Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2017/1513 E. , 2021/2158 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2017/1513
Karar No:2021/2158
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1. … İnşaat Turizm ve Ticaret A.Ş.
2. … İnşaat Taahhüt Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları 18. Bölge Müdürlüğü'nce 31/08/2016 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen ''Çamlıçatak Ayrım-Çıldır Km:0+000-16+500 Arası Eksik Kalan Sanat Yapıları ve Üstyapı İşleri ile Km:0+000-33+500 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üstyapı (Pmat-Pmt-Bsk) ve Trafik Güvenliği İşleri İkmal İnşaatı İşi'' ihalesinde ön yeterlik değerlendirmesi kapsamında davacılar tarafından sunulan iş deneyim belgelerindeki bedelin asgari yeterlik koşullarını sağlayamadığından bahisle davacıların teklif vermeye davet edilmemeleri yönünde ihaleyi gerçekleştiren idarece alınan karara karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; hazırlık işleri, diğer yapım işleri ve diğer ek yapım işlerine ait bedelin, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında değerlendirilebilmesi için söz konusu bedelin ihale konusu iş veya benzer işe ait kısımların gerçekleştirilmesinde bir maliyet oluşturması gerektiği, sunulan iş deneyim belgesinde hem ihale konusu işe hem de benzer işe ait kısımların yer aldığı, benzer iş kapsamında bulunmayan viyadük, trafik ışıkları, telekomünikasyon hizmetleri, otoyol elektronik sistemleri yapımı gibi kısımlara yönelik maliyetlerin ne kadarlık kısmının ihale konusu iş veya benzer işe ait kısımların gerçekleştirilmesinde bir maliyet unsuru olduğu veya söz konusu maliyet giderinin ihale konusu iş veya benzer işe ait kısımların gerçekleştirilmesinde herhangi bir maliyet unsuru oluşturup oluşturmadığının belge üzerinden tespitinin mümkün olmadığı, davacı … İnşaat Turizm ve Ticaret A.Ş. (… A.Ş.) tarafından ön hazırlık işlerinin, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında gerçekleştirildiğine ilişkin herhangi bir tevsik edici belge sunulmadığı, ''diğer yapım işleri'' ile ''diğer ek yapım işleri'' kısmının içerisinde, ihale konusu iş veya benzer işe ait kısımlar olduğunun iş bitirme belgesi üzerinden tespit edilemediği, başvuru sahibi tarafından herhangi bir tevsik edici belgenin teklif kapsamında sunulmadığı, dava konusu işlemin, benzer işe uygun olmadığı gerekçesiyle iş deneyim belgesindeki ''hazırlık işleri'', ''diğer yapım işleri'' ve ''diğer ek yapım işleri'' kısımlarına ait tutarların dikkate alınmadığı, anılan iş kalemlerinin tamamı yol yapımı için gerçekleştirilen imalatlar olduğu ve benzer iş kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin iddia bakımından itirazen şikâyet başvurusunun reddi yönündeki dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
… İnşaat Taahhüt Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından %50’den fazla hissesine sahip ortağı olan S.T. adına Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenen iş denetleme belgesinin sunulduğu, "Bolaman-Perşembe Yolu İnşaatı Km:0+000-27+500 Arası" işinde uygulanan yapı tekniğinin "yol yapım işi, tesviye, sanat yapıları, köprü, tünel, alttemel, plent-miks temel, bitümlü sıcak karışım vs. işleri" şeklinde ifade edildiği, sözleşme tarihi 11/12/1997, geçici kabul tarihi 08/11/2007 olan işte S.T.'nin 01/12/1998-20/09/2004 tarihleri arasında görev yaptığı, gerçekleştirilen iş tutarının 139.443.169 ABD Doları olduğu, iş deneyim belgesine ilişkin olarak idarece yapılan ayrıştırma sonucu, Toprak işleri: 6.395.355,167, Sanat yapıları: 9.128.408,721, Üstyapı işleri: 91.372,519, Çeşitli işler: 9.361,062 USD, Tip 1 servis yolu: 1.170.355,226, Tahkimat işleri: 1.103.190,605 iş kısımlarının ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında değerlendirildiği, benzer iş tutarının 17.898.043,30 ABD Doları olarak belirlendiği, iş denetleme belgesi olması nedeniyle güncellenmiş benzer iş tutarının 17.369.454,54-TL olarak tespit edildiği, tip 1 servis yolu (1.170.355,226 ABD Doları) ile tahkimat işlerine (1.103.190,605 ABD Doları) ait bedellerin ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında dikkate alınarak değerlendirme yapıldığı, bu iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacılardan … A.