Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2017/1846 E. , 2020/4821 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2017/1846
Karar No : 2020/4821
DAVACILAR : 1- … Derneği
2- … Derneği
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …
DAVALILAR : 1- … (Mülga …) / …
2- … Bakanlığı / ANKARA
(… Bakanlığı)
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU :
20/03/2017 tarih ve 2017/10085 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile kabul edilen ve 30/03/2017 tarih ve 30023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 1. ve 2. maddesinin iptali istenilmektedir.
DAVACILARIN İDDİALARI :
Davacılar tarafından, bu Yönetmelik değişikliğinin; açıkça yargı kararlarına, kamu yararı ve hizmet gereklerine, üst hukuk normlarına aykırı olduğu, değişiklik ile güzellik salonlarında foto epilasyon (IPL – Intense Pulsed Light) bulundurulmasına, kullanılmasına ve böylece insan vücuduna güzellik uzmanları tarafından tıbbi müdahale niteliğinde olan müdahalelerin yapılmasına izin verildiği, dava açılmasındaki amacın; cihazların dernek üyelerince bizzat kullanılması için çaba göstermek olmadığı, toplum sağlığı açısından olumsuz sonuçların doğmasını engellemek, sağlık hakkı ihlallerinin önüne geçmek olduğu, daha önce benzer şekilde yapılan düzenlemelerin Danıştay kararları ile iptal edildiği; ancak buna rağmen yeniden düzenleme yapıldığı, Avrupa Birliği Avrupa Parlamentosu Tıbbi Cihazlara İlişkin Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2001/83/E sayılı direktifinin değiştirilmesine ilişkin 05/04/2017 tarihli kararında, üretici tarafından estetik amaçlı ya da tıbbi amaçlı olmayan kullanım için üretildiği belirtilen cihazların, fonksiyon ve risk profili tıbbi cihazlar ile aynı ise bu direktif kapsamında değerlendirileceğinin belirtildiği, derneklerinin ilgili uzmanlardan oluşturdukları bilimsel bir komisyon tarafından hazırlanan Güzellik ve Estetik Amaçlı Lazer ve IPL Uygulamaları Kılavuzu’nda bu işlemlerin uzman bir hekim tarafından yapılması gerekliliğinin bilimsel çalışmalara dayalı olarak açıklandığı, işlemin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu, değişikliğin sebep unsurunun Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünce hazırlanan 02/03/2017 tarihli “Epilasyon ve Depilasyon Bilimsel ve Teknik Komisyon Raporu” olduğunun düşünüldüğü, söz konusu raporun kimler tarafından oluşturulduğunun bilinmediği, raporun içinde akademik çalışmalara atıf yapılmadığı, bilimsel literatür gösterilmediği, Danıştay kararlarına konu önceki raporlarda bu işlemlerin hekimler tarafından yapılmasına yönelik görüşlere yer verilmişken; söz konusu bilimsel çalışmalarda herhangi bir değişiklik olmamasına rağmen, dava konusu işlemin tesis edildiği, daha önceki bilimsel çalışmalara neden itibar edilmeyeceğinin açıklanmadığı, IPL’nin lazer cihazı olmadığı, tıbbi cihaz olduğu ve bu nedenle de uzmanı olmayan kişilerce kullanılmasının sakıncalı olduğu, Yönetmelik’te yapılan denetimlere, yaptırımlara yönelik bir düzenleme yer almadığı, oysaki IPL cihazı ile belirtilen işlemleri muayenehanelerinde gerçekleştiren hekimler yönünden Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik’in ek-6 sayılı müeyyide formunda her bir koşul yönünden yaptırımların ayrı ayrı belirlendiği, bilimsel çalışmalarda belirtildiği üzere bir filtre yardımıyla cihazların özelliklerinin kullanılabileceğinin ifade edildiği, bu hâlde denetimler sırasında söz konusu cihazların hangi aralıklarda kullanıldığını belirlemenin dahi teknik olarak mümkün olmadığı, dava konusu işlemlerin iptal edilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
DAVALILARIN SAVUNMALARI :
Davalı Çevre ve Şehircilik Bakanlığı (İçişleri Bakanlığı) tarafından, 29/06/2010 tarihinden itibaren güzellik salonları ile ilgili düzenlemelerin, söz konusu Yönetmelik’te yer almaya başladığı, davacıların tüm iddialarını foto epilasyon cihazları üzerinden yöneltmesinin ve getirilen düzenlemenin tamamen foto epilasyon cihazları için tasarlandığı algısı yaratılmaya çalışılmasının anlaşılamadığı, yeni düzenlemede foto epilasyon cihazları özelinde bir düzenleme yapılmadığı, düzenlemeler incelendiğinde; güzellik salonlarında kullanılan lazer epilasyon cihazları dışında kalan tıbbi cihaz kapsamına girmeyen ve tıbbi amaçlı kullanılmayan epilasyon ve depilasyon cihazlarıyla ilgili olarak daha önce verilen iptal kararlarıyla oluşan mevzuat boşluğunun doldurulduğu, bu cihazların kaydı ve denetimi ile bu cihazları kullanacak kişilerin eğitimi ve ehliyeti gibi konuların ele alındığı, genel şartlara yönelik bu düzenlemelerin tek bir epilasyon cihazı üzerinden dava konusu edilmesinin uygun olmayacağı, ilgili Komisyonun 02/03/2017 tarihli kararı dikkate alınarak düzenlemelerin yapıldığı, Yönetmelik taslağının hazırlanmasında temel referans alınan hususlardan birisinin de hem iğneli epilasyon ve foto epilasyon cihazlarıyla ilgili davalarda daha önce eksikliği yargı kararlarında eleştirilen bilimsel ve teknik komisyon raporu olduğu, güzellik uzmanı ile ilgili ulusal meslek standardı ve ulusal yeterlilik ile foto epilasyon cihazları hakkındaki bilimsel makalelerin de incelenmesi için savunma ekinde sunulduğu, bu nedenlerle davanın reddi gerektiği savunulmaktadır. Davalı Cumhurbaşkanlığı (mülga Başbakanlık) tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu edilen Yönetmelik değişikliğinin hukuka, mevzuata ve emsal yargı kararlarına aykırı olduğundan iptal edilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava; güzellik salonlarında güzellik uzmanının lazer epilasyon yöntemleri hariç tıbbi cihaz kapsamına girmeyen cihazları kullanarak tıbbi amaçlı olmayan epilasyon ve depilasyon işlemleri yapmasına imkan sağlayan ve 30/03/2017 tarihli ve 30023 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. ve 2. maddelerinin iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarz-ı İcrasına Dair Kanunun 1. maddesinde; Türkiye Cumhuriyeti dahilinde tababet icra ve her hangi suretle olursa olsun hasta tedavi edebilmek için tıp fakültesinden diploma sahibi olmak şarttır, düzenlemesi bulunmaktadır.
