Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2017/1394 E. , 2017/2827 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2017/1394
Karar No:2017/2827
Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) : …
Vekili : …
Karşı Taraf (Davacı) : …
Vekilleri: …
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; davacının Karayolları Genel Müdürlüğü, ... Bölge Müdürlüğü'nün yapmış olduğu ihalede yasak fiil ve davranışta bulunduğu, dava konusu ihaleyi yapan idarenin Karayolları Genel Müdürlüğü ... Bölge Müdürlüğü olduğu, her iki bölge müdürlüğünün aynı tüzel kişiliğe haiz Karayolları Genel Müdürlüğü'nün taşra teşkilatı ve alt birimleri olduğu, idarenin merkez ve taşra teşkilatlarının bir bütün olarak kabul edilmesi gerektiği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 58. maddesi gereği ilk ihalede yasak fiil ve davranışlarda bulunduğu tespit edilen ancak yasaklama kararı bulunmayan ...İnş. Tic. A.Ş.'nin dâhil olduğu iş ortaklığının ikinci ihaleye iştirak ettirilmemesi gerektiği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hâkimi …'nin Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava; Karayolları Genel Müdürlüğü, ... Bölge Müdürlüğü tarafından 03.03.2016 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "Karayolları ... (…) Bölge Müdürlüğü Hudutları Dâhilinde ... (…) ve ... (…) Şube Şefliği Yollarında Yapılacak Temel Takviyesi ve Sathi Kaplama İşlerinin Yapılması" ihalesine katılan davacı şirketler iş ortaklığı tarafından, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine yönelik düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin 30.11.2016 tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi'nce; "Davacı iş ortaklarından ...İnş. Tic. A.Ş. hakkında 'nun 24.02.2016 tarih ve … sayılı kararı üzerine verilen ihalelere katılmaktan yasaklama kararının 25.05.2016 tarih ve 29722 sayılı Resmî Gazete'de yayımlandığı, bu yasaklama kararının dayanağı 24.02.2016 tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu kararının Mahkemenin E:… sayılı dosyasında dava konusu edildiği, yapılan yargılama sonucunda verilen … tarih ve K:… sayılı karar ile, dava konusu edilen 24.02.2016 tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptaline karar verildiği, kararın Dairemiz'in 24.11.2016 tarih ve E:2016/3132, K:2016/3865 sayılı kararı ile onandığı, işleme gerekçe olarak belirtilen ...İnş. Tic. A.Ş.'nin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun tespitine ilişkin 12.10.2016 tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu kararının ... İdare Mahkemesi'nin E:… sayılı dosyasında ...İnş. Tic. A.Ş.- … Harf. Nak. San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından dava konusu edildiği ve Mahkemenin … tarih ve K:… sayılı kararı ile dava konusu edilen 12.10.2016 tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptaline karar verildiği, davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına dayanak alınan ihalelere katılmaktan yasaklama kararı ile davacı iş ortaklığı bünyesinde yer alan ...İnş. Tic. A.Ş.'nin önceki ihalede yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun tespitine ilişkin 12.10.2016 tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu kararının Mahkeme kararları ile iptal edildiği ve iptal kararları idari işlemi hukuk aleminde varlık kazandıkları ilk andan itibaren ve bütün sonuçları ile birlikte ortadan kaldırdığından davacılar hakkında hukuken ortadan kalkmış ihalelere katılmaktan yasaklama kararı ve yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğuna yönelik Kamu İhale Kurulu kararı göz önünde bulundurularak 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince tesis edilen işlemde de hukuka uygunluk bulunmadığı" gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde; “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.
c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek.
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” kuralına, Kanunu'nun 58. maddesinde ise; "17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.
Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.
İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.
Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar nca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.
İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür." kuralına yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; Karayolları Genel Müdürlüğü ... Bölge Müdürlüğü tarafından 20.05.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Karayolları ... Bölge Müdürlüğü ... ve ... Şube Şeflikleri yollarında Rutin Yol Bakım, Yapım ve Onarımı ile Kar ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması" ihalesine katılan davacı şirketler iş ortaklığı ile … İnş. Taah. Tic. A.Ş. - … Petrol Mad. Taah. İnş. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı'nın anılan ihalede birlikte hareket ettikleri iddiasıyla ihaleye katılan başka bir istekli tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda Kamu İhale Kurulu'nun 24.02.2016 tarih ve ...sayılı kararı ile ...İnş. Tic. A.Ş.-... Harf. Nak. San. Ltd. Şti. iş ortaklığı ve ... İnş. Taah. Tic. A.Ş. - ...Petrol Mad. Taah. İnş. Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı'nın tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilerek bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiğine karar verildiği, bu kararın ... İnş. Taah. Tic. A.Ş. - ...Petrol Mad. Taah. İnş. Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı tarafından açılan dava sonucunda ... İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı karar ile iptal edildiği ve davalı idarenin temyiz başvurusunun ise Dairemiz'in 24.11.2016 tarih, E:2016/3132, K:2016/3865 sayılı kararı ile reddedilerek anılan Mahkeme kararının onandığı; yine aynı işleme karşı ... Harf. Nak. San. Ltd. Şti. tarafından açılan davada da ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile Kurul kararının aynı gerekçelerle iptaline karar verildiği, bu arada davacı şirketler iş ortaklığının uyuşmazlık konusu ihaleye katıldığı, ancak yukarıda anılan ihalede haklarında yasaklılık kararı verildiği gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bu konudaki itirazen şikâyet başvurusunun 02.06.2016 tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile reddedildiği, bu kararın açılan dava sonucunda ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile yasaklamaya ilişkin … sayılı Kurul kararının; ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile iptal edilmiş olduğu gerekçesiyle iptaline karar verildiği, davalı idarenin temyiz başvurusunun ise Dairemiz'in 19.01.2019 tarih, E:2016/4380, K:2017/245 sayılı kararı ile reddedilerek anılan Mahkeme kararının onandığı görülmektedir.