Ş. tarafından sunulan iş bitirme belgesinde, sözleşmeye göre … tarafından gerçekleştirilen iş tutarının 640.566.269,88 Hırvat Kunası, tahkime dayanılarak gerçekleştirilen iş tutarının 657.173.611,35 Hırvat Kunası olduğu, tahkim kararı gereğince 16.607.341,47 Hırvat kunası iş artışı yapıldığı, söz konusu iş deneyim belgesinde … tarafından gerçekleştirilen işlere ilişkin kısımlar toplandığında 640.566.269,88 Hırvat Kunası tutarına ulaşıldığı, söz konusu 16.607.341,47 Hırvat Kunası’nın hangi iş kısımlarında artışa neden olduğu hakkında herhangi bir bilgi veya belgenin yer almadığı, davacılardan … A.Ş.'nin iş deneyim belgesindeki bedelin tahkim kararı sonrasında belirlenen bedel üzerinden hesaplanmasına yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, davaya konu ihalenin ön yeterlik değerlendirmesi kapsamında %50’den fazla hisseye sahip olunan ...'ye ait iş deneyim belgelerinin sunulduğu, sunulan iş deneyim belgesinin iş artışına yönelik tahkim kararı sonucu ortaya çıkan bedeli içerdiği, benzer iş olarak belirlenen karayolu yapım işine yönelik iş deneyim belgesi sunulmasına rağmen iş kalemleri arasında ayrıştırma yapılarak "hazırlık işleri", "diğer yapım işleri" ve "diğer ek yapım işleri" dikkate alınmadan iş deneyim belgesi bedelinin hesaplandığı, sunulan iş deneyim belgesindeki tüm imalatların yol yapımına yönelik olduğu, ayrıştırma yapılmasının mevzuata ve ihale dokümanına aykırı olduğu, dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı tarafından, iş deneyim belgesindeki tutardan anlaşılması gerekenin ihale konusu işe veya benzer işe uygun olan iş deneyim belgesi tutarı olduğu, aday tarafından sunulan iş deneyim belgesinde ihale konusu işe veya benzer işe uygun olmayan kısımlar mevcut ise iş deneyim belgesi tutarının bu kısımlar ayrıldıktan sonra kalan toplam tutar esas alınarak belirleneceği, davacılar tarafından sunulan iş deneyim belgesinde yer alan ve projenin çizilmesi, izin, ruhsat gibi işe başlamadan önce yapılması gereken işler kapsamında değerlendirilmesi gereken "hazırlık işlerinin" karayolu yapım işinin esaslı unsuru arasında bulunmadığı, bu giderin ayrıştırılması gerektiği, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında değerlendirilmesine imkân olmayan viyadük, trafik ışıkları, telekomünikasyon hizmetleri, otoyol elektronik sistemleri gibi kısımların da iş deneyim belgesinde yer aldığı, dolayısıyla "hazırlık işleri", "diğer yapım işleri" ve "diğer ek yapım işleri"ne ilişkin tutarların ihale kapsamındaki işlere yönelik olup olmadığının belge üzerinden anlaşılamadığı ve anlaşılmasını sağlamak üzere tevsik edici nitelikte bir belge de sunulmadığı, tahkim kararı üzerine yapılan iş artış tutarının ihale konusu işin hangi kısımlarına yönelik olduğunun belge üzerinden anlaşılmadığı ve buna ilişkin tevsik edici bir belge sunulmadığı, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Belli istekliler arasında ihale usulüyle gerçekleştirilen dava konusu ihale 10/05/2016 tarihinde ilan edilmiş, 24/05/2016 tarihinde gerçekleştirilen ön yeterlilik değerlendirmesine 48 aday başvuruda bulunmuş, başvurusu yeterli bulunan 32 aday teklif vermeye davet edilmiş, davacılar da dahil olmak üzere 16 adayın başvurusu yeterli bulunmamıştır.