07/06/2011 gün ve 27957 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Tıbbi Cihaz Yönetmeliğinin "Tanmlar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının (o) bendinde Tıbbi cihaz; İnsanda kullanıldıklarında aslî fonksiyonunu farmakolojik, immünolojik veya metabolik etkiler ile sağlamayan fakat fonksiyonunu yerine getirirken bu etkiler tarafından desteklenebilen ve insan üzerinde;
1) Hastalığın tanısı, önlenmesi, izlenmesi, tedavisi veya hafifletilmesi ya da
2) Yaralanma veya sakatlığın tanısı, izlenmesi, tedavisi, hafifletilmesi veya mağduriyetin giderilmesi ya da
3) Anatomik veya fizyolojik bir işlevin araştırılması, değiştirilmesi veya yerine başka bir şey konulması veyahut
4) Doğum kontrolü amacıyla kullanılmak üzere imal edilmiş, tek başına veya birlikte kullanılabilen, imalatçısı tarafından özellikle tanı ve/veya tedavi amaçlı kullanılmak üzere imal edilmiş ve tıbbi cihazın amaçlanan işlevini yerine getirebilmesi için gerekli olan yazılımlar da dahil, her türlü araç, alet, teçhizat, yazılım, aksesuar veya diğer malzemeleri olarak tanımlanmıştır. Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre; tıbbi cihazlar hastalığın tanı ve tedavisi için üretilen cihazlardan olup, yalnız hekimce kullanılabilecek; tanı, tedavi hizmetleri de yalnız hekimce verilebilecektir.
Dosyanın incelenmesinden, güzellik salonlarının ruhsatlandırılması ve denetimiyle ilgili hususlar ile güzellik salonlarında yapılan iş ve işlemler 25/07/2010 tarih ve 27652 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan yönetmelik değişikliği ile işyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik kapsamına alınarak; güzellik salonlarında lazer ve foto epilasyon dışındaki yöntemlerle epilasyon ve depilasyon işlemleri yapılabileceği öngörülmüş; "Güzellik Salonları" üst başlıklı Ek-1 (j) bendinin 15.3 ve 15.4 alt başlıklı maddelerinde, güzellik salonlarında lazer epilasyon, lazer veya IPL ile akne, cilt yenileme, vasküler damar tedavisi, pigmentli lezyon tedavisi yapılamayacağı kurala bağlanmışken; güzellik salonlarında IPL uygulaması ile foto epilasyon yapılması imkanı sağlayan ve 06/12/2012 tarih ve 28489 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. ve 2. maddeleri kabul edilmiş, bu düzenlemeye karşı açılan davada Danıştay Onyedinci Dairesinin 28/01/2016 günlü, E:2015/12196, K:2016/440 sayılı kararıyla; davacı tarafça, foto epilasyon işleminin IPL cihazı ile gerçekleştirilebileceği, bu cihazın ise tıbbi cihaz niteliğinde olup; ancak, hekimce kullanılabileceği, aksi halde hastalar ve kullanıcılar için büyük sakıncalar taşıdığının iddia edilmesi ve bilimsel görüşle bu iddiasının desteklenmesi nedeniyle, Danıştay Sekizinci Dairesince 17/09/2013 günlü ara kararıyla, dava konusu Yönetmeliğin sözü edilen maddeleriyle benzer yetkileri veren Sağlık Bakanlığı Genelgesinin yürütmesinin durdurulmasına ilişkin yargı kararından da söz edilerek, işleme esas Sağlık Bakanlığı görüşünde bahsi geçen 07/01/2010 günlü, 977 sayılı İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğünün yönetmelik değişikliğine esas olumlu görüşü ile tıbbi ürünler bilimsel komisyonunun konu hakkındaki (IPL cihazının hekimce kullanılmasının zorunlu olup-olmadığı yönünde) görüşünün istenilmesine karar verildiği, ara karara Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tarafından verilen cevapta; kurumlarınca 07/01/2010 günlü, 977 sayılı bir görüşün verilmediği, IPL cihazlarının uygulanmasına esas teşkil edecek kurum görüşü oluşturulabilmesi için 02/05/2013 gününde bilimsel komisyonun oluşturulduğu, bu komisyonca yapılan toplantıda; "IPL cihazlarının 550-1200 nm dalga boyunda ışın verebilen, bu dalga boyunun, filtrelerle değiştirilerek epilasyon, leke tedavisi, damar ve akne tedavisi, deri yenileme amaçlı kullanılabilen polikromatik ışık kaynakları olduğu, bu nedenle tıbbi olmayan sadece epilasyon için üretildiği belirtilen IPL cihazlarının da diğer durumlarda tedavi amaçlı kullanılabildiği, bu nedenle Tıbbi Cihaz Yönetmeliği kapsamında üretilmiş olan IPL cihazları ile, düşük voltaj direktifi kapsamında üretilmiş olan (sadece epilasyon ve depilasyon amaçlı) IPL cihazlarının teknik özellikleri arasında bir fark bulunmadığından denetimde bu cihazların teknik özelliklerine bakılarak ayırt edilmesinin mümkün görülmediği, IPL cihazlarının, diğer monokromatik ışık kaynaklarında (lazer) olduğu gibi deri üzerinde yara, yanık, skar, kalıcı renk değişiklikleri gibi komplikasyonlara neden olabildiği, bu nedenle komplikasyonların tedavisini üstelenebilecek kişiler tarafından uygulanması gerektiği, bu komplikasyonlarının tedavisini üstlenebilecek kişilerin ise hekimler olduğu şeklinde değerlendirme yapıldığı; diğer taraftan, davalı idarelerce işlem tesisine esas Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünün uygunluk bildiren görüşü içinde dahi Eğitim ve Araştırma Hastaneleri ile Üniversite Hastanelerinin; IPL cihazının sadece hekim tarafından kullanılması gerektiği yönünde görüş bildirdiği, davalı idareler yanında davaya müdahil olan taraflarca sunulan bilimsel görüşlerde de; IPL cihazının hem tedavi hem estetik amaçlı üretilebildiği, cihazın epilasyon dışındaki fonksiyonlarının bilgisayarında yüklü yazılım üzerinden kapatılması halinde estetisyenlerce kullanılabileceği şeklinde değerlendirmeye yer verildiği görülmüş olup; cihazın yazılımının kapatılıp kapatılmadığının denetiminde yaşanabilecek güçlükler karşısında ve dava konusu yönetmelik değişikliğinin salt İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğünce verilen; ancak, bu idarece böyle bir yazılarının olmadığı öne sürülen "uygunluk" görüşüne dayandırıldığı açık olduğundan, bu sebeple sözkonusu düzenlemenin bilimsel dayanağının olmadığının anlaşıldığı, bu duruma göre; IPL cihazlarının tedavi amaçlı üretilenleri ile epilasyon amaçlı üretilenleri arasında teknik özellik yönünden bir fark olmadığının tespit edilmesi, sözkonusu cihazlarla yapılacak uygulamaların yara, yanık gibi kalıcı komplikasyonlara sebep olabileceği ve sorumluluğun hekimlerce üstlenilmesini haklı kılacak bilimsel görüşler karşısında; yalnız hekimlerce tanı ve tedavi hizmetlerinde kullanılması sözkonusu olan IPL cihazıyla bu konuda yeterliliği şüpheli olan güzellik uzmanlarına yetki tanınmasına ilişkin düzenlemede hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle, dava konusu Yönetmelik hükümlerinin iptaline karar verilmesi üzerine dava konusu düzenleme ile güzellik salonlarında güzellik uzmanının lazer epilasyon yöntemleri hariç tıbbi cihaz kapsamına girmeyen cihazları kullanarak tıbbi amaçlı olmayan epilasyon ve depilasyon işlemini (Epilasyon işlemini gerçekleştirecek güzellik uzmanlarının, kullanacağı epilasyon cihazıyla ilgili 3308 sayılı Kanun kapsamında alınan ustalık belgesi veya mesleki ve teknik okulların ilgili alanlarından mezun olduğunu gösterir diploma veya üniversitelerin ilgili lisans ve önlisans alan ve dalından mezun olduğunu gösterir diploma veya Meslekî Yeterlilik Kurumundan alınan meslekî yeterlilik belgesinden birisine sahip olması koşuluyla) gerçekleştirme yetkisi tanındığı anlaşılmaktadır.
