen hizmet özelliklerinin de yazılacağı, mali hakları ve özellikleri bu kanun içinde kalmak ve Devlet memuru niteliklerine halel gelmemek üzere sanatkar memurlar, uygulatıcı uzman memurlar ve uzman memurların hizmete alınma, hizmete devamı şekilleri ile sair özellik ve yükümlülüklerinin idari sözleşmelerinde belirtileceği öngörülmüştür.
Bu durumda, Esaslarda geçmeyen hususlara yönelik sözleşmeli olarak çalıştırılacak personel hakkında öncelikle kendi özel kanunlarının uygulanacağı, özel kanunu ve mevzuatı bulunmayan kurumlar için ise 657 sayılı Kanun ile hizmet sözleşmesi hükümlerinin uygulanacağına yönelik düzenlemede üst hukuk normlarına ve hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.
e) 15. maddesinin birinci cümlesi hariç diğer kısımlarının iptali istemi yönünden:
Esasların 15. maddesinde; "Sözleşme süreleri bütçe yılı ile sınırlıdır. Bu Esaslara göre çalıştırılacak elemanların kurum, unvan, sayı ve ücretlerini belirten cetveller ve tip sözleşme örneklerinin malî yılın birinci ayı sonuna kadar Maliye ve Gümrük Bakanlığına bildirilerek vize ettirilmesi şarttır. Bütçe yılı içinde görevlendirilecek yeni sözleşmeli personel için de ilgili Bakanlıkça ayrıca düzenlenecek ek cetvellerin Maliye ve Gümrük Bakanlığına vize ettirilmesi gereklidir.
Söz konusu vize işlemleri yapılmadan sözleşme yapılamaz ve herhangi bir ödemede bulunulamaz.
(Ek: 12/06/2008 tarih ve 26904 sayılı R.G.) Maliye Bakanlığınca vize edilen pozisyonlarda çalıştırılan personelin kurum içi birim değişiklikleri, norm pozisyonlarında aynı unvanlı boş pozisyon bulunması kaydıyla, belirlenen norm pozisyon usul ve esaslarına göre Bakanlıkça karara bağlanır. Karara bağlanarak gerçekleştirilen kurum içi birim değişiklikleri, onbeş gün içerisinde Maliye Bakanlığına bildirilir." hükümlerine yer verilmiştir.
5441 sayılı Kanun'un 5. maddesinde; Devlet Tiyatroları uzman memurlarının sanat ve yönetim kurulu kararı üzerine Genel Müdürle aralarında yapılacak bir yıl süreli idari sözleşmelerle göreve alınacağı, bunların sözleşmelerinin sonunda hizmete devamlarının da aynı usule tabi olduğu belirtilmiştir.
657 sayılı Kanun'un Ek Geçici 12. maddesinde, bu madde kapsamına giren kurumlarda hizmet sözleşmelerinin Maliye Bakanlığının olumlu görüşüne dayanılarak yapılacağı; Ek Geçici 16. maddesinde ise, sözleşmeli olarak çalıştırılacakların sözleşme esaslarının, bunlara ödenebilecek ücretin üst sınırları ve sağlanacak sosyal yardımlar ile diğer mali hakların, ilgili bakanlığın önerisi ve Maliye Bakanlığının görüşü üzerine Bakanlar Kurulunca kararlaştırılacağı hüküm altına alınmıştır.
Bu itibarla, yasal düzenlemelerde öngörülen usul ve esaslar dikkate alınmak suretiyle tesis edilen dava konusu düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
2) Devlet Tiyatroları Görev ve Çalışma Yönergesinin tamamının iptali istemi yönünden:
5441 sayılı Kanun'un (dava tarihi itibarıyla yürürlükte bulunduğu şekliyle) 19. maddesinde, sanatkarların sözleşme, prim, tedavi, ayrılış ve ölüm tazminatı, askerlik, izin, yaz tatili aylarında Devlet Tiyatrosu dışında kendi hesaplarına çalışma, yolluk, inceleme seyahati ve disiplin işleriyle yabancı sanatkar ve trup getirme ve tiyatronun iç ve yönetim işlerinin bir tüzükle belirleneceği hükmü yer almaktadır.
