Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2017/1426 E. , 2017/2287 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2017/1426
MÜDAHALE İSTEMİ HAKKINDA KARAR
… Şti. vekili tarafından, Devlet Su İşleri (DSİ) Genel Müdürlüğü ... Bölge Müdürlüğü'nce 20.12.2016 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "…-…, …, … Dereleri Islahı" ihalesine katılan ve aşırı düşük teklif açıklamaları uygun bulunmayarak değerlendirme dışı bırakılan davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik...tarih ve...sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle 'na karşı açılan davanın reddine ilişkin...İdare Mahkemesi'nin...tarih ve E:..., K:... sayılı kararına karşı temyiz isteminde bulunulması üzerine,... Şti. ve vekili tarafından verilen, davalı yanında davaya müdahale istemlerini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 66. maddesinde ise üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan... Şti. ve 'in davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMLERİNİN KABULÜNE, 12.07.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2017/1426
Karar No:2017/2287
Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) : …
Vekili : …
Karşı Taraf : 1-(Davalı) : Kamu İhale Kurumu
2-(Davalı Yanında Müdahiller)
1-…
2- …
Vekili : …
İstemin Özeti :...İdare Mahkemesi'nin...tarih ve E:..., K:... sayılı kararının; C 16/20 hazır beton harcına ilişkin sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının belgeye dayalı ve mevzuata uygun olduğu, ihale mevzuatı gereği fiyat tekliflerinin işin yapılma yerinden alınma zorunluluğu bulunmadığı, isteklilerin birim fiyatları tevsik etmek üzere üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ile açıklama yapabilecekleri, maliyete dayalı ve maliyet unsurlarını ayrıntılı bir şekilde gösterecek şekilde bir açıklama yapılmasının zorunlu tutulamayacağı, beton harcının işin yapım yerine uygun bir şekilde naklinin kendi sorumluluğunda olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmaların Özeti : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi …'nin Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava, Devlet Su İşleri (DSİ) Genel Müdürlüğü ... Bölge Müdürlüğü'nce 20.12.2016 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "…-…, …, … Dereleri Islahı" ihalesine katılan ve aşırı düşük teklif açıklamaları uygun bulunmayarak değerlendirme dışı bırakılan davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik...tarih ve...sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi'nce; ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanmasının kamu ihale hukukunun temel bir ilkesi olduğu, aşırı düşük teklife ilişkin olarak yapılan açıklamada sunulan analizlerin, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olması gerektiği, bu kurala uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları idarece tanımlanan yapım şartlarına uymayan veya teknik şartnameye aykırı hususlar içeren isteklilerin tekliflerinin reddedilebileceğinin açık olduğu, davacının sunduğu aşırı düşük teklif açıklamasında ilgili iş kalemindeki beton harcının fiyat teklifinin alındığı yerden işin yapım yerine teknik özellikleri bozulmadan belirtilen zaman aralığında naklinin yapılabilmesinin ihaleyi yapan idarece fen ve sanat kurallarına uygun görülmemesi hususunun hukuka uygun bulunduğu, bu durumda, davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 38. maddesinde, ihale komisyonunun verilen teklifleri 37. maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyebileceği; ihale komisyonunun, imalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendireceği, bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin tekliflerinin reddedileceği; ihale komisyonunun, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alacağı, Kurum'un bu maddenin uygulanmasında aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkili olduğu kurala bağlanmıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin ''Sınır değer ve aşırı düşük teklifler'' başlıklı 60. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde, sınır değerin altında olan tekliflerin ihale komisyonunca aşırı düşük teklif olarak tespit edileceği ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntıların yazılı olarak isteneceği kuralına yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin ''Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler'' başlıklı 45. maddesinde ise,
"45.1.3. ...Teklif birim fiyatlı işlerde; açıklama istenen iş kalemlerinin birim fiyatlarına ilişkin olarak ihale dokümanında verilen analiz formatına uygun analizleri sunacaklardır...
Karar No:2017/2287
45.1.4. ...(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının isteklilere verilmesi, isteklilerin de tekliflerinin aşırı düşük olarak tespit edilerek kendilerinden açıklama istenmesi durumunda, yapacakları açıklamada sunacakları analizlerin verilen bu formata uygun olması gerekmektedir...
