Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2017/2 E. , 2021/1064 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2017/2
Karar No:2021/1064
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...Televizyon Yayıncılık Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ...Kurulu
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN_KONUSU : ...İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirkete ait "..." logosuyla yayın yapmakta olan medya hizmet sağlayıcı kuruluşta 21/07/2015 tarihinde 09.45-09.50 saatleri arasındaki yayınlanan "......" isimli ürününün tanıtımında 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin altıncı fıkrasının (ç) bendinin ihlali nedeniyle uyarı yaptırımı ve 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendinin tekraren ihlali nedeniyle 13.601,00-TL idari para cezası verilmesine ilişkin ...tarih ve ...sayılı toplantıda alınan ...sayılı Radyo ve Televizyon Üst Kurulu (Üst Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; tanıtımı yapılan ürünlerin uygulanabileceği ifade edilen hastalıklar kapsamında bilimselliği kanıtlanmış bir tespitin, yetkili mercii kararının veya genel geçer kabul edilen bir akademik ispatın bulunmadığı, hasta olan kişilerin bitkisel içerikli ürünleri kullanma konusunda teşvik edildiği, söz konusu ürünlerin tedavi edici özelliğine vurgu yapıldığı, bu haliyle yayında geçen ifadelerin tüketicileri yanıltabileceği ve rahatsızlıklarının tedavisi noktasında maddi-manevi zararlara yol açabileceği dikkate alındığında; davacı şirketin 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin 6. fıkrasının (c) bendindeki "Yanıltıcı olmamak ve tüketicinin çıkarlarına zarar vermemek" hükmünü ihlal ettiği kanaatine varılmakla, 13.601,00-TL idari para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, ayrıca, yetişkin izleyici kitlesini ilgilendiren cinsel içerikli bir ürünün tanıtımına çocuk ve genç izleyicilerin dinleyebileceği bir saatte yer verildiği, söz konusu yayının çocuklar ve gençler üzerinde olumsuz etkiler yapacağı dikkate alındığında; davacı şirketin 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un 9. maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendinde; “Çocukların fiziksel, zihinsel veya ahlakî gelişimine zarar vermemek,.... zorundadır‘‘ hükmünü ihlal ettiği kanaatine varılmakla, ‘‘uyarı‘‘ yaptırımının uygulanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, öte yandan davacının kendisine usule uygun bir tebligat yapılmadığına ilişkin iddiasının araştırmaya değer olmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu yayının çocukların fiziksel, zihinsel ve ahlaki gelişimi üzerinde olumsuz bir etkisi bulunmadığı, 6112 sayılı Kanun'un ilgili maddeleri ile Yayın Hizmeti Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin ilgili maddeleri arasında uyumsuzluk olduğu, öte yandan tanıtımı yapılan ürünlerin sağlığa zararlı olduğuna dair bir tespit bulunmadığı, yayındaki aldatıcılık unsurunun tam olarak tespit edilemeyeceği, ürünün bitkisel gıda takviyesi olduğunun tanıtımda vurgulandığı, aldatılma durumunun öznel olduğu, davalı idarenin dava konusu işlemle yetkisini aşarak Sağlık Bakanlığı'nın yetki alanına girdiği, idarenin takdir hakkının sınırsız olmadığı, daha önce uygulanan uyarı yaptırımının usulüne uygun tebliğ edilmediği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, temyize konu Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu, bitkisel ürün tanıtımlarına ilişkin Üst Kurulca verilen cezaların Sağlık Bakanlığının ilgili birimlerinin yazılı taleplerine dayandığı, Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı'ndan gıda takviyesi olarak izni bulunan söz konusu bitkisel ürünlerin endikasyon belirtilerek tanıtımının yapılmasının hem 6112 sayılı Kanun'a hem de Sağlık Bakanlığı