Yargı kararıyla iptal edilen bir düzenlemeye yeniden geçerlilik kazandırılması halinde yargı kararında belirtilen iptal gerekçelerinin gereği gibi yerine getirilip getirilmediğinin irdelenmesi gerekeceği tabiidir.
Dava konusu düzenlemenin dayanağı Bilimsel ve Teknik Komisyon kararında farmakolojik, immünolojik ve anatomik açıdan tıbbı işlem sayılmayacağı, çünkü ağızdan veya damar içine bir ilaç verilmediği, bağışıklık sistemini etkilemediği ve kalıcı olarak organ değişlikliğine yol açmadığı, kıl köküne ısı verilmesi suretiyle yaratılmış olan geçici tüylerin temizlenmesi ya da vücuttan uzaklaştırılması işleminin tıbbi bir işlem olmadığı belirtilmiş ise de, anılan cihazların teknik özellikleri arasında belirgin bir fark bulunmadığından cihazların her birini ayrı ayrı tanımlanması veya isimlendirilmesi gerekirken, ancak hekimlerce sunulabilecek bir sağlık hizmetinin sadece genel bir ilke koymak suretiyle herhangi bir tıbbi yeterliliği olmayan kişilerce ve tıbbi olan - olmayan ayrımı yapılamayan cihazlarla güzellik salonlarında verilmesinin ciddi sağlık sorunlarına yol açabileceği, bu tür işyerlerinde kişilerin güven duygusunun istismar edilebileceği, estetik sağlık hizmetleri olarak değerlendirilen lazer epilasyon, fotoepilasyon, cildin bakımı ve desteklenmesine yönelik bitkisel veya kimyasal peeling uygulamaları vb. işlemlerin zaten Dermotoloji veya Plastik, Rekonstrüktif ve Estetik Cerrahi uzman hekimleri tarafından poliklinik hizmetleri ile gerçekleştirilebildiği, İl veya İlçe Sağlık Müdürlüğü personeli tarafından yapılacak denetimlerde belirtilen şartlar, sınırlar ve özellikler dışında lazer veya benzeri cihazların kullanılması durumunda cezai müeyyide uygulanacağı yolundaki yorumun güzellik merkezlerinde hangi cihazların kullanılabileceği yolundaki belirsizliği kaldırmadığı, dolayısıyla dava konusu düzenlemenin dayandığı bilimsel görüş ile daha önce iptal edilen konuda davalı idarenin ortaya koymuş olduğu farklı görüş arasındaki çelişki giderilmeden yapıldığı, daha önceki düzenlemeyi iptal eden Danıştay Onyedinci Dairesinin yukarıda anılan kararında belirtilen iptal nedenlerinin yeniden yapılan ve bu davaya konu edilen düzenleme ile giderildiğinden bahsetmenin mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Belirtilen nedenlerle hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılan düzenlemenin iptali gerektiği düşünülmüştür.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince; mülga Başbakanlık yerine Cumhurbaşkanlığı; 09/07/2018 tarih ve 30473 3. mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, 10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ve 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi uyarınca İçişleri Bakanlığı yerine Çevre ve Şehircilik Bakanlığı hasım mevkine alındıktan sonra duruşma için taraflara önceden bildirilen 12/11/2020 tarihinde, davacı Türk Dermatoloji Derneği ve Plastik Rekonstrüktif ve Estetik Cerrahi Derneğini temsilen …'nın ve davacılara vekâleten Av. … ile Av. …'in, davalılar Cumhurbaşkanlığı ve Çevre ve Şehircilik Bakanlığına vekâleten Av. …'ın geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı, taraflara usûlüne uygun söz verilip, Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan ve tarafların savcı düşüncesine yönelik beyanları dinlendikten sonra duruşmaya son verildi. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Yoğunlaştırılmış ışık enerjisi ile kıl köklerini tahrip etmeye yönelik foto epilasyon, yani IPL yönteminin, uzman hekim olma koşulu aranmadan, güzellik uzmanlarınca uygulanabilmesine, IPL cihazının bu kişilerce kullanılmasına olanak tanıyan Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünün "Estetik Amaçlı IPL Cihazları" konulu 31/12/2008 tarih ve 49395 sayılı Genelgesi’nin iptali istemiyle açılan davada Danıştay Onbeşinci ve Onüçüncü Dairelerince oluşturulan Müşterek Kurulca, Danıştay Onbeşinci Dairesinin 11/12/2013 tarih ve E:2013/2787, K:2013/10563 sayılı kararı ile Genelge’nin iptaline karar verilmiştir.