45.1.8. Aşırı düşük teklifine ilişkin olarak yaptığı açıklamada sunduğu analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmayan, analiz fiyat tutarları teklif fiyatların üzerinde olan isteklilere ait teklifler reddedilecektir. Analizler üzerinde yapılan incelemede; çarpım ve toplamlarda hesaplama hatası bulunması durumunda, analiz girdilerine ait fiyatlar esas alınarak, hesaplama hatası ihale komisyonu tarafından re’sen düzeltilir. Bu şekilde düzeltilmiş analiz fiyatı, teklif fiyatın üzerinde olan isteklilerin teklifleri reddedilir.
...
45.1.13. Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanunun 38'inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.
İsteklilerin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler;
a. Üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri...
İstekliler tekliflerine ilişkin olarak yukarıda sayılan belgelerden kendileri için uygun olanları açıklamaları kapsamında sunacaklardır..." açıklamaları yer almıştır.
Aktarılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamalarını üçüncü kişilerden aldıkları fiyat teklifleri ile yapabilmelerinin mümkün olduğu, aşırı düşük teklif açıklaması çerçevesinde sunulan belgelerin ihale mevzuatına uygunluk açısından incelenebileceği, üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin yapım işinin gerçekleştirileceği şehirden alınmasını zorunlu kılan veya ihale konusu işin gerçekleştirilmesi aşamasında kullanılacak malzemenin mutlaka aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında proforma fatura alınan firmalardan temin edilmesini gerektiren bir mevzuat hükmünün bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, davacnın DSİ Genel Müdürlüğü 6. Bölge Müdürlüğü tarafından 20.12.2016 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "…-…, …, … Dereleri Islahı" yapım işi ihalesine istekli olarak katıldığı, teklifi geçerli bulunan davacıdan yaklaşık maliyetin % 80’ini oluşturan HAH-01 (Her türlü kazı yapılması), HAH-05 (Ocak taşı ile kargir inşaat yapılması), HAH-06 (İstifli taş tahkimat yapılması) ve HAH-10 (C16 Betonu/Betonarme betonu yapılması) no’lu iş kalemlerine ilişkin olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 38. maddesi uyarınca aşırı düşük teklif açıklamalarını sunmasının istendiği, teklif sorgulama yazılarının ekinde açıklanması istenilen her bir iş kalemini oluşturan girdilerin ve miktarların yer aldığı analiz formatlarının gönderildiği; davacı tarafından süresi içinde aşırı düşük teklif açıklamalarının sunulduğu; ihaleyi yapan idarece yapılan değerlendirme sonucunda aşırı düşük teklif açıklamalarının HAH-10 (C 16 Betonu/Betonarme Betonu Yapılması) iş kalemi içinde yer alan C16/20 beton harcı girdisi için sunduğu fiyat teklifinin alındığı...Şti.'nin… ilinde faaliyet gösterdiği, işin yapım yeri olan … ili … ilçesine nakliyenin nasıl gerçekleştirileceği ve bunun maliyetinin girdilere yansımasının nasıl olacağı hususunda bir açıklamanın yapılmadığı gerekçesiyle uygun bulunmayarak teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı; bunun üzerine davacının ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu; şikâyet başvurusunun ihaleyi yapan idare tarafından “Hazır beton harcının Çevre ve Şehircilik Bakanlığı rayiçlerinde “iş başında” teslim fiyatı olduğu, ayrıca nakliye bedeli hesaplanmadığı, bununla birlikte fiyat teklifi verenin iş yerinde üretilen ve şantiyede teslim fiyatına göre teklif verilen hazır beton harcının malzeme bedelinin yanında teslim nakliye bedelinin olacağının kuşkusuz olduğu, fiyat teklifini veren firmanın … ilinde faaliyet gösterdiği, işin yapım yeri