mevzuatına aykırı olduğu, söz konusu medya hizmet sağlayıcı kuruluşunun 21/07/2015 tarihinde saat 09.45.35-09.50.45 süreleri arasındaki yayında Dr. ......tarafından hazırlanan cinsel performansı arttırdığı iddia edilen "..." isimli ürünün tanıtımının yapıldığı, tanıtım yayınının dış ses tarafından seslendirilen “cinsel performans eksikliğine son" türü ifadelerle başladığı ve yayında ürünün kan dolaşımını hızlandırmak, sinir sistemini düzenlemek, hormon üretimini desteklemek, cinsel isteksizlik, iktidarsızlık gibi pek çok konuda yardımcı olduğunun dile getirildiği, ürünün testosteron seviyesinin düşük olduğu durumlarda, iktidarsızlık gibi sorunlarda, sperm sayısının azlığında ve kalitesinin yükseltilmesinde kullanıcılara yardımcı olacağınının anlatıldığı, söz konusu tanıtım yayınında mevzuata aykırı pek çok öğenin mevcut olduğu, tanıtımda yer alan ifadelerin, insanların devlete, hastanelere, tıp doktorlarına ve tıbbi tedavi yöntemlerine duydukları güvenin sarsılmasına neden olabileceği, ayrıca Sağlık Bakanlığı'nın ilgili yazılarından da hareketle, söz konusu tanıtım yayınının toplumun genel sağlığına zarar verebilecek davranışları teşvik ettiği, izleyiciyi yanıltıcı, istismar edici ve izleyicilerin sağlığına, çıkarlarına zarar verici nitelikte olduğu, aynı zamanda yayın saati dikkate alındığında çocuk ve gençler üzerinde olumsuz etkiler doğurabileceği, tekerrüre esas alınan uyarı yaptırımının usulüne uygun olarak tebliğ edildiği, işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek, istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü ile .... İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin 6. fıkrasının (c) bendi uyarınca idari para cezasına uygulanmasına ilişkin kısmının onanması, aynı Kanun'un 9. maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendi uyarınca "uyarı" yaptırımı uygulanmasına ilişkin kısmının ise bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
...logosuyla yayın yapmakta olan medya hizmet sağlayıcı kuruluşta 21/07/2015 tarihinde saat 09:45'de cinsel sağlık sorunlarına çözüm getirdiği iddia edilen bitkisel içerikli ürünlerin reklamının yapıldığı, yayında 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin 6. fıkrasının (c) bendinde yer alan "Yanıltıcı olmamak ve tüketicinin çıkarlarına zarar vermemek" şeklindeki yayıncılık ilkesinin tekraren ihlal edildiğinden bahisle aynı Kanun'un 32. maddesinin 2. fıkrası hükmü uyarınca 13.601,00-TL idari para cezası ve aynı yayında Kanun'un 9. maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendi hükmünün ihlal edildiğinden bahisle ‘‘uyarı‘‘ yaptırımının uygulanmasına ilişkin ...tarih ve ...sayılı toplantıda alınan 91 sayılı kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un 9. maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendinde, ticarî iletişimin, 8. maddede belirlenen esas ve ilkeler saklı kalmak kaydıyla; yanıltıcı olmamak ve tüketicinin çıkarlarına zarar vermemek; aynı fıkranın (ç) bendinde, çocukların fiziksel, zihinsel veya ahlâkî gelişimine zarar vermemek, deneyimsizliklerini veya saflıklarını istismar ederek, çocukları bir ürün veya hizmeti satın almaya veya kiralamaya doğrudan yönlendirmemek; çocukları reklamı yapılmakta olan ürün veya hizmetleri satın almak için ebeveynlerini veya başkalarını ikna etmeye doğrudan teşvik etmemek; çocukların ebeveynlerine, öğretmenlerine veya diğer kişilere duyduğu güveni istismar etmemek veya sebepsiz olarak çocukları tehlikeli durumlarda göstermemek zorunda olduğu; işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükteki hâli olan 32. maddesinin ikinci fıkrasında, 8. maddenin birinci fıkrasının diğer bentleri ile ikinci ve üçüncü fıkralarında ve bu Kanunun diğer maddelerinde belirlenen ilke, yükümlülük veya yasaklara aykırı yayın yapan medya