Kararın gerekçesinde; “…Davalı Bakanlık; güzellik merkezlerinin 1.1.2010 tarihine kadar faaliyetlerine devam edebilmelerini teminen ve konu ile ilgili sivil toplum örgütleri ve güzellik salonlarından gelen yoğun talepler üzerine uygulamaya açıklık kazandırmak amacıyla, foto epilasyon (IPL) uygulamaları ile ilgili dava konusu Genelgenin yayınlanarak, güzellik merkezleri ve güzellik salonlarının çalışmalarının kolaylaştırılmasının ve söz konusu merkezlerin iş yapamaz hale gelmesinin engellenmeye çalışıldığını; dava konusu Genelge kapsamındaki IPL cihazlarının, teknik olarak sadece epilasyon için üretilen IPL cihazları olup, bu cihazların, tıbbi kullanım amaçlı değil estetik kullanım amaçlı cihazlar olduğunu, tıbbi amaçlı üretilen IPL cihazlarının, dava konusu işlem kapsamında olmadığını, nitekim dava konusu Genelgede, güzellik merkezlerinde kullanılabilecek IPL Cihazlarının, sadece epilasyon için üretilen IPL cihazları olduğunu, foto epilasyon uygulamasının hastalık tedavisi olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığını öne sürmektedir. IPL cihazlarınının klasik anlamdaki epilasyon cihazı gibi üretilip üretilemediği, bu nitelikte üretilen bir cihazın Tıbbi Cihaz Yönetmeliği kapsamı dışında kalıp kalmayacağı cihazın yoğunlaştırılmış ışık enerjisi vermesi nedeniyle konunun uzmanı doktor tarafından kullanılmasının zorunluluk arz edip etmeyeceği, bu cihazların uzman doktorlar dışındaki kişiler tarafından kullanılmasının sağlık açısından bir tehdit oluşturup oluşturmayacağı, bu cihazlarla yapılan işlemlerin tıbbi müdahale niteliğinde olup olmadığı hususlarının tıbben ve bilmsel olarak belirlenmesi gerektiği açıktır. Oysa, IPL cihazlarının kullanılması, foto epilasyon uygulamasının yapılması yetkisi güzellik uzmanlarına tanınırken, belirtilen konularda bilimsel bir inceleme ve değerlendirme yoluna gidilmemiş; sadece, foto epilasyon (IPL) uygulamaları hakkında, konu ile ilgili sivil toplum örgütlerinden ve güzellik salonlarından Bakanlığa çok fazla talep geldiğinden, uygulamada da bu konuda sıkıntılar yaşandığından bahisle dava konusu Genelge yayımlanmıştır. Başka bir ifadeyle, konusunda uzman doktorlar dışındaki kişilerin IPL cihazlarını kullanmasına, foto epilasyon uygulamasını yapmasına imkan tanıyan dava konusu düzenleme; davalı idarece, cihazın niteliği de araştırılmak suretiyle uzman hekim olmayan kişilerce kullanılmasının tıbben ve bilimsel olarak sakıncalı olup olmadığı belirlenmeden, yeterli araştırma ve inceleme yapılmadan yürürlüğe konulmuştur. Bu itibarla, dava konusu Genelgede hukuka uyarlık görülmemiştir. Öte yandan, Güzellik ve Estetik Amaçlı Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 13. maddesinin 2. fıkrasının 'a' bendinin, güzellik uzmanlarının 'lazer ve foto epilasyon uygulamaları dışındaki diğer yöntemler ile epilasyon ve depilasyon işlemlerini' yapabileceklerine ilişkin hükmü karşısında, dava konusu Genelge bu yönüyle de hukuka uygun değildir…” ifadelerine yer verilmiştir.
Güzellik salonlarının ruhsatlandırılması ve denetimiyle ilgili hususlar ile güzellik salonlarında yapılan iş ve işlemler 25/07/2010 tarih ve 27652 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan yönetmelik değişikliği ile İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik kapsamına alınmış; söz konusu düzenlemede güzellik salonlarında lazer ve foto epilasyon dışındaki yöntemlerle epilasyon ve depilasyon işlemleri yapılabileceği öngörülmüş; "Güzellik Salonları" üst başlıklı ek-1 (j) bendinin 15.3 ve 15.4 alt başlıklı maddelerinde, güzellik salonlarında lazer epilasyon, lazer veya IPL ile akne, cilt yenileme, vasküler damar tedavisi, pigmentli lezyon tedavisi yapılamayacağı kurala bağlanmıştır.
Güzellik salonlarında IPL uygulaması ile foto epilasyon yapılması imkanı sağlayan ve 06/12/2012 tarih ve 28489 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 1. ve 2. maddesinin iptali istemiyle açılan davada Danıştay Onyedinci Dairesinin 28/01/2016 tarih ve E:2015/12196, K:2016/440 sayılı kararı ile söz konusu maddelerin iptaline karar verilmiştir.
Kararın gerekçesinde; “…Davacı tarafça; foto epilasyon işleminin IPL cihazı ile gerçekleştirilebileceği, bu cihazın ise tıbbi cihaz niteliğinde olup, ancak hekimce kullanılabileceği; aksi halde hastalar ve kullanıcılar için büyük sakıncalar taşıdığının iddia edilmesi ve bilimsel görüşle bu iddiasının desteklenmesi nedeniyle, Danıştay Sekizinci Dairesince 17/09/2013 günlü ara kararıyla dava konusu Yönetmeliğin sözü edilen maddeleriyle benzer yetkileri veren Sağlık Bakanlığı Genelgesinin yürütmesinin durdurulmasına ilişkin yargı kararından da söz edilerek, işleme esas Sağlık Bakanlığı görüşünde bahsi geçen 07/01/2010 günlü, 977 sayılı İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğünün yönetmelik değişikliğine esas olumlu görüşü ile tıbbi ürünler bilimsel komisyonunun konu hakkındaki (IPL cihazının hekimce kullanılmasının zorunlu olup-olmadığı yönünde) görüşünün istenilmesine karar verilmiş olup; ara karara Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tarafından verilen cevapta; kurumlarınca 07/01/2010 günlü, 977 sayılı bir görüşün verilmediği; IPL cihazlarının uygulanmasına esas teşkil edecek kurum görüşü oluşturulabilmesi için 02/05/2013 gününde bilimsel komisyonun oluşturulduğu; bu komisyonca yapılan toplantıda; IPL cihazlarının 550- 1200 nm dalga boyunda ışın verebilen, bu dalga boyu filtrelerle değiştirilerek epilasyon, leke tedavisi, damar ve akne tedavisi, deri yenileme amaçlı kullanılabilen polikromatik ışık kaynakları olduğu, bu nedenle tıbbi olmayan sadece epilasyon için üretildiği belirtilen IPL cihazlarının da diğer durumlarda tedavi amaçlı kullanılabildiği bu nedenle tıbbi cihaz yönetmeliği kapsamında üretilmiş olan IPL cihazları ile, düşük voltaj direktifi kapsamında üretilmiş olan (sadece epilasyon ve depilasyon amaçlı) IPL cihazlarının teknik özellikleri arasında bir fark bulunmadığından denetimde bu cihazların teknik özelliklerine bakılarak ayırt edilmesinin