Davacı, anılan Kanun'un 19. maddesinde sayılan hususların tüzükle düzenlemesi gerekirken yönerge ile düzenlendiğinden bahisle Devlet Tiyatroları Görev ve Çalışma Yönergesinin iptalini istemektedir.
Yukarıda yer verilen Yasa hükmü uyarınca, sanatkarlara ilişkin sözleşme, prim, tedavi gibi hususların tüzükle belirleneceği açıkça belirtilmiş olup; "Uzman Memur" statüsünde kondüvit olarak görev yapan davacının, Yasa'nın 19. maddesinde ifade edilen "Sanatkar" kapsamında olmaması nedeniyle, uzman memurları ilgilendiren hususların tüzükle düzenlenmesi zorunluluğu bulunmamaktadır.
Öte yandan, 5441 sayılı Kanun'un 5. maddesinde, uzman memurların sözleşmeli olarak çalıştırılacakları belirtildiğinden; bu personel, aynı zamanda 657 sayılı Yasanın Ek Geçici 12. maddesi kapsamında bulunmaktadır.
657 sayılı Yasanın Ek Geçici 12. maddesinde, Devlet Tiyatro, Opera ve Balesinin özel kanunlarına göre, stajyer, uzman memurlar, uygulatıcı uzman memurlar, sanatkar olarak çalışan personeli hakkında, bu Kanun esasları çerçevesinde hazırlanacak kendi özel kanunları yürürlüğe girinceye kadar, 10/06/1949 günlü, 5441 sayılı Kanun, 14/07/1970 günlü, 1309 sayılı Kanun, 14/07/1970 günlü, 1310 sayılı Kanun ile bu kanunlarda atıf yapılan kanun hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı hükmüne yer verilmiş; yine aynı Yasa'nın Ek Geçici 16. maddesinde, teknik bünyeye dahil olmayan ve haklarında Devlet Memurları Kanunu hükümlerinin uygulanması gerekenler hariç, bu Kanunun Ek Geçici 12, 13 ve 14. maddeleri kapsamına dahil personel ile Kültür ve Turizm Bakanlığının sanatla ilgili merkez ve taşra birimlerine bağlı olarak çalışan orkestra, koro ve topluluk sanatçıları, sanatkarları ve sanatçı öğretmenleri ile Devlet sanatçılarının söz konusu maddelerin mali hükümlerine bağlı kalınmaksızın sözleşmeli olarak çalıştırılabileceği, sözleşmeli olarak çalıştırılacakların sözleşme esasları, bunlara ödenebilecek ücretin üst sınırları ve sağlanacak sosyal yardımlar ile diğer mali hakların, ilgili bakanlığın önerisi ve Maliye ve Gümrük Bakanlığının görüşü üzerine Bakanlar Kurulunca kararlaştırılacağı hükme bağlanmıştır.
07/06/1987 günlü, 19480 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Devlet Sanatçıları ve Sanatçıların Sözleşmeli Olarak Çalıştırılmalarına Dair Esasların 1. maddesinde, bu esasların amacının 2. madde kapsamına giren personelin sözleşmeli olarak çalışma esaslarını, bunlara ödenebilecek sözleşme ücretlerinin üst sınırlarını, sağlanacak sosyal yardımlar ile benzeri diğer hususları düzenlemek olduğu; 2. maddesinde, bu esasların 657 sayılı Devlet Memurlan Kanununun Ek Geçici 12, 13 ve 14. maddeleri kapsamına dahil personel ile Kültür ve Turizm Bakanlığına bağlı Devlet Klasik Türk Müziği koroları, Devlet Türk Halk Müziği Koroları, Devlet Çok Sesli Müzik Korosu ve Devlet Halk Dansları Topluluğu sanatçıları, sanatkârları ile Devlet sanatçılarını kapsadığı hükmüne yer verildikten sonra 3. maddesinde, bu esaslar kapsamındaki sanatçılar, sanat uygulatıcıları (uygulatıcı uzman memurlar) ve sahne uygulatıcılarının (uzman memurlar) tanımı yapılmış; 11. maddesinde, sözleşmeli olarak çalıştırılacakların, ilgili kurumun tespit edeceği özel koşulların yanı sıra, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun değişik 48. maddesinin (A) fıkrasının 4., 5., 6. ve 7. bentlerinde belirtilen şartları da taşımaları gerektiği kurala bağlanmıştır.