Ön yeterlilik değerlendirmesine iş deneyimini tevsik etmek üzere; … İnşaat Turizm ve Ticaret A.Ş. tarafından Hırvatistan Karayolları İdaresi'nce iş artışlarına ilişkin tahkim kararı sonrasında düzenlenen "Zagreb-Split-Dubrovnik Otoyol Yapımı ve İnşaatı" işine yönelik iş bitirme belgeleri ile Yapı STS İnşaat Taahhüt Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin %51 hissesine sahip ortağı olan S.T. adına düzenlenmiş iş denetleme belgesi sunulmuştur.
İhaleyi gerçekleştiren idare tarafından, özel ortak S.T. adına düzenlenen iş denetleme belgesine konu "Toprak İşleri", "Sanat Yapıları", "Üstyapı İşleri", "Çeşitli İşler", "Tip 1 Servis Yolu" ve "Tahkimat İşleri" iş deneyim belge tutarı hesaplanırken göz önünde bulundurulmuş; buna karşılık, "Zagreb-Split-Dubrovnik Otoyol Yapımı ve İnşaatı" işine yönelik "ön hazırlık işleri bedeli", "diğer yapı işlerinin bedeli" ve "diğer ek yapım işlerinin bedeli" iş deneyim belgelerinin tutarının hesaplamasında dikkate alınmamıştır.
İtirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülen "Tip 1 Servis Yolu" ve "Tahkimat İşleri"ne ait bedellerin ihaleyi gerçekleştiren idarece ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında dikkate alınmadan iş deneyim belge tutarının hesaplandığına yönelik iddia, anılan işlere ait bedellerin davacıların talep ettikleri şekilde hesaplandığına dair tespit yapılmak suretiyle; "Zagreb-Split-Dubrovnik Otoyol Yapımı ve İnşaatı" işine yönelik iş deneyim belgelerinde belirtilen "ön hazırlık işleri bedeli", "diğer yapı işlerinin bedeli" ve "diğer ek yapım işlerinin bedeli"nin iş deneyim belgelerinin tutarının hesaplamasında dikkate alınmasına yönelik iddia ise anılan iş kısımlarının içeriğini gösterir tevsik edici belgeler sunulmadığından bahisle yerinde bulunmamıştır.
Bakılan dava, davacılar tarafından sunulan "Zagreb-Split-Dubrovnik Otoyol Yapımı ve İnşaatı" işine ilişkin iş deneyim belgelerindeki tutarın, iş artışına yönelik tahkim kararı sonucu dikkate alınmadan ve söz konusu iş deneyim belgelerinde belirtilen iş kalemlerinde ayrıştırma yapılarak hesaplanmasında hukuka aykırılık bulunmadığına ilişkin … tarih ve … sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyim belgesi istenebileceği kuralı yer almaktadır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 3. maddesinde, benzer iş, ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibarıyla benzer özellikteki işler olarak tanımlanmıştır.
Anılan Yönetmeliğin ''İş deneyimini gösteren belgeler'' başlıklı 39. maddesinin birinci fıkrasında, "Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur." kuralı yer almış; "Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48. maddesinin ikinci fıkrasının ihale tarihinde yürürlükte olan hâlinde, iş deneyimini gösteren belgelerde yer alan, ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarlarının iş deneyiminde değerlendirmeye alınmayacağı kurala bağlanmış; aynı maddenin altıncı fıkrasının (b) bendinde, "Denetim veya yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları beşte bir oranında dikkate alınır."; "İş deneyim tutarının güncellenmesi" başlıklı 49. maddesinin ihale tarihinde yürürlükte bulunan hâlinde, "İş deneyimini gösteren belgelerde yazılı tutarlar aşağıdaki şekilde güncellenir:
a) Keşfindeki birim fiyatlar üzerinden ihale indirimi yapılmak suretiyle sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler; sözleşme birim fiyatlarına esas alınan yıldan bir önceki yılın Aralık ayına ait endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir.
b) Anahtar teslimi götürü bedel veya teklif birim fiyat ya da karma teklif üzerinden sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin iş deneyim belgeleri; sözleşmenin yapıldığı aydan bir önceki aya ait endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir. ...