mümkün görülmediği; IPL cihazlarının, diğer monokromatik ışık kaynaklarında (lazer) olduğu gibi deri üzerinde yara, yanık, skar, kalıcı renk değişiklikleri gibi komplikasyonları neden olabildiği, bu nedenle komplikasyonlar tedavisini üstelenebilecek kişiler tarafından uygulanması gerektiği bu komplikasyonlarının tedavisini üstelenebilecek kişilerin ise hekimler olduğu şeklinde değerlendirme yapıldığı görülmektedir. Diğer taraftan, davalı idarelerce işlem tesisine esas Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünün uygunluk bildiren görüşü içinde dahi Eğitim ve Araştırma Hastaneleri ile Üniversite Hastanelerinin; IPL cihazının sadece hekim tarafından kullanılması gerektiği yönünde görüş bildirdiği; davalı idareler yanında davaya müdahil olan taraflarca sunulan bilimsel görüşlerde de; IPL cihazının hem tedavi hem estetik amaçlı üretilebildiği, cihazın epilasyon dışındaki fonksiyonlarının bilgisayarında yüklü yazılım üzerinden kapatılması halinde estetisyenlerce kullanılabileceği şeklinde değerlendirmeye yer verildiği görülmüş olup; cihazın yazılımının kapatılıp, kapatılmadığının denetiminde yaşanabilecek güçlükler karşısında ve dava konusu yönetmelik değişikliğinin salt ilaç ve eczacılık genel müdürlüğünce verilen ancak bu idarece böyle bir yazılarının olmadığı öne sürülen 'uygunluk' görüşüne dayandırıldığı açık olduğundan; bu sebeple sözkonusu düzenlemenin bilimsel dayanağının olmadığı anlaşılmaktadır. Bu duruma göre; IPL cihazlarının tedavi amaçlı üretilenleri ile epilasyon amaçlı üretilenleri arasında teknik özellik yönünden bir fark olmadığının tespit edilmesi; sözkonusu cihazlarla yapılacak uygulamaların yara, yanık gibi kalıcı komplikasyonlara sebep olabileceği ve sorumluluğun hekimlerce üstlenilmesini haklı kılacak bilimsel görüşler karşısında; yalnız hekimlerce tanı ve tedavi hizmetlerinde kullanılması sözkonusu olan IPL cihazıyla bu konuda yeterliliği şüpeli olan güzellik uzmanlarına yetki tanınmasına ilişkin düzenlemede hukuka uyarlık görülmemiştir…” ifadelerine yer verilmiştir.
Danıştay Onyedinci Dairesinin 28/01/2016 tarih ve E:2015/12196, K:2016/440 sayılı bu kararı, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 01/12/2016 tarih ve E:2016/3829, K:2016/3204 sayılı kararı ile onanmış;
Danıştay Onbeşinci ve Onüçüncü Dairelerince oluşturulan Müşterek Kurulca verilen Danıştay Onbeşinci Dairesinin 11/12/2013 tarih ve E:2013/2787, K:2013/10563 sayılı kararı da Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 01/12/2016 tarih ve E:2014/4391, K:2016/3203 sayılı kararı ile Danıştay Onyedinci Dairesinin iptal kararında yer alan gerekçeye benzer bir gerekçe ile onanmıştır. Bu kararların düzeltilmesi istemleri de reddedilmiştir.
Danıştay Onyedinci Dairesince verilen iptal kararının onanmasının ardından, Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü bünyesinde oluşturulan "Epilasyon ve Depilasyon Bilimsel ve Teknik Komisyonu"nca 02/03/2017 tarihli bir rapor hazırlanmıştır. Bu raporda; 400-1200 nm dalga boyu aralığında kullanılmak üzere geliştirilen IPL cihazlarının, kozmetik amaçlı depilasyon işlemleri için sistem içerisinde yer alan filtre sistemi ile 600-1200 nm aralığı ile sınırlandırıldığı, bu cihazların tıbbi amaçlı değil kozmetik amaçlı kullanılan cihazlar olduğu; tıbbi amaçlı üretilmeyen IPL cihazlarının belirli gerilim sınırları dahilinde kullanılmak üzere tasarlanmış elektrikli cihazlara dair 73/23/EEC direktifi kapsamına girdiği, bu cihazların tıbbi değil kozmetik amaçlı kullanılan cihazlar olduğu; Tıbbi Cihaz Yönetmeliği'ne göre üreticisi tarafından bir sağlık endikasyonu ile piyasaya arz edilen ve etkisini farmakolojik, metabolik veya immünolojik yolla göstermeyen ürünlerin tıbbi cihaz olarak değerlendirildiği, sadece epilasyon amaçlı üretilenler ile cilt yenileme, akne yok etme özelliklerini de bir arada bulunduran cihazların da bulunduğu, sadece epilasyon amaçlı IPL cihazlarının tıbbi cihaz olmayıp eğitimini almış güzellik uzmanları tarafından kullanılabileceği, foto epilasyon (IPL) cihazları ile yapılan işlemlerin tıbbi işlem olup olmadığı hakkında yapılan değerlendirmede; bu işlemlerin farmakolojik, immünolojik ve anatomik açıdan tıbbi işlem sayılmayacağı, çünkü ağızdan veya damar içine bir ilaç verilmediği, bağışıklık sistemini etkilemediği ve kalıcı olarak organ değişlikliğine yol açmadığı, kıl köküne ısı verilmesi suretiyle yaratılmış olan geçici tüylerin temizlenmesi ya da vücuttan uzaklaştırılması işleminin tıbbi bir işlem olmadığı, tıbbi müdahale niteliğinde olmayan bu uygulamanın hekim tarafından yapılması zorunluğunun bulunmadığı, İl veya İlçe Sağlık Müdürlüğü personeli tarafından yapılacak denetimlerde belirtilen şartlar, sınırlar ve özellikler dışında lazer veya benzeri cihazların kullanılması durumunda cezai müeyyide uygulanması gerektiği; ilgili eğitim kurumlarından müfredatında belirtilmiş olan eğitimi almış belge sahibi güzellik uzmanlarının lazer epilasyon yöntemleri dışında yöntemler ile tıbbi amaçlı olmayan epilasyon ve depilasyon işlemi yapabileceği şeklinde değerlendirmelerde bulunulmuştur.
Rapordaki değerlendirmeler dikkate alınarak, 20/03/2017 tarih ve 2017/10085 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile kabul edilen ve 30/03/2017 tarih ve 30023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 1. maddesi ile ana Yönetmelik'in ek-1'inde yer alan "Sıhhî Müesseseler İçin Sınıflarına ve Özelliklerine Göre Aranacak Nitelikler" kısmının "J-Güzellik Salonları" bölümünün 11 numaralı alt başlığı ve aynı bölümün (13.2) alt başlığının (a) alt bendi değiştirilmiş; 2. maddesi ile ana Yönetmelik'e geçici 4. madde eklenmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE :
İlgili Mevzuat:
14/04/1928 tarih ve 863 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarz-ı İcrasına Dair Kanun'un 1. maddesinde; "Türkiye Cumhuriyeti dâhilinde tababet icra ve her hangi surette olursa olsun hasta tedavi edebilmek için tıp fakültesinden diploma sahibi olmak şarttır." hükmü yer almaktadır.