Görüldüğü üzere 5441 ve 657 sayılı Yasa hükümleriyle sözleşmeli uzman memur statüsü düzenlenmiş; Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü'ne sözleşme yapma yetkisi tanınmıştır. Davalı idare gerek anılan yasa hükümleri, gerekse 87/11782 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla belirlenen Devlet Sanatçıları ve Sanatçıların Sözleşmeli Olarak Çalıştırılmalarına Dair Esaslar çerçevesinde sözleşmeli personel çalıştırabilecektir. O halde Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü, Yasa gereği sözleşmeli memur istihdam edeceğine göre, belirli statüde çalıştıracağı kişilerde arayacağı nitelikleri belirlemeye, bu konuda düzenleme yapmaya da yetkili bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 5441 sayılı Kanun'un 19. maddesinde sayılan hususların tüzükle düzenlemesi gerektiğinden bahisle iptali istenilen ve Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğünün görev ve çalışma esaslarını düzenleyen Devlet Tiyatroları Görev ve Çalışma Yönergesi'nde hukuka aykırılık görülmemiştir.
3) 2015 yılına ait Sanat ve Sahne Uygulatıcıları İdari Hizmet Sözleşmesinin tamamının iptali istemi yönünden:
a) Sözleşmenin "DİSİPLİN HÜKÜMLERİ" kısmı yönünden:
2015 yılına ait Sanat ve Sahne Uygulatıcıları İdari Hizmet Sözleşmesinin 46 ila 57. maddeleri arasında düzenlen disiplin hükümlerinde; sahne ve sanat uygulatıcılarına verilecek disiplin cezaları uyarma, kınama, aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması ve devlet memurluğundan çıkarma olarak belirlenmiş, disiplin cezasını gerektiren fiil ve haller sayılmıştır. Ayrıca söz konusu maddelerde disiplin cezalarına yönelik usul ve esaslar da belirlenmiştir.
Sözleşmede hüküm bulunmayan durumlarda ise, 657 sayılı Kanun'un 125. maddesindeki disiplin hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.
Anayasa’nın 128. maddesinin 2. fıkrasında, "Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır." denilmek suretiyle memurlar ve diğer kamu görevlileri, özlük hakları bakımından yasal güvenceye kavuşturulmuştur. Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin statü haklarını doğrudan etkileyen disiplin işlemlerinin "diğer özlük işleri" kavramı kapsamına girdiğine kuşku bulunmamaktadır.
Kanuni düzenleme ilkesi, düzenlenen alanda temel ilkelerin kanunla konulmasını ve çerçevenin kanunla çizilmesini ifade etmektedir. Bu niteliği taşıyan bir yasal düzenleme ile uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntıların belirlenmesi konusunda yürütme organına yetki verilmesi, kanuni düzenleme ilkesine aykırılık oluşturmaz.
Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz." hükmü ile "suçun kanuniliği" ilkesi; 3. fıkrasında da "Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur." hükmü ile "cezanın kanuniliği" ilkesi getirilmiştir. Anayasa’nın 38. maddesinde yer alan "suçta ve cezada kanunilik" ilkesi uyarınca, hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri gerektiği düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır.
Anayasa’nın 38. maddesinde, idari suç ve cezalar ile adli suç ve cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından, her ikisi de bu maddede öngörülen ilkelere tabidir. Adli ve idari suçlarda davranış normlarına aykırı ve haksızlık teşkil eden bir fiille, kanun koyucunun koruma altına aldığı bir hukuki değerin ihlali söz konusu olup adli ve idari cezaların her ikisi de cebir içermektedir.
