Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2017/1719 E. , 2022/1377 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2017/1719
Karar No:2022/1377
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...Kurulu
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ...Radyo ve Televizyon Yayıncılığı A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı yayın kuruluşunun, İzmir ili Ödemiş ilçesine yönelik ...MHz frekansından "...FM" çağrı işareti ile izinsiz radyo yayını yaptığından bahisle 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un 33. maddesi uyarınca izinsiz yayının durdurulması yönünde uyarılmasına ilişkin ...tarih ve E....sayılı işlem ile bildirilen ...tarih ve ...Radyo ve Televizyon Üst Kurulu (Üst Kurul) kararının kendisine yönelik kısmının iptali istenilmiştir
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararda; davacı şirketin 1995 yılında karasal ortamda bölgesel (R2) yayın lisans müracaatında bulunduğu, lisans başvurusunda bulunulduğu tarihte yürürlükte bulunan 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun'un 3. maddesinde; bölgesel yayının; birbirine komşu en az üç il ve en çok bir coğrafi bölge alanının asgari yüzde yetmişine yapılan radyo, televizyon ve veri yayını olarak tanımlandığı, söz konusu başvurunun İzmir ili ve ilçelerini de kapsadığı ve başvuruda belirtilen il ve ilçelerde yayına başlanmış olduğu, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; davacı yayın kuruluşunun bahse konu yerde yayın iznine sahip olduğu anlaşıldığından, İzmir ili Ödemiş ilçesine yönelik olarak izinsiz radyo yayını yaptığından bahisle yayının durdurulması yönünde uyarılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, daha önce de davacı kuruluşun uyuşmazlık konusu yerleşim yerine yönelik izinsiz yayınını durdurması yönünde uyarılmasına ilişkin ...tarih ve ...sayılı Kurul kararının alındığı, bu işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddi yolunda verilen ...İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararı mevcut iken aynı konuda tekrar dava açıldığı, davacı kuruluşun bahse konu yere yönelik yayın izni bulunmadığının anılan Mahkeme kararı ile sabit olduğu, Üst Kurulca sıralama ihalesi yapılıp karasal yayın lisansları verilene kadar geçecek süre içerisinde, medya hizmet sağlayıcı kuruluşların yayın alanını genişletmelerinin mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, Üst Kurul'a yapmış olduğu 1995 yılı radyo lisansı başvurusunun, İzmir ili, Ödemiş ilçesi de dahil olmak üzere Ege Bölgesi'nin tamamına yönelik olduğu, anılan başvuruya istinaden yayınlarına devam ettiği, bu durumun ...İdare Mahkemesi'nin; ...tarih ve E:...K:...sayılı kararıyla da sabit olduğu, sonradan yayın alanının genişletilmesinin söz konusu olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Davacı şirket tarafından İzmir ili Ödemiş ilçesine yönelik ...MHz frekansından "...FM" çağrı işaretiyle yapılan radyo yayınının izinsiz olduğundan bahisle söz konusu yayının, kararın tebliğ edildiği tarihten itibaren 15 gün içerisinde durdurulması yolunda uyarılmasına ilişkin ...tarih ve ...sayılı Üst Kurul kararının kendisine yönelik kısmının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
Bununla birlikte, UYAP üzerinden yapılan incelemede; davacı kuruluşun daha önce de anılan yere yönelik yayınının izinsiz olduğundan bahisle söz konusu yayının durdurulması yönünde uyarılmasına ilişkin ...tarih ve ...sayılı Üst Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, .... İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla "davacı kuruluşun iddialarının aksine, 3984 sayılı Kanun'un Geçici 6. maddesi kapsamında İzmir ili Ödemiş ilçesine yönelik radyo yayını yapma izninin olmadığı" gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği, anılan karara yönelik davacı tarafından temyiz başvurusunda bulunulması üzerine Dairemizin 19/12/2016 tarih ve E:2015/4353 sayılı ara kararıyla davalı idareden ve davacıdan;
1-Davacının, 3984 sayılı Kanun'un Geçici 6. maddesi uyarınca ulusal düzeyde radyo yayını (R1) lisans tipinde yayın yapmak için (1995 yılında) başvuruda bulunduğu tarihte fiilen hangi yerleşim yerlerinde yayın yaptığının sorulmasına; fiilen yayın yaptığı yerleşim yerlerinin tespitine ilişkin belgelerin istenilmesine,