hizmet sağlayıcılarının uyarılacağı, uyarının ilgili kuruluşa tebliğinden sonra ihlâlin tekrarı hâlinde medya hizmet sağlayıcıya ihlâlin ağırlığı ve yayının ortamı ve alanı göz önünde bulundurularak, ihlâlin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticarî iletişim gelirinin yüzde birinden üçüne kadar idarî para cezası verileceği, idarî para cezası miktarının, radyo kuruluşları için bin Türk Lirasından, televizyon kuruluşları ve isteğe bağlı medya hizmet sağlayıcıları için onbin Türk Lirasından az olamayacağı kurala bağlanmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle atıfta bulunulan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Bilirkişi İncelemesi" başlıklı beşinci bölümünde yer alan 266. maddesinde, mahkemenin çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği; ancak, genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağı; 273. maddesinde, mahkemenin bilirkişinin görevlendirilmesine ilişkin kararında inceleme konusunun bütün sınırlarıyla açıkça belirlenmesine ve bilirkişinin cevaplaması gereken sorulara ilişkin hususlara yer vermek zorunda olduğu; 275. maddesinde, bilgisine başvurulan bilirkişinin kendisine tevdi olunan görevin uzmanlık alanına girmediğini mahkemeye bildirme yükümlülüğünün bulunduğu; 278. maddesinde, bilirkişinin görevini mahkemenin sevk ve idaresi altında yürüteceği, bilirkişinin görev alanı veya sınırları hakkında tereddüde düşerse, bu tereddüdünün giderilmesini her zaman mahkemeden isteyebileceği; 279. maddesinde, bilirkişi raporunun gerekçeli olması gerektiği, bilirkişinin hukukî değerlendirmelerde bulunamayacağı belirtilmiş; anılan maddenin gerekçesinde, bilirkişinin raporunu mahkemece belirlenen sınırlar dâhilinde tümüyle maddî vakıalara hasrederek kendisine yöneltilen somut soruları bilimsel dayanaklarını açık ve anlaşılır biçimde göstermek ve eksiksiz olarak cevaplandırmak suretiyle hazırlaması ve ayrıca raporunu kaleme alırken özel ve teknik bilgi bağlamında uzman kimliği bulunmayan hâkimin ve tarafların anlayabileceği kavramları ve terimleri kullanmaya özen göstermesi gerektiği vurgulanmış; 281. maddesinde, mahkemenin gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme de yaptırabileceği; 282. maddesinde ise hâkimin bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceği kuralı yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1. Temyize konu Mahkeme kararının, 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin 6. fıkrasının (c) bendinin tekraren ihlali uyarınca ...-TL idari para cezası verilmesine ilişkin kısmı incelendiğinde;
Temyizen incelenen kararın ilgili kısmının hukuka uygun olduğu anlaşılmakta olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
2. Temyize konu Mahkeme kararının, 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendi uyarınca uygulanan "uyarı" yaptırımına ilişkin kısmı incelendiğinde ise;
Genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkesin bilmesi gereken konularla, hâkimlik mesleğinin gereği olarak hâkimin hukukî bilgisi ile çözümleyebileceği konular dışında kalan ve çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişi oy ve görüşünün alınmasının zorunlu olduğu; bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmesi hâlinde bilirkişilerce hazırlanan raporların olayın özel veya teknik bilgi gerektiren yönlerini hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde aydınlatan bilimsel esaslara dayalı gerekçeleri içermesi gerektiği, bu nitelikte olmayan bilirkişi raporlarının hükme esas alınamayacağı, mahkemenin böyle bir durumda yeni bir bilirkişi heyeti oluşturabileceği ve hükme esas alınabilecek rapor elde edinceye kadar bilirkişi incelemesine devam edebileceği; kural olarak bilirkişi raporunun hâkimi bağlamayacağı ve hâkimin raporu serbestçe takdir edeceği açıktır.