07/06/2011 tarih ve 27957 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Tıbbi Cihaz Yönetmeliği'nin "Tanımlar" başlıklı 3. maddesininde; " ... o) Tıbbi cihaz: İnsanda kullanıldıklarında aslî fonksiyonunu farmakolojik, immünolojik veya metabolik etkiler ile sağlamayan fakat fonksiyonunu yerine getirirken bu etkiler tarafından desteklenebilen ve insan üzerinde;
1) Hastalığın tanısı, önlenmesi, izlenmesi, tedavisi veya hafifletilmesi ya da
2) Yaralanma veya sakatlığın tanısı, izlenmesi, tedavisi, hafifletilmesi veya mağduriyetin giderilmesi ya da
3) Anatomik veya fizyolojik bir işlevin araştırılması, değiştirilmesi veya yerine başka bir şey konulması veyahut
4) Doğum kontrolü
amacıyla kullanılmak üzere imal edilmiş, tek başına veya birlikte kullanılabilen, imalatçısı tarafından özellikle tanı ve/veya tedavi amaçlı kullanılmak üzere imal edilmiş ve tıbbi cihazın amaçlanan işlevini yerine getirebilmesi için gerekli olan yazılımlar da dahil, her türlü araç, alet, teçhizat, yazılım, aksesuar veya diğer malzemeleri, ... ifade eder" düzenlemesine yer verilmiştir.
30/03/2017 tarih ve 30023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 1. ve 2. maddesi ile ana Yönetmelik'te değişiklik yapılmıştır.
Değişiklik içeren bu Yönetmelik'in 1. maddesi ile ana Yönetmelik'in ek-1'inde yer alan "Sıhhî Müesseseler İçin Sınıflarına ve Özelliklerine Göre Aranacak Nitelikler" kısmının "J-Güzellik Salonları" bölümününde; "Güzellik salonları için ortak hükümlere ilave olarak aşağıdaki şartlar aranır: ... 11- Güzellik salonlarına alınan epilasyon ve depilasyon amaçlı cihazlar ile bu cihazların taşıdığı teknik özellikler yıllık olarak her yılın Aralık ayı sonu itibarıyla; yeni cihaz alınması durumunda ise on işgünü içinde, sorumlu müdür tarafından yetkili idareye ve valilik aracılığıyla il sağlık müdürlüğüne bildirilir. Güzellik salonlarında yetkili idarelerce yapılacak denetimlerde il sağlık müdürlüğü temsilcisi de yer alır. Denetimlerde foto epilasyon cihazlarının nanometre aralığını tespit etmek için joulmetre ölçüm aleti veya benzeri aletler kullanılır. ... 13- Güzellik uzmanının yapabileceği işlemler şunlardır: ... 13.2- Epilasyon/depilasyon biriminde: a. Lazer epilasyon yöntemleri hariç tıbbi cihaz kapsamına girmeyen cihazları kullanarak tıbbi amaçlı olmayan epilasyon ve depilasyon işlemleri (Epilasyon işlemini gerçekleştirecek güzellik uzmanlarının, kullanacağı epilasyon cihazıyla ilgili 3308 sayılı Kanun kapsamında alınan ustalık belgesi veya mesleki ve teknik okulların ilgili alanlarından mezun olduğunu gösterir diploma veya üniversitelerin ilgili lisans ve önlisans alan ve dalından mezun olduğunu gösterir diploma veya Meslekî Yeterlilik Kurumundan alınan meslekî yeterlilik belgesinden birisine sahip olması zorunludur. Bu diploma ve belgelerin yurtdışından alınmış olması halinde bunların ilgili mevzuata göre denkliğinin kabul edilmiş olması şarttır. Millî Eğitim Bakanlığının tanıdığı ve önceden alınmış diğer diplomalar ve kurs bitirme belgeleri müktesep hak kapsamında değerlendirilir.) ... " düzenlemelerine yer verilmiştir.
Yine değişiklik içeren dava konusu Yönetmelik'in 2. maddesi ile ana Yönetmelik'e "Bu maddenin yayımı tarihinden itibaren bir ay içinde güzellik salonlarında bulunan epilasyon ve depilasyon amaçlı cihazlar ile bu cihazların taşıdığı teknik özellikler sorumlu müdür tarafından yetkili idareye ve valilik aracılığıyla il sağlık müdürlüğüne bildirilir." düzenlemesini içeren geçici 4. madde eklenmiştir.
Dava konusu Yönetmelik'in ilgili kısımlarının incelenmesi:
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre; tıbbi cihazların hastalığın tanı ve tedavisi için üretilen cihazlardan olduğu, yalnızca hekimlerce kullanılabileceği; tanı, tedavi hizmetlerinin de yalnızca hekimlerce verilebileceği anlaşılmaktadır.
Dava konusu edilen düzenleme daha önce yargı kararı ile iptal edilen Yönetmelik hükümlerini karşılamak üzere yeniden düzenlenmiştir. Daha önceki düzenlemeyi iptal eden Danıştay Onyedinci Dairesinin 28/01/2016 tarih ve E:2015/12196, K:2016/440 sayılı kararında belirtilen iptal nedenlerinin; bu davaya konu edilen düzenleme ile giderildiğinden bahsetmek mümkün değildir. Dava konusu düzenlemenin dayandığı Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü bünyesinde oluşturulan Epilasyon ve Depilasyon Bilimsel ve Teknik Komisyonunun 02/03/2017 tarihli bilimsel görüşü ile daha önce Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu bünyesinde oluşturulan 02/05/2013 tarihli bilimsel komisyon görüşü arasında; yine 02/03/2017 tarihli bilimsel görüş ile daha önceki düzenlemeye esas alınan Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün uygunluk bildiren bilimsel görüşü arasında dahi çelişkiler bulunmaktadır. Aynı idare aynı konuda farklı görüşler ortaya koymuş ve bu görüşler arasındaki çelişki giderilmeden düzenleme yapılmıştır. Ayrıca dava konusu düzenlemeye esas alınan 02/03/2017 tarihli bilimsel raporda hekim olmayan kişilerin de imzasının bulunduğunun dikkate alınması gereklidir.
Dava konusu düzenleme ile yürürlükten kaldırılan ve yargı kararıyla iptal edilen düzenlemelere (anılan Yönetmelik'e ilişkin bazı maddeler ve düzenlemelere) yeniden geçerlilik kazandırılmaya çalışıldığı anlaşılmaktadır.
