Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2017/1146 E. , 2017/2646 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2017/1146
Karar No:2017/2646
Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) : …
Karşı Taraf (Davalı) : …
Vekili : …
İstemin Özeti : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:.. sayılı kararının; ihale ilanı ile idari şartnamenin birbirine aykırı hükümler içerdiği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hâkimi …'in Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava; 'nce yapılan 2016/193903 ihale kayıt numaralı … Köyü … Camii Restorasyon Yapım İşi İhalesi'nin ve bu ihaleye yönelik yapılan itirazın reddine ilişkin 18.07.2016 tarih ve 6285 sayılı idari işlemin iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi'nce; Dairemizin 12.01.2017 tarih ve E:2016/4545, K:2017/123 sayılı bozma kararına uyularak, davacı şirket tarafından, ihalenin iptali ile ihaleye ilişkin yapılan itirazın reddine ilişkin 18.07.2016 tarih ve 6285 sayılı idari işlemin iptalinin talep edildiği, Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği'nin 15. maddesinin "j" fıkrasında, teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, isteklilerce belirlenecek tutarda geçici teminat verileceğinin ilanda belirtilmesinin zorunlu olduğu, 19. maddesinde ise, isteklilerden teklif edilen bedelin %3’ünden az olmamak üzere isteklilerce belirlenecek tutarda geçici teminat alınacağı hükümlerine yer verilmiş olup, bu miktarın üzerinde bir geçici teminat tutarı belirlenemeyeceğine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği, bu hâliyle dava konusu ihaleye ilişkin ilanda geçici teminat tutarının teklif edilen bedelin % 5'inden az olamayacağının belirtilmesinin hukuka aykırı olmadığı ve bu durumun dava konusu ihalenin iptalini gerektirmeyeceği sonucuna varıldığı, davacı tarafından, dava konusu ihaleye ilişkin ilanda, Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği'nin 17. maddesindeki "İsteklilerin kendisi veya temsilcileri ihale dokümanını ihale tarihinden en az üç gün önce satın almaları zorunludur." yönündeki hükme aykırı olarak ihale dokümanının ihale tarihinden en az bir gün önce satın alınmasının zorunlu olduğunun belirtildiği, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği, ayrıca dava konusu ihaleye ilişkin ilanda istekli tarafından teklif edilen bedelin %100 oranında ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi istenmesine rağmen uygulama işleri açık ihale tip şartnamesinde, istekli tarafından teklif edilen bedelin %80 oranında ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi istendiği, ilanda, ihale dokümanının ihale tarihinden en az bir gün önce satın alınmasının zorunlu olduğunun belirtilmesine rağmen, uygulama işleri açık ihale tip şartnamesinde, son dosya alma tarihinin ihale tarihi olarak belirtildiği, geçici teminatın nereye yatırılacağı konusunda ilanla şartname arasında çelişki olduğu, ilanda bu işe ait ödeneğin %50'lik kısmının 2016 yılında, %50'lik kısmının da 2017 yılında tahsis edileceği belirtilmesine rağmen, uygulama işleri açık ihale tip şartnamesinde, ödeneğin tamamının 2016 yılına ait olduğunun belirtildiği, ilanda ihale dokümanı bedelinin rakamla 250,00-TL, yazıyla yüz Türk Lirası olarak belirtildiği, bu şekilde ihale ilanında bir takım hata ve çelişkilerin bulunduğu, bu hata ve çelişkiler nedeniyle dava konusu ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği ileri sürülmekte ise de; bu hata ve çelişkilerin bir kısmının basit yazım hataları olduğu, bu hata ve çelişkilerden dolayı davacı veya başkaca bir isteklinin ihale dışı bırakılmadığı, ihalenin özelliğini, seyrini, teklif vermeyi ve rekabeti engelleyici bir durum yaratmadığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinde düzenlenen temel ilkelerden saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenilirlik, gizlilik, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerini ihlâl etmediği, her hangi bir kamu zararına da neden olmadığı göz önüne alındığında, bu hata ve çelişkilerin dava konusu ihalenin iptalini gerektirecek nitelikte olmadığı sonuç ve kanaatine varıldığı, bu duruma göre, işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun "İstisnalar" başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının (i) bendinde; 21.7.1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamındaki taşınır ve taşınmaz kültür varlıklarının rölöve, restorasyon, restitüsyon ve konservasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımlarının ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi olmadığı kuralı; Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği'nin 7. maddesinin birinci fıkrasının (ş) bendinde ve ihale ilanının 14. maddesinde ise, ihalelerden yasaklama hükümleri hariç 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerinin uygulanmayıp Yönetmelik esaslarının uygulanacağı kuralı yer almaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, 'nce yapılan 2016/193903 ihale kayıt numaralı … Köyü … Cami Restorasyon Yapım İşi İhalesi'nin ve bu talebin reddine yönelik yapılan itirazın reddine ilişkin 18/07/2016 tarih ve 6285 sayılı idari işlemin, ihale ilanı ile uygulama işleri açık ihale tip şartnamesinde çelişkili hükümler bulunduğu gerekçesiyle iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı, dava konusu ihaleye ilişkin ilanda istekli tarafından teklif edilen bedelin %100 oranında ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi istenmesine rağmen, uygulama işleri açık ihale tip şartnamesinde, istekli tarafından ilk sözleşme bedelinin %80'i oranında denetlenen ya da yönetilen iş deneyim belgesi istenildiği, ayrıca ilanda bu işe ait ödeneğin %50'lik kısmının 2016 yılında %50'lik kısmının da 2017 yılında tahsis edileceği belirtilmesine rağmen, uygulama işleri açık ihale tip şartnamesinde, ödeneğin tamamının 2016 yılına ait olduğunun belirtildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, ihale ilanında ve idari şartnamede iş deneyim belgesine ve ödeneğin tahsis edileceği yıllara ilişkin çelişkili kurallara yer verildiği, söz konusu çelişkili kuralların dava konusu ihalede saydamlığı ve rekabeti engellediği anlaşıldığından, dava konusu ihalede ve bu ihaleye yönelik yapılan itirazın reddine ilişkin 18/07/2016 tarih ve 6285 sayılı idari işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA, DAVA KONUSU İŞLEMLERİN İPTALİNE, aşağıda ayrıntısı gösterilen ve davacı tarafından yapılan ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı olan …-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine, dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 23.10.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.