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirkete ait medya hizmet sağlayıcı kuruluşunun 21/07/2015 tarihinde saat 09.45.35-09.50.45 süreleri arasındaki yayınında Dr. ...tarafından hazırlanan cinsel performansı arttırdığı iddia edilen "..." isimli ürünün tanıtımının yapıldığı, yayında ürünlerin tanıtımında ve ürünlerin etkinliğini anlatmada kullanılan ifadelerin çocukların fiziksel, zihinsel ve ahlâkî gelişimine zarar verdiğinden bahisle davacı hakkında uyarı yaptırımı uygulanmasına ilişkin dava konusu işlemin tesis edildiği görülmekle birlikte, söz konusu yayın içeriğinde, işlemin tesis edilmesine sebep olan ifade ve görüntülerin, 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin altıncı fıkrasının (ç) bendinde yer alan yayın ilkesini ihlâl edip etmediğinin, yani çocukların fiziksel, zihinsel veya ahlâkî gelişimine zarar verip vermediğinin belirlenmesi özel bilgiyi gerektirdiğinden, uyuşmazlığın genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgi ile çözümlenmesi mümkün değildir.
Bu nedenle, programda yer alan görüntülerin, 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin altıncı fıkrasının (ç) bendinde yer alan yayın ilkesini ihlâl edip etmediğinin tespiti amacıyla, çocuk ve ergen ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanı hekimler ile çocuk ve ergen psikoloğundan oluşturulacak bilirkişi heyetince rapor düzenlendikten sonra hüküm kurulması gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak verilen İdare Mahkemesi kararının uyarı yaptırımına ilişkin kısmında usûl hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.
Öte yandan, söz konusu bilirkişi heyetince hazırlanacak Raporun niteliğine ilişkin olarak;
Bilirkişi heyeti, mahkeme tarafından kendisine yöneltilen sorulara cevap oluşturacak nitelikte ve görüşüne başvurulan hususu tam olarak açıklayıcı mahiyette bir rapor vermelidir. Somut duruma uygun olmayan ya da somut durum karşısında yetersiz kalan beyanlar, bilirkişi raporu olarak kabul edilmemelidir (ATALAY Oğuz, Pekcanıtez Usûl Medeni Usûl Hukuku, 15. Bası, İstanbul, 2017, s.1940-1941).
Birleşmiş Milletler Genel Kurulu'nca 20/11/1989'da kabul edilen ve ülkemiz tarafından 14/09/1990 tarihinde imzalanan, 09/12/1994 tarih ve 4058 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunan, 27/01/1995 tarih ve 22184 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bakanlar Kurulu kararıyla onaylanan Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi (Çocuk Haklarına Dair Sözleşme)'nin 1. maddesinde, " ...daha erken yaşta reşit olma durumu hariç, onsekiz yaşına kadar her insan çocuk sayılır"; 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'a dayanılarak çıkarılan Yayın Hizmeti Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasına 27/03/2018 tarih ve 30373 sayılı Resmî Gazete yayımlanan değişiklikle eklenen (ii) bendinde, "Çocuk: Henüz on sekiz yaşını doldurmamış kişiyi ifade eder" kuralları yer almaktadır.
Bilirkişilerce mevzuatta yer alan "çocuk" kavramı doğrultusunda, yaş grupları bilimsel açıdan ayrıştırılarak, çocukların ve gençlerin yaş grupları itibarıyla somut ve soyut algılama ve görsel-işitsel içeriklerden etkilenme seviyelerinin yayın içeriği ve saati dikkate alınarak ayrı ayrı irdelenmesi, yayın içeriklerinin 18 yaş altındaki çeşitli yaş gruplarında bulunanlar -örneğin, 0-7 yaş, 8-12 yaş, 13-15 yaş ve 18 yaş altındakiler- için ne gibi etkiler doğuracağının ayrı ayrı irdelenmesi ve çocukların ve gençlerin tek bir grup gibi ele alınarak değerlendirme yapılmaması gerekmektedir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine,
2. ...İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının, 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin 6. fıkrasının (c) bendinin tekraren ihlali dolayısıyla uygulanan ...-TL idari para cezası yönünden davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının idari para cezasına ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. Temyize konu Mahkeme kararının 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendi uyarınca uygulanan "uyarı" yaptırımı yönünden davanın reddine ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 24/03/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.