2-Davacının 1995 yılında fiilen yayın yaptığı yerleşim yerlerinden daha sonra yayınına ara verdiği yerleşim yeri bulunup bulunmadığının; bulunuyor ise yayına ara verdiği yerleşim yerinin nasıl tespit edildiğinin sorulmasına,
3-Davacı tarafından 1995 yılında yapılmış olan başvuru sırasında, frekans planlamasına esas olmak üzere ulusal düzeyde yayın hizmeti verilmek istenen yerleşim yerleri belirtilmiş olduğundan, 1995 yılından 6112 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 03/03/2011 tarihine kadar olan dönemde, başvuruda belirtilen yerler için davacının yaptığı bir başvuru ve bu başvuruya verilen bir cevap olup olmadığının sorulmasına, bu konuya ilişkin belgelerin istenilmesine,
4-3984 sayılı Kanun'un Geçici 6. maddesi uyarınca karasal ortamda ulusal yayın yapan davacının, 6112 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 03/03/2011 tarihinde, Üst Kurulca yayın yapmasına müsaade edilmiş yerleşim yeri bulunup bulunmadığının, bulunuyor ise bu yerlerin nasıl belirlendiğinin ve bu konuda davacı tarafından bir bildirimde bulunulup bulunulmadığının sorulmasına,
5- Ödemiş ilçesine yönelik davacının yayına başlama tarihi ve yayın süresi ile 1995 yılından itibaren ilgili vericiden Ödemiş ilçesine yönelik yayın yapılıp yapılmadığının, sorulmasına,
6-Davacının Ödemiş ilçesinde yayın yapmak için kullandığı verici için kanal/frekans geçici kullanım ücreti tahakkuk ettirilip ettirilmediğinin ve hangi tarihten itibaren bu ücreti ödediğinin sorulmasına, bu konuya ilişkin belgelerin istenilmesine,
7-Yıllık frekans ücretlerinin ödenmesine ilişkin olarak idarece yayın yapılan frekanslara yönelik tespitlerin re'sen mi, yoksa yayıncı kuruluşlar tarafından bildirimde bulunulması üzerine mi yapıldığının sorulmasına, bildirimde bulunulması üzerine yapılıyor ise, davacı tarafından yapılan bildirimlere ilişkin belgelerin istenilmesine,
8-1995 yılı başvurusu öncesinde, mevcut vericilerin/istasyonların yeri ve kullandığı frekans kanalı, en yüksek yayın gücü (erp) ve yayın saatlerine, bu vericilerden yapılan yayınların hangi coğrafi yerlerden dinlenebileceğine ilişkin teknik hususlar ile topoloji ve 02/07/2001 tarihinden itibaren vericiler için verilen sistem kurma izinlerine ilişkin belgelerin Dairemize gönderilmesinin ve konuya ilişkin ayrıntılı açıklama yapılmasının istenilmesine,
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’ndan ve davacıdan, radyo istasyonunun verici gücüne göre İzmir ili Ödemiş ilçesine yayını ulaşması muhtemel olan davacı tarafından kullanılan verici istasyonlarının tesis zamanının ve/veya işletmeye alınmasının belirlenmesine yönelik olarak söz konusu Yönetmeliğin 9. ve Geçici 1. maddesi kapsamında düzenlenen belgelerin Dairemize gönderilmesinin ve konuya ilişkin ayrıntılı açıklama yapılmasının istenilmesine;
İzmir Valiliği’nden, 1995 yılı öncesi ve sonrasında yayın yapan radyo yayın kuruluşlarına ilişkin olarak 2006 yılı ve öncesinde yapılan tespit çerçevesinde spektrum taramasına esas teşkil eden listenin istenilmesine karar verildiği,
Ara kararına cevaben, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İzmir Bölge Müdürlüğü'nce gönderilen 24/04/2017 tarihli yazıda "davacı yayın kuruluşuna ait bütün teknik bilgiler dikkate alınarak Ödemiş/İZMİR ilçesi merkezine yayınının ulaşabilmesi ihtimali bulunan bütün yayın noktaları için Bölge Müdürlüğüne yapılmış herhangi bir müracaat ve Bölge Müdürlüğü'nce düzenlenmiş herhangi bir belge kaydına rastlanılmadığının belirtildiği, davalı idarenin 04/05/2017 tarihinde Dairemiz kayıtlarına giren cevabında; "Üst Kurul kayıtlarında kuruluşun yayın yapabileceği yerleşim yeri olarak sadece İzmir il merkezinin yer aldığı, davacının 1995 yılında yayın yaptığı yerleşim yerlerinden daha sonra yayınına ara verdiği yerleşim yerlerinin bulunmadığı, sadece İzmir il merkezinden yayınlarına devam ettiği, 6112 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 03/03/2011 tarihinde, Üst kurulca izin verilen yerleşim yerlerine ilişkin listeden (2011 yılı kanal/frekans yıllık kullanım bedeli tahakkuk listesi) de görüleceği üzere kuruluşa, İzmir ili Ödemiş ilçesinden yayın yapma hakkı verilmediği"nin ifade edildiği, verilen bu cevaplar doğrultusunda da .... İdare Mahkemesi'nin davanın reddine ilişkin kararının Dairemizin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla onandığı, karar düzeltme yoluna başvurulmaması üzerine anılan Mahkeme kararının kesinleştiği görülmüştür.