Tıp merkezlerinde, hastane ortamında; ancak hekimlerce sunulabilecek bir sağlık hizmetinin güzellik salonlarında herhangi bir tıbbi yeterliliği olmayan kişilerce tıbbi olan-olmayan ayrımı yapılamayan cihazlarla verilmesinin ciddi sağlık sorunlarına yol açabileceği; bu tür iş yerlerinde kişilerin güven duygusunun istismar edilebileceği, estetik sağlık hizmetleri olarak değerlendirilen lazer epilasyon, foto epilasyon, cildin bakımı ve desteklenmesine yönelik bitkisel veya kimyasal peeling uygulamaları vb. işlemlerin zaten dermatoloji veya plastik, rekonstrüktif ve estetik cerrahi uzmanı hekimler tarafından poliklinik hizmetleri ile gerçekleştirilebildiği; güzellik merkezlerinde hangi cihazların kullanılabileceğinin belirsiz olduğu; ayrıca dava konusu düzenlemede IPL cihazının güzellik uzmanlarınca tıbbi cihaz özelliğinin etkinleştirilmeden kullanılıp kullanılmadığının ve diğer hususların ne şekilde denetleneceğine, bu hususların tespiti hâlinde hangi yaptırımların uygulanacağına yönelik ayrıntılı bir düzenleme dahi yapılmadığı anlaşılmaktadır.
Tüm bu hususlar dikkate alındığında, dava konusu Yönetmelik değişikliğinde hukuka, mevzuata ve emsal yargı kararlarına uyarlık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 30/03/2017 tarih ve 30023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 1. ve 2. maddesinin İPTALİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davalı idarelerden alınarak davacılara verilmesine,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davalı idarelerden alınarak davacılara verilmesine,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın ve fazladan yatırılan … TL yürütmeyi durdurma harcının, kararın kesinleşmesinden sonra isteği hâlinde davacılara iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 12/11/2020 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
(X)-KARŞI OY:
Dava, güzellik salonlarında güzellik uzmanının lazer epilasyon yöntemleri hariç tıbbi cihaz kapsamına girmeyen cihazları kullanarak tıbbi amaçlı olmayan epilasyon ve depilasyon işlemleri yapmasına imkan sağlayan ve 30/03/2017 tarihli ve 30023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 1. ve 2. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
Anayasa'nın 56. maddesinin 1. fıkrasında, herkesin, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu; 3. fıkrasında, Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği; 4. fıkrasında da Devletin, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği hükme bağlanmıştır.
Yönetmelikler; Anayasa'nın 124. maddesinde belirtildiği üzere, Cumhurbaşkanlığı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkarılabilir. Yönetmeliklerin belirtilen niteliği ve hukuk kuralları sıralamasında Anayasa, kanun ve Cumhurbaşkanlığı kararnamesinden sonra yer aldığı dikkate alındığında üst kurallara uygun olması gerekmektedir. Başka bir deyişle yönetmelikler; yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan; ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıların yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla nesnel, somut ve sürekli kurallarla belirlenmesi amacını taşır.
Güzellik salonlarının ruhsatlandırılması ve denetimiyle ilgili hususlar ile güzellik salonlarında yapılan iş ve işlemler 25/07/2010 tarih ve 27652 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan yönetmelik değişikliği ile İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik kapsamına alınmış; söz konusu düzenlemede güzellik salonlarında lazer ve foto epilasyon dışındaki yöntemlerle epilasyon ve depilasyon işlemleri yapılabileceği öngörülmüş; "Güzellik Salonları" üst başlıklı ek-1 (j) bendinin 15.3 ve 15.4 alt başlıklı maddelerinde, güzellik salonlarında lazer epilasyon, lazer veya IPL ile akne, cilt yenileme, vasküler damar tedavisi, pigmentli lezyon tedavisi yapılamayacağı kurala bağlanmışken; güzellik salonlarında IPL uygulaması ile foto epilasyon yapılması imkanı sağlayan ve 06/12/2012 tarih ve 28489 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. ve 2. maddeleri kabul edilmiş, bu düzenlemeye karşı açılan davada Danıştay Onyedinci Dairesinin 28/01/2016 tarih ve E:2015/12196, K:2016/440 sayılı iptal kararı üzerine, dava konusu düzenleme ile güzellik salonlarında güzellik uzmanının lazer epilasyon yöntemleri hariç tıbbi cihaz kapsamına girmeyen cihazları kullanarak tıbbi amaçlı olmayan epilasyon ve depilasyon işlemini (Epilasyon işlemini gerçekleştirecek güzellik uzmanlarının, kullanacağı epilasyon cihazıyla ilgili 3308 sayılı Kanun kapsamında alınan ustalık belgesi veya mesleki ve teknik okulların ilgili alanlarından mezun olduğunu gösterir diploma veya üniversitelerin ilgili lisans ve önlisans alan ve dalından mezun olduğunu gösterir diploma veya Meslekî Yeterlilik Kurumundan alınan meslekî yeterlilik belgesinden birisine sahip olması koşuluyla) gerçekleştirme yetkisi tanınmış, yine dava konu düzenleme ile bu işlemi gerçekleştirecek cihazların İl Sağlık Müdürlüğüne bildirilmesine ilişkin düzenleme getirilmiştir.
Davacı tarafça; yapılan değişikliğin diğer eski düzenleme ile aynı olduğu, epilasyon ve depilasyon cihazları arasında tıbbi olan ve tıbbi olmayan ayrımının yapılamayacağı, epilasyon işleminin IPL cihazı ile gerçekleştirilebileceği, bu cihazın ise tıbbi cihaz niteliğinde olup, ancak hekimce kullanılabileceği; aksi hâlde hastalar ve kullanıcılar için büyük sakıncalar taşıdığı iddia edilmektedir.