olan … ili … ilçesine nakliyeyi nasıl gerçekleştireceği ve bunun maliyet girdilerine yansımasının nasıl olacağı hususlarının açıklanmadığı, ayrıca hazır beton tesislerinde üretilen beton harcının teknik vasıfları bozulmadan taşınması gerektiğinden sınırsız mesafe ve sınırsız sürede teslim edilecek bir emtia cinsi olmadığı” gerekçeleriyle reddedildiği; davacı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine davalı idarece "Başvuru sahibi istekli tarafından HAH-10 (C 16 Betonu/Betonarme Betonu Yapılması) iş kalemi içinde yer alan 04.042/03 poz no’lu C 16/20 beton harcı girdisi için …-TL birim fiyat teklif edildiği, söz konusu gideri tevsik etmek üzere...Şti.'den alınan, üzerinde SMMM ...’un imzası, kaşesi ve özel beyanının bulunduğu 67,50-TL/m³ tutarındaki fiyat teklifinin sunulduğu, fiyat teklifinin üzerinde “…C16/20 hazır beton harcının m³’ünü şantiye teslimi aşağıdaki fiyattan vermeyi kabul ve taahhüt ederiz.” ifadesinin yer aldığı görülmüştür. İstekli tarafından sunulan fiyat teklifi incelendiğinde, fiyat teklifini veren firmanın faaliyet yerinin ... ili ... ilçesi olduğu, işin yapım yerinin ise ... ili ... ilçesi olduğu, yapım işinde kullanılacak beton harcının ise niteliği gereği azamî 1,5-2 saat süreyle teknik vasıflarını bozulmadan koruyabilen bir malzeme türü olduğu (TS EN 206 göre), dolayısıyla en geç bu süre içerisinde iş yerine tesliminin gerektiği, her ne kadar ihale mevzuatı uyarınca fiyat tekliflerinin işin yapım yerinde alınma zorunluluğu bulunmamakta ise de, beton harcının söz konusu zaman aralığı içerisinde fiyat teklifinin alındığı yerden işin yapım yerine teknik özellikleri bozulmadan naklinin yapılabilmesinin idarece fen ve sanat kurallarına uygun bulunmadığı, idarenin gerekçesinde belirttiği şekilde beton harcının sınırsız mesafe ve sınırsız sürede teslim edilebilecek bir emtia cinsi olmadığı dikkate alındığında başvuru sahibi isteklinin bu husustaki teklif açıklamasının uygun bulunmaması işleminin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır." gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun...tarih ve...sayılı kararla reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İlgililerin, hukuk düzeninin kendisine verdiği bir hakkı kullanabilmesi, bir yükümlülüğü yerine getirebilmesi için bu hak ve yükümlülüğün kendileri açısından açıkça bilinmesi gerekmektedir. Aksi takdirde bu bilgiye sahip olmayan ilgililer tarafından kendisine verilen haklar kullanılamayacak, ifa edilmesi gereken yükümlülükler ise yerine getirilemeyecektir. Bu durumun ise hukukî belirlilik, öngörülebilirlik ve hukuki güvenlik ilkelerinin ihlâli niteliğinde olacağı açıktır. Bu kapsamda, aşırı düşük teklif açıklamalarında isteklilerin yükümlülüğünü idarece açıkça belirlenen ve açıklanması istenen iş kalemleri ve analiz girdileri oluşturmaktadır. Yani açıklanması istenmeyen bir iş kalemi ya da analiz girdisinden dolayı isteklilerin yükümlülüğü söz konusu olmayacaktır.
İhaleyi yapan idare tarafından davacıdan, "C16 HAH-10 Betonu/Betonarme Betonu Yapılması"-TL/m³ (TS EN 206-1) hazır beton iş kalemi için aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, açıklama istenilen yazılarda söz konusu beton harcının nakliyesinin teknik vasıfları bozulmadan nasıl yapılacağı ve nakliye bedelinin nasıl karşılanacağının belirtilmediği anlaşılmaktadır. İsteklilerden kendilerinden istenmeyen hususlarda açıklama yapmalarının beklenemeyeceği, açıklama yapılmış olsa bile bunun takdiren yapılmış bir açıklama olacağı, dolayısıyla bu açıklamadan dolayı tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılamayacağı açıktır.