Korunan hukuki değer ile ihlalin neden olduğu hukuki sonuçların aynı olmaması ise idari suç ve cezalar ile adli suç ve cezalar arasındaki temel farklılığı oluşturmaktadır. Adli para cezalarından daha yüksek miktarlarda idari para cezalarının verilebilmesine olanak tanıyan düzenlemeler de bulunmakla birlikte adli suçlar için öngörülen cezaların idari suçlar için öngörülen cezalardan genellikle daha ağır olması, hürriyeti bağlayıcı cezaların kural olarak adli suçlar yönünden geçerli olabilmesi, idari suçlarda kanun koyucunun daha az önem atfettiği bir hukuki değerin ihlal edilmesi ve öngörülen yaptırımın da genellikle idari bir makam tarafından idari usuller izlenerek uygulanması nedeniyle Anayasa’nın 38. maddesindeki ilkelerin aynı boyut ve kapsamıyla idari suçlara da uygulanması, işin mahiyetine uygun düşmemektedir. Bu bağlamda, yasama organının ağır işleyen yapısı ile ekonomik ve teknik hayatın hızla değişen ve gelişen şartları gözetilerek, suç ve cezalarda kanunilik ilkesinin idari suçlar yönünden daha esnek uygulanması gerekmektedir.
Buna karşılık, "suçta ve cezada kanunilik" ilkesinin daha esnek uygulandığı idari suçlar yönünden de suç ve cezalara ilişkin düzenlemelerin yalnızca kanun metninde yer alması yeterli değildir. Anayasa Mahkemesinin 14/01/2015 günlü, E:2014/100, K:2015/6 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, söz konusu düzenlemelerin içerik bakımından da belirli amacı gerçekleştirmeye elverişli olması gerekir. Bu açıdan kanunun metni, bireylerin hangi somut fiil ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Bu nedenle, belirli bir kesinlik içinde kanunda hangi fiile hangi hukuksal yaptırımın bağlandığının bireyler tarafından bilinmesi ve eylemlerin sonuçlarının öngörülebilmesi gerekir.
Disiplin cezaları, kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini sağlamak amacıyla öngörülmüş, yapma veya yapmama biçiminde beliren davranış kurallarının ihlali hâlinde uygulanan, yasal olarak düzenlenmiş idari yaptırımlardır. Kamu hizmetlerini yürütenlerin görev, yetki ve sorumlulukları kamu hizmeti ve hizmet gerekleri ile sınırlandırılmış, bu sınırlar dışına çıkanların ise disiplin cezaları ile cezalandırılmaları ilgili kanunlarda öngörülmüştür.
Yukarıda açıklananlar ışığında, disipline ait yaptırımların sadece kanunla düzenleneceği, kanun dışında tüzük, yönetmelik ve diğer alt düzenleyici işlemlerle disiplin cezasını gerektiren fiil ve hareketlerin belirlenmesinin ve buna göre disiplin cezası verilmesinin hukuken mümkün olmadığı görülmektedir.
Bu itibarla, disipline ait yaptırımların sadece kanunla düzenlenmesi gerekirken, idari hizmet sözleşmesinde düzenlenen disiplin hükümlerinin, Anayasa’nın 38. maddesinde düzenlenen “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine ve Anayasa’nın 128. maddesinin 2. fıkrasında hükme bağlanan “kanuni düzenleme” ilkesine aykırılık oluşturması nedeniyle, 2015 yılına ait Sanat ve Sahne Uygulatıcıları idari Hizmet Sözleşmesinin (46 ila 57. maddeleri arasında düzenlenen) "DİSİPLİN HÜKÜMLERİ" kısmında hukuka uyarlık görülmemiştir.
b) Sözleşmenin diğer hükümleri yönünden:
2015 yılına ait Sanat ve Sahne Uygulatıcıları İdari Hizmet Sözleşmesinin disiplin hükümleri hariç diğer kısımlarında; taraflara, ilgililerin statüsüne ve taşıması gereken şartlara, ücrete, ikramiyelere, ödemelere, görevde uyulması gereken kurallar ve yükümlülükler ile bunlara ilişkin usul ve esaslara, sözleşme fesih halleri ile bu durumlarda uygulanacak usullere, turnelere, prova ve oyunlara, hastalık ve tedaviye, izinlere ve işe başlamaya, sözleşmenin geçerlilik tarihlerine yer verildiği görülmektedir.