Bakılan davaya konu 30.11.2016 tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ise; Karayolları Genel Müdürlüğü ... Bölge Müdürlüğü tarafından 20.05.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Karayolları … Bölge Müdürlüğü … ve … Şube Şeflikleri yollarında Rutin Yol Bakım, Yapım ve Onarımı ile Kar ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması" ihalesinde davacı iş ortaklığına dahil ...İnş. Tic. A.Ş.'nin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun 12.10.2016 tarih ve … sayılı kararı ile tespit edildiği, ...İnş. Tic. A.Ş.'nin yasaklılık durumunun 25.05.2016 tarihinde başlayıp yargı kararı üzerine 15.07.2016 tarihinde sona erdiği, ihaleleri yapan Bölge Müdürlüklüklerinin her ikisi de aynı teşkilat (Karayolları Genel Müdürlüğü) içerisinde yer aldığından 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesi gereği ilk ihalede yasak fiil ve davranışlarda bulunduğu tespit edilen ancak yasaklama kararı bulunmayan ...İnş. Tic. A.Ş.'nin dahil olduğu iş ortaklığının ikinci ihaleye iştirak ettirilmemesi gerektiğine ilişkin olup bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davacı iş ortaklarından ...İnş.Tic.A.Ş hakkında nun 24.02.2016 tarih ve ...sayılı kararı üzerine verilen ihalelere katılmaktan yasaklama kararının 25.05.2016 tarih ve 29722 sayılı Resmî Gazete'de yayımlandığı, bu yasaklama kararının dayanağı 24.02.2016 tarih ve ...sayılı Kamu İhale Kurulu kararının ... İdare Mahkemesi'nin E:… sayılı dosyasında dava konusu edildiği, yapılan yargılama sonucunda verilen … tarih ve K:… sayılı karar ile, 24.02.2016 tarih ve ...sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptal edildiği anılan Mahkeme kararının Dairemiz'in 24.11.2016 tarih, E:2016/3132, K:2016/3865 sayılı kararı ile onandığı, işleme gerekçe olarak belirtilen ...İnş. Tic. A.Ş.'nin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun tespitine ilişkin 12.10.2016 tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu kararının ... İdare Mahkemesi'nin E:… sayılı dosyasında ...İnş. Tic. A.Ş.- ... Harf. Nak. San. Ltd. Şti. İş ortaklığı tarafından dava konusu edildiği ve Mahkemenin … tarih ve K:… sayılı kararı ile 12.10.2016 tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptal edildiği Mahkemenin bu iptal kararının ise Dairemiz'in 2017/748 esas sayılı dosyası üzerinde yapılan temyiz incelemesi neticesinde; "İdareden temin edilebilen belgeler üzerinde yaptırılan kriminal inceleme sonucunda, sonradan düzenlenen belge üzerindeki firma kaşelerinin ilk belgedeki firma kaşeleriyle aynı olduğu ve ... Haf. Nak. San. Ltd. Şti.'ne ait kaşenin üzerindeki imzanın aynı kişinin el ürünü olduğunun tespit edildiği, ...İnş. Tic. A.Ş.-... Haf. Nak. San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile ... İnş. Taah. Tic. A.Ş.-...Petrol Maden Ltd. Şti. İş Ortaklığının Karma Teklif Mektubu ve Birim Fiyat Teklif Cetveli başlıklı belge fotokopileri üzerinde bulunan yazıların aynı şahıs elinden çıktığı yönünde kanaatin hasıl olduğunun belirtilmesi karşısında, söz konusu iş ortaklıklarının ihalede birlikte hareket ettiklerinden bahisle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık, Kurul kararının bu kısmının iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet görülmemiştir" gerekçesiyle … tarih ve … sayılı karar ile bozulmasına, dava konusu işlemin tekliflerin değerlendirilmesi yönünden davanın reddine, yasaklamaya ilişkin kısım yönünden dava konusu işlemin iptaline kesin olarak karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına dayanak alınan davacı iş ortaklığı bünyesinde yer alan ...İnş. Tic. A.Ş.'nin 12.10.2016 tarih ve ... sayılı dava konusu Kamu İhale Kurulu kararının, tekliflerin değerlendirilmesi yönünden Dairemiz kararıyla kesin olarak davanın reddine karar verildiği göz önünde bulundurularak 4734 sayılı Yasa'nın 58. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık, aksi yöndeki Mahkeme kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin 08.03.2017 tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA, DAVANIN REDDİNE, dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, toplam …-TL temyiz yargılama giderleri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, posta gideri avansından artan tutarın taraflara iadesine, kullanılmayan ...-TL ilk derece aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının davacıya, …-TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye istemleri hâlinde ayrı ayrı iadesine, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 06.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.