Aktarılan düzenlemelerden, ihaleye katılıp teklifleri aşırı düşük bulunan isteklilerin açıklamalarının değerlendirilmesinde Kamu İhale Genel Tebliği'nin ilgili maddelerinin dikkate alınacağı, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13 maddesine göre ise, üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanunun 38. maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgelerden olduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davacının sunduğu aşırı düşük teklif açıklamasında ilgili iş kalemindeki beton harcına ilişkin fiyat teklifini içeren proforma faturanın, Kamu İhale Genel Tebliğine uygun olarak SMMM tarafından onaylandığı, şantiye teslim fiyatının belirtildiği, teslim edilecek beton harcının … İli … İlçesinde üretileceği yönünde bir kaydın proforma faturada yer almadığı, bu itibarla proforma faturayı düzenleyen firma tarafından ihale konusu yapım işinin gerçekleştirileceği yere yakın bir başka üreticiden beton harcı temin edilerek alıcılara teslim edilmesinin önünde hukukî bir engel bulunmadığı dikkate alındığında, Kamu İhale Kurulu'nun; ihale konusu işin gerçekleştirilmesi aşamasında kullanılacak malzemenin mutlaka aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında proforma fatura alınan firmadan temin edileceği varsayımıyla fiyat teklifini veren firmanın faaliyet yerinin … ili … ilçesi olduğu, işin yapım yerinin ise … ili … ilçesi olduğu, yapım işinde kullanılacak beton harcının ise niteliği gereği azamî 1,5-2 saat süreyle teknik vasıflarını bozulmadan koruyabilen bir malzeme türü olduğu (TS EN 206 göre), dolayısıyla en geç bu süre içerisinde iş yerine tesliminin gerektiği, beton harcının söz konusu zaman aralığı içerisinde fiyat teklifinin alındığı yerden işin yapım yerine teknik özellikleri bozulmadan naklinin yapılabilmesinin fen ve sanat kurallarına uygun olmadığı gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca...İdare Mahkemesi'nin...tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA, DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, toplam ...-TL müdahil yargılama giderinin davalı idare yanında müdahiller üzerinde bırakılmasına, posta giderleri avansından artan tutarın davacıya ve davalı idare yanında müdahillere iadesine, kullanılmayan ….-TL dava aşaması yürütmeyi durdurma harcı ile ...-TL temyiz aşaması yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine, dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 12.07.2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü; "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, "İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu; a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü, gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir." kuralı yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.8 maddesinde, "Aşırı düşük teklifine ilişkin olarak yaptığı açıklamada sunduğu analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmayan, analiz fiyat tutarları teklif fiyatların üzerinde olan isteklilere ait teklifler reddedilecektir... Bu şekilde düzeltilmiş analiz fiyatı, teklif fiyatın üzerinde olan isteklilerin teklifleri reddedilir." açıklamalarına yer verilmiştir.
Aktarılan mevzuat hükümlerinin incelenmesinden anlaşıldığı üzere, ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması kamu ihale hukukunun temel ilkelerinden olup, aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında istekliler tarafından yapılan açıklamaların, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun açıklamalar olması zorunludur. Açıklamaları idarece tanımlanan yapım şartlarına uymayan veya teknik şartnameye aykırı hususlar içeren tekliflerin reddedileceği açıktır.
Aşırı düşük teklif açıklaması istenilen iş kalemlerine ilişkin olarak idarece verilen analiz formatlarında belirlenen girdilerin maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınmak suretiyle açıklama yapılmış ise, fiyat teklifinin, Kamu İhale Genel Tebliği'nde aranan şekil şartlarını taşıması tek başına yeterli olmayıp, sunulan fiyat teklifinin ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olması ve herhangi bir çelişki içermemesi gerekir. İhale dokümanında malzeme ya da girdi temini için gerek coğrafi yönden gerek alım yapılacak yer yönünden gerekse teknik özellikleri itibarıyla bir takım belirlemeler yapılmış ve doküman bu haliyle kesinleşmiş ise, ihaleye teklif veren tüm istekliler gibi aşırı düşük teklif verenlerin de, üçüncü kişilerden fiyat teklifi almak suretiyle yapacakları açıklamalarda ihale dokümanında yer alan bu kuralları göz önünde bulundurmaları gerekir. Şayet alınan fiyat teklifi, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatı, birim fiyat tarifleri, idarece tanımlanan yapım şartları veya teknik şartname ile çelişiyorsa bu fiyat teklifinin geçerli kabul edilmesi mümkün değildir.
Bununla birlikte aşırı düşük fiyat teklifi açıklaması kapsamında üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygunluk açısından tereddüt ve kuşkulara neden oluyor ise teklif sahibinin bu tereddüt ve kuşkuları ortadan kaldıracak ilave açıklamaları fiyat teklifiyle birlikte yapması gerekir. İhalelerde saydamlık ilkesi gereği, teklifleriyle ilgili tereddüt ve kuşkuları ortadan kaldırmak öncelikle teklif sahibi açısından bir yükümlülüktür. Fiyat teklifinin Kamu İhale Genel Tebliği'nde belirlenmiş olan şekil şartlarını taşıyor olması, isteklinin bu teklifle ilgili tereddüt ve kuşkuları ortadan kaldıracak açıklamaları yapmayacağı anlamına gelmez. Aşırı düşük teklif kapsamında sunulan fiyat tekliflerinin, ihale dokümanında yer alan kurallardan ayrı düşünülmesine ya da muaf kabul edilmesine hukuken imkan bulunmamaktadır.