5441 sayılı Kanun'un 5. maddesinde; Devlet Tiyatroları sanatkar memurları, uygulatıcı uzman memurları ve uzman memurların, sanat ve yönetim kurulu kararı üzerine Genel Müdürle aralarında yapılacak bir yıl süreli idari sözleşmelerle göreve alınacağı, yapılacak idari sözleşmelere bu maddede belirtilen hizmet özelliklerinin de yazılacağı, bunların sözleşmelerinin sonunda hizmete devamlarının da aynı usule tabi olduğu; mali hakları ve özellikleri bu Kanun içinde kalmak ve Devlet memuru niteliklerine halel gelmemek üzere hizmete alınma, hizmete devamı şekilleri ile sair özellik ve yükümlülüklerinin idari sözleşmelerinde belirtileceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 657 sayılı Kanun'un Ek Geçici 12 ve 16. maddelerinde; Devlet Tiyatrosunda stajyer, uzman memurlar, uygulatıcı uzman memurlar ile sanatkar olarak çalışanları hakkında özel kanun hükümlerinin uygulanacağı, sözleşmeli olarak çalıştırılabilecekleri, sözleşme esaslarının, bunlara ödenebilecek ücretin üst sınırları ve sağlanacak sosyal yardımlar ile diğer mali hakların Bakanlar Kurulunca kararlaştırılacağı belirtilmiştir.
Bu durumda; 657 sayılı Kanun'un Ek Geçici 12 ve 16. maddeleri ile 5441 sayılı Kanun ve 07/05/1987 günlü, 87/11782 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Devlet Sanatçıları ve Sanatçıların Sözleşmeli Olarak Çalıştırılmalarına Dair Esaslar hükümleri esas alınmak suretiyle düzenlenen dava konusu 2015 yılına ait Sanat ve Sahne Uygulatıcıları İdari Hizmet Sözleşmesi'nin ilgili kısımlarında ise üst hukuk normlarına aykırılık görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1- 2577 sayılı Kanun'un 15/1-b maddesi uyarınca, 2015 yılına ait Sanatçı İdari Hizmet Sözleşmesinin tamamı ile Devlet Sanatçıları ve Sanatçıların Sözleşmeli Olarak Çalıştırılmalarına Dair Esaslar'ın 3. maddesinin 1. fıkrasının 8. paragrafının iptali istemi yönünden DAVANIN EHLİYET YÖNÜNDEN REDDİNE oybirliğiyle,
2- Devlet Sanatçıları ve Sanatçıların Sözleşmeli Olarak Çalıştırılmalarına Dair Esaslar'ın 2. maddesinde geçen "Ek Geçici 12" ibaresinin; 3. maddesinin 1. fıkrasının 7. paragrafında yer alan "1309 ve 1310 sayılı kanunlardaki sanatçı tanımına giren personel," ve son cümlesindeki "tiyatro" ibaresinin ve 9. Paragrafının; 9. maddesinin 2. fıkrasının; 12. maddesinin; 13. maddesinde yer alan "ve 'Hizmet Sözleşmesi' hükümleri" ibaresinin; 15. maddesinin birinci cümlesi hariç diğer kısımlarının iptali istemi yönünden DAVANIN REDDİNE oybirliğiyle,
3- Devlet Tiyatroları Görev ve Çalışma Yönergesinin tamamının iptali istemi yönünden DAVANIN REDDİNE oybirliğiyle,
4- 2015 yılına ait Sanat ve Sahne Uygulatıcıları idari Hizmet Sözleşmesinin (46 ila 57. maddeleri arasında düzenlenen) "DİSİPLİN HÜKÜMLERİ" kısmının İPTALİNE oybirliğiyle; 16. maddesi yönünden oyçokluğuyla, diğer maddeler yönünden ise oybirliğiyle DAVANIN REDDİNE,
5- Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin takdiren ...-TL tutarının davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, artan posta ücretinin kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacıya iadesine,
6- Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen ...-TL vekâlet ücretinin, davacıdan alınarak davalı idarelere (vekalet ücretinin duruşmasız davalar için belirlenen ... üçte biri olan ...-TL'lik kısmının duruşmaya katılmayan Cumhurbaşkanlığına; geriye kalan ...-TL'lik kısmının ise duruşmaya katılan Kültür ve Turizm Bakanlığı ile Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğüne) verilmesine,
7- Duruşmaya katılmayan davacı taraf yönünden ise, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmasız işler için öngörülen ...-TL vekalet ücretinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine,
7- Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 20/04/2022 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "Kapsam" başlıklı 1. maddesinin 3. fıkrasında, "... Devlet Tiyatrosu ile Devlet Opera va Balesi ve Belediye Opera ve tiyatroları ile şehir ve belediye konservatuvar ve orkestralarının sanatkar memurları, uzman memurları, uygulatıcı uzman memurları ve stajyerleri; ... özel kanunları hükümlerine tabidir." hükmüne yer verilmiş; özel kanun niteliğindeki 5441 sayılı Devlet Tiyatrosu Kuruluşu Hakkında Kanun'unda (Bu Kanunun adı, 2/7/2018 tarih ve 703 sayılı KHK’nın 68. maddesiyle “Devlet Tiyatroları Personeli Hakkında Kanun” şeklinde değiştirilmiştir.), kamu zararının tahsiline ilişkin olarak herhangi bir düzenlemeye ise yer verilmemiştir.
5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun "Kapsam" başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasında; "Bu Kanun, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları ve mahallî idarelerden oluşan genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin malî yönetim ve kontrolünü kapsar." hükmüne yer verilmiş, "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinin (a) bendinde; "Genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri: Uluslararası sınıflandırmalara göre belirlenmiş olan, merkezî yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları ve mahallî idarelerini", (b) bendinde ise, "Merkezî yönetim kapsamındaki kamu idareleri: Bu Kanuna ekli (I), (II) ve (III) sayılı cetvellerde yer alan kamu idarelerini" ifade ettiği belirtilmiştir.
5018 sayılı Kanun'a ekli ll sayılı cetvelde Özel Bütçeli Diğer İdareler arasında Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğüne yer verilmiş; aynı Kanun'un "Kamu zararı" başlıklı 71. maddesinde (dava tarihi itibarıyla yürürlükte bulunduğu şekliyle), kamu zararı; "kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması" şeklinde tanımlanmış; kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararının, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edileceği kurala bağlanmış; kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usûl ve esasların, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği öngörülmüştür.
5018 sayılı Kanun'un 71. maddesine dayanılarak hazırlanan 27/09/2006 günlü, 2006/11058 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilen ve 19/10/2006 günlü, 26324 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin (dava tarihinde yürürlükte bulunduğu şekliyle) 1. maddesinde; bu Yönetmeliğin amacının kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararlarının tahsiline ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu, 2. maddesinde; bu Yönetmeliğin düzenleyici ve denetleyici kurumlar hariç olmak üzere, genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinde tespit edilen kamu zararlarından doğan alacakları kapsadığı; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 1. maddesinin 1. fıkrası kapsamında bulunan kamu idarelerinde görevli memurların, kullanımlarındaki taşınır ve taşınmazların korunması ve her an hizmete hazır halde bulundurulması için gerekli tedbirleri almamaları nedeniyle Devlete verdikleri zararlar ile kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak kişilere verdikleri zararlar hakkında, 657 sayılı Kanunun 13. maddesi uyarınca 27/6/1983 günlü, 83/6510 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Devlete ve Kişilere Memurlarca Verilen Zararların Nevi ve Miktarlarının Tespiti, Takibi, Amirlerinin Sorumlulukları, Yapılacak Diğer İşlemler Hakkında Yönetmelik hükümlerinin uygulanacağı, 4. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; kamu zararının, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıyla doğan zarar şeklinde tanımlandığı; 5. maddesinde; kanunun ilgili maddeleri gereğince, kamu görevlilerinin kamu kaynaklarının etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, yönetilmesinden, kullanılmasından, korunmasından, kötüye kullanılmaması ve her an hizmete hazır bulundurulması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumlu oldukları, 7. maddesinde; kamu zararlarının 6. maddede belirtilen hususlar gözönünde bulundurulmak suretiyle kontrol, denetim veya inceleme, Sayıştayca kesin hükme bağlama, adli, idari veya askeri yargılama sonucunda tespit edileceği, 10. maddesinin ikinci fıkrasında; kontrol, denetim veya inceleme sonucunda tespit edilen kamu zararı alacaklarının sorumlulara ve ilgililere tebliği işlemlerine 7. madde gereğince yapılacak değerlendirme işlemlerinin tamamlandığı tarihten itibaren beş iş günü içerisinde başlanacağı, tebliğde borcun miktarı, sebebi, doğuş tarihi, faiz başlangıç tarihi, ödeme yeri, yedi günlük itiraz süresi, itirazın mercii belirtilerek söz konusu tutarın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içerisinde ödenmesinin isteneceği, itirazın merkezde strateji geliştirme birimince, taşrada ise takibe yetkili birimin en üst yöneticisince on iş günü içerisinde sonuçlandırılacağı, itiraz ve itirazı değerlendirme süresinin bir aylık ödeme süresini etkilemeyeceği; 6. fıkrasında kamu zararı alacaklarının yapılan tebligata rağmen sorumlular ve/veya ilgililerce süresinde rızaen ödenmemesi halinde ilgili alacak takip dosyasının sürenin bitiminden itibaren beş iş günü içerisinde, alacağın hükmen tahsili için, strateji geliştirme birimi veya taşradaki ilgili takip birimince kamu idaresini temsile yetkili hukuk birimine gönderileceği, 12. maddesinde; kamu zararından doğan alacakların, sorumlulardan ve/veya ilgililerden zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte tahsil edileceği, tespit edilen kamu zararlarının rızaen ve sulh yoluyla ödenmek, borçlar kanunu hükümlerine göre takas yapılmak, 2004 sayılı Kanun hükümleri uygulanmak suretiyle tahsil edileceği, 22. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; kamu zararından doğan alacakların sorumlularca ve/veya ilgililerce rızaen veya sulhen ödenmemesi halinde alacak takip dosyasının, genel hükümlere göre takibat yapılmak ve dava açılmak üzere, genel bütçe kapsamındaki kamu idarelerince o yerdeki muhakemat müdürlüğü veya hazine avukatlığına gönderileceği, hazine avukatı bulunmayan yerlerde dava ve icra işlerinin kamu idaresi yöneticileri tarafıdan takip edileceği genel bütçe dışındaki diğer kamu idarelerinde söz konusu dosyanın hukuk birimine gönderileceği hükümlerine yer verilmiştir.
Yukarıda açık metinlerine yer verilen 5018 sayılı Kanun ve bu Kanuna dayanılarak hazırlanıp yürürlüğe konulan Yönetmelik hükümleri bir bütün halinde değerlendirildiğinde, kamu zararından doğan alacakların ilgilisine Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğ edileceği, tebligatta zararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içerisinde ödenmesinin isteneceği, yapılan tebligata rağmen zararın ilgililerce süresinde rızaen ödenmemesi halinde ise alacağın genel hükümler uyarınca hükmen tahsili yoluna gidileceği anlaşılmaktadır.
Dava konusu edilen 2015 yılına ait Sanat ve Sahne Uygulatıcıları idari Hizmet Sözleşmesinin 16. maddesinde, sahne ve atölyelerde verilen eşyanın temiz kullanılmasından ve kırılıp dökülmesinden bu eşyayı alan sanat ve sahne uygulatıcısı sorumlu olduğu, hor kullanmaktan ya da dikkatsizlikten doğacak zararın, sanat ve sahne uygulatıcısının aylık ücretinden disiplin kurulu kararınca saymanlık tarafından kesileceği öngörülmüştür.
Bu itibarla, üst norma aykırı şekilde kamu zararının doğrudan ilgililerin ücretinden kesilmesini öngören 2015 yılına ait Sanat ve Sahne Uygulatıcıları idari Hizmet Sözleşmesinin 16. maddesinde hukuka uyarlık bulunmadığından, anılan maddenin iptali gerektiği oyuyla bu maddeye yönelik olarak verilen davanın reddi yolundaki karara katılmıyorum.