(3) Türk Lirası üzerinden teklif verilen ihalelerde, yabancı para birimi cinsinden sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin tutarları, belgeye konu işin sözleşme tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanan Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz alış kuru üzerinden Türk Lirasına çevrilir. Bulunan bu tutar, birinci fıkranın (b) bendine göre güncellenir." kurallarına yer verilmiştir.
Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin 2.5. maddesinin ihale tarihinde yürülükte bulunan hâlinde, (Ek-1)’de yer alan listedeki işlerin bünyesinde olan ancak, yapının bir parçası olarak tek başına ihale edilecek olan işler için benzer iş belirlemesi yapılırken, ihale konusu iş ve/veya işlere ilişkin iş deneyim belgeleri sunulabileceği gibi ihale konusu işi de içeren iş deneyim belgelerinin de sunulabileceğinin belirtilmesi gerektiği, ihale konusu işe ilişkin iş deneyim belgesi yerine ihale konusu işi de içeren bir iş deneyim belgesi sunulduğu ve ihale konusu iş tutarının iş deneyim belgesi üzerinden tespit edilemediği hâllerde, ihale konusu iş tutarının tespit edilebileceği bilgi ve belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulmasının zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır.
Aynı Tebliğ'in eki Yapım İşleri Benzer İş Grupları Listesi Tablosu'nun "(A) Alt Yapı İşleri" başlığı altında, V. GRUP: KARAYOLU İŞLERİ (Altyapı+Üstyapı)
"1. Otoyollar
2. Devlet, il ve köy yolları
3. Cadde ve sokak yapım işleri" olarak belirlenmiştir.
İhaleye ilişkin Ön Yeterlilik Şartnamesi’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2. maddesinde, ihale konusu işin "Çamlıçatak Ayrım Çıldır Km: 0+000-16+500 Arası Eksik Kalan Sanat Yapıları ve Üstyapı İşleri ile Km:0+000-33+500 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üstyapı (PMATPMT-BSK) ve Trafik güvenliği İşleri İkmal İnşaatı İşi" olduğu, miktarı (fiziki) ve türünün toprak işleri, sanat yapıları ve üstyapı (PMAT,PMT,BSK)- 33.50 km BY/BSK olduğu, işe ilişkin ayrıntılı bilgilerin idari şartnamenin ekinde yer aldığı, işin yapılacağı yerin Ardahan olduğu; 7.6. maddesinde, bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işlerin Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nde yer alan ...: Karayolu İşleri olduğu belirtilmiştir.