Nitekim, 4734 sayılı Kanun'un 38. maddesinde, aşırı düşük teklif veren isteklilerin yapacakları açıklamaların mal ve hizmetlerin teminini de kapsadığı açıkça ifade edilmiştir. Dolayısıyla aşırı düşük teklif veren isteklilerin, açıklama istenilen iş kalemlerine ilişkin analiz girdilerini oluşturan malzemeler için üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerini sunarken ihale dokümanında bu malzemeler için belirlenmiş alım koşullarını ve teknik özellikleri göz ardı etmesi düşünülemez.
Öte yandan, 4734 sayılı Kanun'un 38. maddesinde, aşırı düşük fiyat tekliflerinin reddedilmeden önce sorgulamaya tabi tutulması ve sorgulama neticesinde geçerli tekliflerin kabul edilmesi öngörülerek idarenin aşırı düşük teklifler nedeniyle risk almaması hedeflenmiştir. Kamu kaynaklarının verimli kullanılması ilkesi de, aşırı düşük fiyat teklif açıklamalarından dolayı idarenin risk almamasını zorunlu kılmaktadır. Bunun için işin niteliği açısından önemli olan maliyet bileşenlerinin belirlenerek aşırı düşük fiyat teklifinin sorgulanması ve sorgulamaya tabi tutulan hususların da hiçbir tereddüte yol açmayacak şekilde açıklanması gerekir. Aşırı düşük fiyat teklifinin sorgulanması neticesinde, yapılan açıklamalar risk barındırıyor ise bu riskin idare tarafından üstlenilmesi mümkün değildir. İçinde risk barındıran ve teklif sahibi tarafından açıklanamayan aşırı düşük fiyat tekliflerinin kabul edilmesi, kanun koyucunun belirlediği amacın dışına çıkılarak idarenin hak etmediği bir riski üstlenmesine neden olacaktır. Böyle bir durumda, ihaleye katılan istekliler arasında adil olmayan sonuçlar ortaya çıkacak ve açıklamaları salt şekil yönünden incelenen, esası ve özü sorgulanmayan istekliler daima haksız avantajlar elde edecektir.
Uyuşmazlığa konu ihalede işin yapım yerinin … ili … ilçesi olduğu, aşırı düşük teklif veren davacı şirketin beton harcı için fiyat teklifi aldığı firmanın faaliyet yerinin … ili … ilçesi olduğu, teknik şartnamede belirtildiği üzere yapım işinde kullanılacak beton harcının ise TS EN 206'ya göre niteliği gereği 1,5-2 saat süreyle teknik vasıflarını koruyabilen bir malzeme türü olduğu, dolayısıyla en geç bu süre içinde iş yerine tesliminin gerektiği dikkate alındığında, her ne kadar ihale mevzuatı uyarınca fiyat teklifinin işin yapım yerinde alınma zorunluluğu bulunmamakta ise de, beton harcının söz konusu zaman aralığı içerisinde fiyat teklifinin alındığı yerden işin yapım yerine teknik özellikleri bozulmadan naklinin fen ve sanat kurallarına uygun bir şekilde nasıl yapılacağının açıklanması gerektiği kuşkusuzdur. Her ne kadar beton harcına ilişkin alınan fiyat teklifinde beton harcının şantiyeye teslim edileceği ifade edilmiş ise de, … ili … ilçesindeki tesisten en geç 1,5-2 saat süreyle teknik özelliklerini koruyabilen beton harcının … ili ... ilçesinde bulunan inşaat mahalline nasıl ulaştırılacağı belirsiz olup, verilen bu teklif teknik şartnameye uygunluk açısından tereddütlü hale gelmiştir. Bir an için beton harcının teknik özelliklerini kaybetmeden işin yapım yerine tesliminin, fiyat teklifi veren firmanın sorumluluğunda olduğu düşünülebilirse de ihaleyi yapan idare açısından aşırı düşük sorgulamasının muhatabı, bu fiyat teklifinin alındığı firma olmayıp, aşırı düşük fiyat teklifi veren ve bu teklifini açıklaması istenilen davacı şirkettir. Davacı şirket tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan riskli bir fiyat teklifinin idarece kabul edilmesi, ihale konusu yapım işinin verilen aşırı düşük fiyat ile gerçekleştirilip gerçekleştirilemeyeceğini tartışmalı hale getireceğinden, teklif sahibinden kaynaklanan bu riskin haksız yere idare tarafından üstlenilmesi sonucunu doğuracaktır.
Açıklanan nedenlerle, aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunmayarak değerlendirme dışı bırakılan davacı şirketin itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığından temyiz isteminin reddi ile davanın reddine ilişkin Mahkeme kararının yukarıda belirtilen gerekçe eklenmek suretiyle onanmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.