İLGİLİ MEVZUAT:
6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun
'un ''Kanal ve frekanslarla ilgili geçiş hükümleri'' başlıklı Geçici 4. maddesinde, ''Üst Kurulca sıralama ihalesi yapılıp, karasal yayın lisansları verilene kadar geçecek süre içerisinde, sadece 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun'un Geçici 6. maddesi uyarınca karasal ortamda yayında olan radyo ve televizyon kuruluşları, Üst Kurulca yayın yapmalarına müsaade edilmiş olan yerleşim yerleri ile sınırlı olmak kaydıyla, yayınlarına devam ederler. ...'' kuralına yer verilmiştir.
Mülga 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun'un Geçici 6. maddesinde, ''Üst Kurul, kendi oluşumu ile yayın izni ve lisansı vermeye başlayacağı tarihe kadar geçecek süre zarfındaki radyo ve televizyon yayınları rejimini ayrıca ve öncelikle düzenler. Bu süre zarfında kullanılmakta olan kanal ve frekanslar, kullananlar için herhangi bir suretle müktesep hak teşkil etmez...'' kuralı yer almıştır.
10/03/1995 tarih ve 22223 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan mülga Radyo ve Televizyon Kuruluşlarına Kanal veya Frekans Tahsisi Şartları ve Bunlara İlişkin İhale Usulleri ile Yayın Lisansı ve İzni Yönetmeliği’nin Geçici 1. maddesinde, bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği 10/03/1995 tarihinde yayında bulunan radyo ve televizyon istasyonlarının yeri, kullandığı frekans kanalı, en yüksek yayın gücü (erp) ve yayın saatlerinin bir ay içinde Radyo ve Televizyon Üst Kurulu’na bildirileceği; Geçici 3. maddesinde, yayın kuruluşlarının, Üst Kurul tarafından lisans başvurusu yapılmasına ilişkin genel duyurunun yapılmasını izleyen bir ay içinde lisans için başvurmak zorunda oldukları; bu süre içinde başvuruda bulunmayan kuruluşların istasyonlarının derhâl kapatılacağı kurala bağlanmış; Radyo ve Televizyon Üst Kurulu’nca 22/06/1995 tarih ve 22231 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Lisans ve Yayın İzni Almak İsteyen Radyo Yayın Kuruluşlarına Genel Duyuru’nun 6. maddesinde, anılan Yönetmeliğin Geçici 1. maddesi uyarınca bildirimde bulunmamış yayın kuruluşlarının madde kapsamındaki teknik bilgileri lisans başvuruları ile birlikte vereceği belirtilmiştir.
Telekomünikasyon Kurumu (Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu) tarafından 12/07/2001 tarih ve 24460 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan mülga 10 kHZ 60 GHz Frekans Bandında Çalışan Sabit Telekomünikasyon Cihazlarından Kaynaklanan Elektromanyetik Alan Şiddeti Limit Değerlerinin Belirlenmesi, Ölçüm Yöntemleri ve Denetlenmesi Hakkında Yönetmelik'in 4. maddesinde, Radyo-TV vericilerinin sabit telekomünikasyon cihazı kavramına dâhil olduğu; 5. maddesinde, Radyo-TV verici cihazlarının Radyo ve Televizyon Üst Kurulu tarafından verilen sistem kurma izinlerinde ve/veya onaylı yatırım planında belirtilen bölgelerde ve sayıda kurulacağı; 9. maddesinde, EK B'de yer alan sabit telekomünikasyon cihaz bilgi formu ile birlikte istasyon krokisi, anten paterni ve işletmeye alınmasını müteakip yapılacak ölçüm sonuçlarının en geç 30 gün içinde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’na gönderilmesinin zorunlu olduğu; Geçici 1. maddesinde, Yönetmeliğin yayımı tarihinden önce kurulmuş olan sabit telekomünikasyon cihazlarının limit değerlere uyması, uygun olmayanların 3 ay içinde uygun hâle getirilmesinin zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, sıralama ihalesi yapılıncaya kadar, 10/03/1995 tarihinden önce fiilen yayın yapan radyo ve televizyon kuruluşlarının Üst Kurula, istasyonlarının yeri, kullanılan frekans kanalı, en yüksek yayın gücü (erp) ve yayın saatlerine ilişkin olarak en geç bir ay içerisinde (10/04/1995 tarihine kadar) bildirimde bulunmaları gerektiği ve bu bildirimde yer alan fiilen yayın yapılan ve Üst Kurul tarafından izin verilen yerlerle sınırlı olarak yayın yapabilecekleri, 10/04/1995 tarihine kadar başvuruda bulunmayan kuruluşların istasyonlarının derhâl kapatılacağı ve 10/03/1995 tarihinden sonra yayına başlayan kuruluşların 3984 sayılı Kanun'un Geçici 6. maddesi ile tanınan haktan yararlanamayacakları sonucuna ulaşılmaktadır.