Aynı Şartname'nin "Puanlama kriterleri" başlıklı 7.9. maddesinde, "Liste oluşturulması için gerekli belgeler: Adaylar (7.5) maddesi kapsamında sundukları iş deneyim belgesine ilave olarak varsa en fazla üç (3) adet yapım işi deneyim belgesi sunabilirler. (7.9.1.1.) maddesi uyarınca sunulacak iş deneyim belgeleri, (en fazla 3 işe ilişkin) Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği'nin iş deneyim belgelerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümleri çerçevesinde değerlendirilerek belge tutarlarının toplamı puanlamaya alınacaktır. Adayın (7.5) maddesi kapsamında yeterlik için sunduğu iş deneyim belgesinin, 7.9.4.1. maddesine göre tam puan için gereken miktardan fazla olan tutarı bu toplama ilave edilecektir. Yeterlik kriterlerini sağlayan adayların, Şartname'nin (7.4.), (7.5.) ve (7.9.1.1.) maddeleri uyarınca sunduğu belgeler, ekonomik ve mali kapasiteleri ile mesleki ve teknik kapasitelerine göre Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin ilgili hükümleri çerçevesinde değerlendirilerek, aşağıda belirtilen tam puanlar üzerinden puanlamaya tâbi tutulacaktır:
Mesleki ve teknik kapasite (Toplam puan girildiğinde alt puanlar otomatik hesaplanacaktır): 50 puan
Asgari yeterlik için sunulan iş deneyim belgesi: 25,00 puan
(7.9.1.1.) maddesi uyarınca ilave olarak sunulan, son 15 yıla ilişkin en fazla 3 iş deneyim belgesinin toplam tutarı: 25,00 puan
Yeterlik için sunulan iş deneyim belgesinin puanlanması:
Tam puan için gereken tutar: 134.000.000 TRY (Türk Lirası)
Tam puan için gereken tutara eşit veya daha fazla ise: 25,00 puan
Şartnamenin (7.5.) maddesinde iş deneyim için yeterlik kriteri olarak belirlenen tutara (67.000.000 TRY (Türk Lirası)) eşit ise: 12,50 puan
İş ortaklıklarında, benzer işe ait olmayan yapım işine ilişkin iş deneyimleri puanlamada dikkate alınmaz.
İş ortaklıklarında hisse oranlarına bakılmaksızın, ortakların iş deneyim tutarlarının toplamı aşağıdaki eşitliğe göre hesaplanan değer üzerinden puanlanacaktır:
DP = D / [1 + 0,20(n - 1)], D = İş ortaklığının toplam iş deneyim tutarı, DP = Puanlamaya esas iş deneyim tutarı, n = İş ortaklığındaki özel ortak sayısı
Son 15 yıldaki 3 iş deneyim belgesinin puanlanması:
Tam puan için gereken tutar: 402.000.000 TRY (Türk Lirası)
Asgari puan için gereken tutar: 201.000.000 TRY (Türk Lirası)
Tam puan için gereken tutara eşit veya daha fazla ise: 25,00 puan
Asgari puan için gereken tutara eşit ise: 12,50 puan
İş ortaklıklarında ortaklık oranlarına bakılmaksızın, ortakların iş deneyim tutarlarının toplamı üzerinden değerlendirme yapılacaktır." kurallarına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlık, belli istekliler arasında ihale usulüyle gerçekleştirilen ihalenin ön yeterlik değerlendirmesinde, yurt dışında gerçekleştirilen otoyol yapım işine ilişkin iş deneyim belgelerindeki tutarın, iş artışına yönelik tahkim kararı sonucu dikkate alınmadan ve anılan belgelerde sayılan işlerde ayrıştırma yapılarak hesaplanmasından kaynaklanmıştır.
Davacılar tarafından sunulan "Zagreb-Split-Dubrovnik Otoyol Yapımı ve İnşaatı" işine yönelik iş deneyim belgelerinde, Dugopolje-Bisko yolunda 5+639 Km’sinden 9+740 Km’sine kadar yapılan işler, ön hazırlık işleri, yol boyunca toprak hafriyatı, kaldırım yapımı, istinat duvarları yapımı, drenaj ve su deplase işleri, Perici viyadüğü, Bulatı viyadüğü, 5 metreye kadar olan alt geçitler, 5 metreden daha büyük alt geçitler, iki aralıklı alt geçitler, iki aralıklı üst geçitler, tali yol yapımı, diğer yapım işleri, trafik işaretleri ve sinyalleri, telekomünikasyon hizmetleri, trafik ışıkları, otoyol elektronik sistemleri, diğer ek yapım işleri; Bisko-Sestanovac yolunda 25+950 Km’sinden 29+200 Km’sine kadar ve 31+900 Km’sinden 32+125 Km’sine kadar yapılan işler, ön hazırlık işleri, yol toprak hafriyatı, kaldırım yapımı, drenaj ve su deplase işleri, 5 metreye kadar olan alt geçitler, 5 metreden daha büyük alt geçitler, iki aralıklı alt geçitler, yol kavşaklarının yapımı, tali yol yapımı, diğer yapım işleri, iki tüplü Strazina