İdarece iptali istenilen düzenleme yapılmadan önce IPL cihazlarının uygulanmasına esas teşkil edecek kurum görüşü oluşturulabilmesi için 02/03/2017 tarihinde Epilasyon ve Depilasyon Bilimsel ve Teknik Komisyonunun oluşturulduğu; bu komisyonca yapılan toplantıda; "... 400-1200 nm dalga boyu aralığında kullanılmak üzere geliştirilen IPL cihazları, kozmetik amaçlı depilasyon işlemleri için sistem içerisinde yer alan filtre sistemi ile 600-1200 nm aralığı ile sınırlandırıldığı, bu cihazların tıbbi amaçlı değil kozmetik amaçlı kullanılan cihazlar olduğu; tıbbi amaçlı üretilmeyen IPL cihazları belirli gerilim sınırları dahilinde kullanılmak üzere tasarlanmış elektrikli cihazlara dair 73/23/EEC direktifi kapsamına girdiği, bu cihazların tıbbi değil kozmetik amaçlı kullanılan cihazlar olduğu; Tıbbi Cihaz Yönetmeliğine göre üreticisi tarafından bir sağlık endikasyonu ile piyasaya arz edilen ve etkisini farmakolojik, metabolik veya immünolojik yolla göstermeyen ürünlerin tıbbi cihaz olarak değerlendirildiği, IPL cihazları sadece epilasyon amaçlı üretilenler ile cilt yenileme, akne yok etme özelliklerini de bir arada bulunduran cihazların da bulunduğu, sadece epilasyon amaçlı IPL cihazları tıbbi cihaz olmayıp eğitimini almış güzellik uzmanları tarafından kullanılabileceği, foto epilasyon (IPL) cihazları ile yapılan işlemlerin tıbbi işlem olup olmadığı hakkında yapılan yapılan değerlendirmede; farmakolojik, immünolojik ve anatomik açıdan tıbbı işlem sayılmayacağı, çünkü ağızdan veya damar içine bir ilaç verilmediği, bağışıklık sistemini etkilemediği ve kalıcı olarak organ değişlikliğine yol açmadığı, kıl köküne ısı verilmesi suretiyle yaratılmış olan geçici tüylerin temizlenmesi ya da vücuttan uzaklaştırılması işleminin tıbbi bir işlem olmadığı, tıbbi müdahale niteliğinde olmayan bu uygulamanın hekim tarafından yapılması zorunluğunun bulunmadığı, İl veya İlçe Sağlık Müdürlüğü personeli tarafından yapılacak denetimlerde belirtilen şartlar, sınırlar ve özellikler dışında lazer veya benzeri cihazların kullanılması durumunda cezai müeyyide uygulanması gerektiği; ilgili eğitim kurumlarından müfredatında belirtilmiş olan eğitimi almış belge sahibi güzellik uzmanlarının lazer epilasyon yöntemleri dışında yöntemler ile tıbbi amaçlı olmayan epilasyon ve depilasyon işlemi yapabileceğine karar verilmiştir." şeklinde değerlendirme yapıldığı görülmektedir.
İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik'te güzellik salonlarında güzellik uzmanlarının yapabileceği işlemler ile kullanabileceği cihazlar sayılmakla birlikte aynı Yönetmelik'te bu tür iş yerlerinde yapılamayacak olan işlemler de sayılmıştır. Buna göre güzellik salonlarının reklam ve diğer tür tanıtım faaliyetlerinde lazer epilasyon, lazer veya IPL ile akne, cilt yenileme, vasküler damar tedavisi, pigmentli lezyon tedavisi yapılır biçiminde tanımlar kullanılamayacağı, güzellik salonunda tıp fakültesi mezunu olan biri çalışsa bile mezoterapi, akupunktur, lipoelektro gibi her türlü invazif girişimler ile tabip yetkisinde olan tıbbi işlemler yapılamayacağı, beşeri tıbbi ürün tavsiye edilemeyeceği ve hastalıkların tedavisine ilişkin tavsiyelerde bulunulamayacağı, deriye veya deri altına enjeksiyonla müdahalede bulunmayı gerektiren işlemler yapılamayacağı, solaryum biriminde, bronzlaştırıcı solaryum uygulamaları dışındaki işlemler uygulanamayacağı, cilt bakım birimi ile vücut bakım biriminde gerçekleştirilen işlemlerin gerektirdiği masaj uygulamaları hariç masaj yapılamayacağı, cildin bakımı ve desteklenmesine yönelik yüzeysel olarak % 30’luk oranın üzerinde alfa hidroksi asitler ve türevlerinin kullanımı suretiyle kimyasal ve bitkisel peeling uygulamaları ile cildin bakımı ve desteklenmesine yönelik mekanik peeling uygulamaları yapılamayacağı, güzellik salonlarında yetkili kurumlar tarafından üretim izni verilen veya bu kurumlardan alınan izinle ithal edilmiş olan ürünler dışında ürün bulundurulamayacağı, kullanılamayacağı veya satılamayacağı düzenlemesine yer verilmiştir.
Görüldüğü üzere güzellik salonlarında cihaz tıbbi bir nitelik de taşısa, tıbbi olarak değerlendirilecek hiçbir işlemin yapılmasına izin verilmemiştir. İptali istenen son düzenleme ile lazer epilasyon yöntemleri hariç tıbbi cihaz kapsamına girmeyen ve yapılması yasaklanmayan epilasyon ve depilasyon işleminin güzellik uzmanı tarafından yapılmasına izin verilmiştir. Fotoepilasyon ile ilgili olarak herhangi bir yeni düzenleme yapılmamıştır. Her geçen gün çok büyük bir hızla gelişen ve yenilenen teknolojik gelişmeler karşısında güzellik salonlarında kullanılabilecek teknik cihazları dava konusu Yönetmelik kapsamında tek tek belirlemek ve her birini ayrı ayrı tanımlamak veya kullanılacak cihazları isimlendirmek mümkün olmayıp; ancak genel ilkeler konulmak suretiyle bu hususta bazı belirlemeler yapılabilir. Zaten dava konusu Yönetmelik'te de öncelikle güzellik merkezlerinde tıbbi cihazların kullanılamayacağı ifade edildikten sonra bu tür iş yerlerinde kullanılacak cihazların da yıllık olarak bildirimlerinin yapılması zorunluluğu getirilerek bu iş yerlerinin ve kullanılacak cihazların denetim ve kayıt altına alınması amaçlanmıştır. Yapılacak denetimlerde standart dışı veya tıbbi cihaz niteliği taşıyan cihazların tespiti durumunda bunlarla ilgili yasal işlem yapılacağı tabiidir. Hatta güzellik merkezlerinde hekim bulunması ve cihazın hekim tarafından kullanılması durumunda bile tıbbi nitelik arz eden işlemlerin yapılması yasaklanmıştır. Bu durumda herhangi bir tıbbi işlem yapılamayacak olan güzellik salonlarında tıbbi olmayan cihazların kullanılmasında hukuka aykırılıktan bahsedilemez. Güzellik salonlarında tıbbi olmayan ve hâlihazırda kullanılan tüm cihazların çeşitli komplikasyonlara sebebiyet vereceği gerekçesiyle tamamen yasaklanması durumunda, bu tür iş yerlerinde çalışan birçok kişinin işsiz kalmasına neden olacağı, bunun çalışma hakkı ve teşebbüs hürriyetini kısıtlama anlamına geleceği bunun da kaynak israfı ve atıl kapasiteye yol açacağı kesin olup durumun kamu yararı ile bağdaşmayacağı açıktır.
Bu durumda, anılan Yönetmelik maddelerinin iptali istemiyle açılan davanın reddi gerektiği oyu ile aksi yöndeki Daire kararına katılmıyoruz.