Davacı kuruluşun bu kapsamda geçici yayın hakkı bulunup bulunmadığının belirlenebilmesi için Dairemizin daha önce ...tarih ve E:...sayılı ara kararı ile istemiş olduğu bilgi ve belgelere ve sorulan hususlara yönelik olarak ilgili idareler tarafından verilen ve UYAP üzerinden görülen cevaplar ile dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; Üst Kurul tarafından sıralama ihalesine katılarak yayın lisansı almak isteyenlere yönelik olarak 22/06/1995 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan "Lisans ve Yayın İzni Almak İsteyen Radyo Yayın Kuruluşlarına Genel Duyuru" üzerine davacı tarafından davalı idareye verilen radyo lisans başvurusuna ek çizelgede "radyo yayın hizmeti verilmek istenen yerleşim yerleri" arasında İzmir ili Ödemiş ilçesinin de bulunduğu, ancak Üst Kurul kayıtlarında yayıncı kuruluşun 10 Mart 1995 tarihinden itibaren fiilen yayın yaptığı yerleşim yeri olarak sadece İzmir il merkezinin yer aldığı ve davacı tarafından da 10 Mart 1995 tarihinde söz konusu yerde fiilen yayında olduğunu kanıtlayan delil sunulamadığı, 1995 yılında faaliyette olup daha sonra yayınına ara verdiği bir yerleşim yerinin bulunmadığı, 6112 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 03/03/2011 tarihinde Üst Kurul kayıtlarına göre yayın hakkı olan kuruluşların Kurul tarafından izin verilen yerleşim yerleri ile sınırlı olmak kaydıyla bu tarihten itibaren yayınlarına devam ettiği ve frekans kullanım ücretlerinin de bu kayıtlar doğrultusunda tahsil edildiği, bu kapsamda davacı kuruluşa 2011 yılı kanal/frekans yıllık kullanım ücreti tahhakkuk ettrilen yerler arasında da İzmir ili Ödemiş ilçesinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, davacı kuruluşun Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'na güvenlik sertifikası için İzmir ili Ödemiş ilçesine radyo yayına yönelik olarak başvurusunun bulunmadığı görülmektedir.
Diğer taraftan, 1995 başvurularının dayanağı olan mülga Radyo ve Televizyon Kuruluşlarına Kanal veya Frekans Tahsisi Şartları ve Bunlara İlişkin İhale Usulleri ile Yayın Lisansı ve İzni Yönetmeliği'nin Geçici 1. maddesinde yer alan ''Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihte yayında bulunan radyo ve televizyon istasyonlarının yeri, kullandığı frekans kanalı, en yüksek yayın gücü (erp) ve yayın saatleri bir ay içinde Üst Kurula bildirilir.'' kuralı doğrultusunda yapılan başvuruların madde metninde yer alan teknik bilgileri içermesinin zorunlu olduğu, yayıncı kuruluş tarafından 1995 yılında yapılan başvurunun ise yayın yapılmak istenen yerleşim yerleri ve yayının kapsayacağı nüfus dışında herhangi bir teknik bilgiyi içermediği, bu nedenle söz konusu başvurunun, anılan Yönetmelik uyarınca fiilen yayın yapılan yerlere ilişkin bir başvuru olmadığı da açıktır.
Bütün bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, davacının İzmir ili Ödemiş ilçesinde 3984 sayılı Kanun'un Geçici 6. maddesi uyarınca yayın yapma hakkının bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadıır.
Bu itibarla, davacı şirketin yayın izninin olmadığı İzmir ili Ödemiş ilçesine yönelik ...MHz frekansından "...FM" çağrı işaretiyle yaptığı radyo yayınını durdurması yönünde uyarılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 31/03/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.