Tüneli, trafik işaretleri ve sinyalleri, telekomünikasyon hizmetleri, trafik ışıkları, otoyol elektronik sistemleri olarak belirtilmiş, Konstruktor Inzenjering d.d. tarafından gerçekleştirilen işin sözleşme bedeli 640.566.269,88 Hırvat Kunası olarak belirlenmiş ancak tahkim kararı uyarınca iş artışı sonucu ortaya çıkan toplam iş deneyim belgesi tutarı 657.173.611,35 Hırvat Kunası olarak hesaplanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, ihaleye konu işin "Çamlıçatak Ayrım Çıldır Km: 0+000-16+500 Arası Eksik Kalan Sanat Yapıları ve Üstyapı İşleri ile Km:0+000-33+500 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üstyapı (PMAT-PMT-BSK) ve Trafik güvenliği İşleri İkmal İnşaatı" işi olduğu, işin miktarının (fiziki) ve türünün, toprak işleri, sanat yapıları ve üstyapı (PMAT,PMT,BSK)-33.50 km BY/BSK kapsadığı, dava konusu ihalede Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nin ekindeki tabloda yer verilen ...: Karayolu İşlerinin (1. Otoyollar, 2. Devlet, il ve köy yolları, 3. Cadde ve sokak yapım işleri) benzer iş olarak kabul edildiği, davacılar tarafından münhasıran ihale konusu karayolu yapım işine yönelik iş deneyim belgelerinin sunulduğu, ihaleyi gerçekleştiren idarenin ön yeterlik değerlendirmesinde yaptığı ayrıştırma sonucunda, davacılar tarafından sunulan iş deneyim belgesinde yer verilen işlerden Dugopolje-Bisko yoluyla ilgili ön hazırlık işleri, Perici Viyadüğü, Bulatı Viyadüğü, diğer yapım işleri, telekomünikasyon hizmetleri, trafik ışıkları, otoyol elektronik sistemleri ve diğer ek yapım işleri ile Bisko-Sestanovac yoluyla ilgili ön hazırlık işleri, diğer yapım işleri, iki tüplü Strazina Tüneli, telekomünikasyon hizmetleri, trafik ışıkları, otoyol elektronik sistemleri ihale konusu iş veya benzer iş olarak dikkate alınmadığı, iş deneyim belgesi toplam tutarı bahse konu işlere ilişkin bedeller hariç bırakılmak suretiyle 221.784.628,44 Hırvat Kunası olarak hesaplandığı, güncellenmiş benzer iş tutarının 111.356.306,56-TL olarak tespit edildiği, iş deneyim belgelerinde sayılan toplam tutarın ön yeterlik için gerekli bedelin altında kaldığından bahisle davacıların iş deneyim belgelerinin teklif vermeye yeterli bulunmadığı, dava konusu Kurul kararında ihale konusu iş kapsamında değerlendirilmeyen işlere yönelik olarak "4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 'Temel ilkeler' başlıklı 5’inci maddesinde, 'İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…' hükmü ile Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin 2. maddesinin 2.5. bendinde yer alan '… İhale konusu işe ilişkin iş deneyim belgesi yerine ihale konusu işi de içeren bir iş deneyim belgesi sunulduğu ve ihale konusu iş tutarının iş deneyim belgesi üzerinden tespit edilemediği hâllerde, ihale konusu iş tutarının tespit edilebileceği bilgi ve belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur…' açıklaması birlikte değerlendirildiğinde; ön hazırlık işleri, diğer yapım işleri ile diğer ek yapım işlerine ait tutarların, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında değerlendirilmesinin iş deneyim belgesi üzerinden mümkün olmadığı, idarelerin, Kanun’un temel ilkelerinden olan ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları da düşünüldüğünde, sunulan belgenin yabancı ülkede düzenlenen iş deneyim belgesi olması hasebiyle, ön hazırlık işleri, diğer yapım işleri ile diğer ek yapım işlerinin, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında değerlendirilmesi için, söz konusu iş kısımlarının içeriğini gösterir tevsik edici belgelerin başvuru sahibi tarafından teklifi kapsamında sunulması gerektiği değerlendirilmiş olup, bu hususa yönelik herhangi bir tevsik edici belgenin sunulmadığı görüldüğünden, iddianın yerinde olmadığı" gerekçelerine yer verilerek davacıların oluşturduğu iş ortaklığının itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
İhalelerde iş deneyim belgesi istenmesinin amacı, ihale konusu işle benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işlerdeki deneyimin görülmek istenmesidir.
Davacılar tarafından sunulan "otoyol yapımı ve inşaatı" işine ilişkin iş deneyim belgelerindeki iş kalemlerinin davaya konu ihale şartnamesinde belirtilen "toprak işleri, sanat yapıları, üstyapı (PMAT-PMT-BSK) ve trafik güvenliği ikmal inşaatı" işlerinin tamamını kapsadığı, anılan işler ve benzer iş gruplarının büyüklüğü ve nitelikleri değerlendirildiğinde, kapsamlı ve nitelikli işlerde her zaman A.V. grubunda ifade edilmeyen viyadük ve tünel yapımı, otoyol elektronik sistemleri gibi farklı iş gruplarına giren iş kalemlerinin bulunabileceği, ihaleye ilişkin Ön Yeterlilik Şartnamesi’nde benzer işin ...: Karayolu İşleri (1. Otoyollar, 2. Devlet, il ve köy yolları, 3. Cadde ve sokak yapım işleri) olarak belirlendiği, davacılar tarafından benzer işe ilişkin iş deneyim belgeleri sunulduğu, iş deneyim belgelerinde sayılan işlerin hangi ölçütler esas alınarak ayrıştırılacağına dair yapım işleri ihaleleri uygulama mevzuatında belirtilen kurallardan başka düzenlemelere ihale dokümanında ayrıca yer verilmediği, benzer işin "...: Karayolu İşleri" olarak belirlendiği ve davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından benzer işi tümüyle kapsayan iş deneyim belgeleri sunulduğu göz önünde bulundurulduğunda, sunulan iş deneyim belgelerinde belirtilen işlerde ayrıştırmanın ihale konusu işler dikkate alınarak değil ancak benzer işlerle ilgisi olmayan işler gözetilerek yapılabileceği, iş deneyim belgesinin bir bütün olarak değerlendirilmesinin benzer iş kavramıyla hedeflenen ihale konusu işin deneyim sahibi kişilere gördürülmesi amacına uygun olacağı, aksi yöndeki değerlendirmelerin idarelerin 4734 sayılı Kanun'a göre yapılacak ihalelerde sağlamakla yükümlü oldukları rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine uygun olmayacağı, davacılar tarafından "otoyol yapımı ve inşaatı" işine ilişkin olarak sunulan iki iş deneyim belgesinin tamamının benzer iş kapsamında ve ihale dokümanında aranan iş deneyimini tevsik edici nitelikte olduğu ve iş artışına ilişkin tahkim kararı sonucundaki toplam tutarın dava konusu ihaledeki ön yeterlik değerlendirmesinde dikkate alınması gerektiği sonucuna varıldığından dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.
Öte yandan, her ne kadar Kurul kararında davacıların iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılırken Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin 2.5. bendinde yer alan, "İhale konusu işe ilişkin iş deneyim belgesi yerine ihale konusu işi de içeren bir iş deneyim belgesi sunulduğu ve ihale konusu iş tutarının iş deneyim belgesi üzerinden tespit edilemediği hâllerde, ihale konusu iş tutarının tespit edilebileceği bilgi ve belgelerin başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur." kuralı gerekçe olarak gösterilmiş ise de, anılan kuralın ihale konusu işe ilişkin iş deneyim belgesi yerine ihale konusu işi de içeren bir iş deneyim belgesi sunulan hâllerde uygulanabileceği, ihale konusu işe ilişkin iş deneyim belgeleri sunulan dava konusu uyuşmazlıkta anılan kuralın uygulanamayacağı açıktır.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın davacılara iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 10/06/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.