Danıştay 7. Daire Başkanlığı 2017/2108 E. , 2020/4200 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2017/2108
Karar No : 2020/4200
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı adına … Gümrük Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Pazarlama Turizm Gıda Tekstil Mümessillik İç ve Dış Ticaret Limited Şirketi adına tescilli … tarih ve … sayılı beyanname muhteviyatı eşyaya ilişkin tahakkuk ettirilen ek vergi, katma değer vergisi, eğitim gençlik spor ve sağlık hizmetleri vergisi, ile bu vergiler üzerinden hesaplanarak karara bağlanan para cezalarının tahsili amacıyla şirket ortağı sıfatıyla davacı adına düzenlenen ödeme emrinin iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, beyanname muhteviyatı eşyaya ilişkin asıl borçlu şirket adına düzenlenen ödeme emrinin, şirketin bilinen adresi olan "… Mah. … … Yolu No…. …" adresine tebliğe çıkarıldığı, ödeme emirlerinin bu adreste tebliğ edilememesi nedeniyle tebliğ zarfının üzerine posta memuru tarafından "Adreste gösterilen şirket taşınmış olup adresi bilinmiyor - Merciine İade" şerhi konularak iade edildiği ve akabinde ilanen tebliğe çıkarıldığı, adresini değiştirmiş olması nedeniyle bulunamadığı veya geçici olarak bir yere gittiği hususunun 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 102. maddesi uyarınca muhatabın komşularından biri, muhtar, ihtiyar heyeti üyelerinden biri veya bir zabıta memuru huzurunda yapılarak bu kişilerce keyfiyetin imza altına alınmadığı, Kanunun amir hükmüne rağmen iade edilen evrakın tekrar adrese tebliğe çıkarılmadığı, tüm koşulları gerçekleştirilmeksizin ilanen tebliğe gidildiğinin kabulü gerektiği, kaldı ki ilanın vergi dairesi ilan panosunda ve ayrıca miktarına göre ilgili vergi dairesinin bulunduğu yerin belediye sınırları içinde çıkan bir veya daha fazla gazetede yayımlandığı ve ayrıca bir örneğinin bağlı olunan muhtarlığa gönderildiğine dair evrakların da sunulamadığı göz önüne alındığında, ilanen tebligatın usulüne uygun şekilde yapılmadığının anlaşılması karşısında, içeriği kamu alacağının asıl borçlu şirket adına usulüne uygun şekilde kesinleştirildiğinden söz edilemeyeceği gerekçesiyle dava konusu ödeme emrinin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Kamu alacağı kesinleştiğinden düzenlenen ödeme emrinin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge İdare Mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliği ve bir örneğinin de Bölge İdare Mahkemesine gönderilmesini teminen dosyanın ilk derece Mahkemesine gönderilmesine, 22/10/2020 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.
(X)- KARŞI OY :
Dava konusu ödeme emri, Mahkemece, asıl kamu borçlusu şirket hakkında düzenlenen ödeme emrinin usulüne göre kesinleştirilmediği gerekçesiyle iptal edilmiştir.
6183 sayılı Amme Alacaklıların Tahsili Hakkında Kanunun 35. maddesi; limited şirket ortaklarının sorumluluğunu düzenlemiştir. Limited şirket ortakları, şirketten tamamen veya kısmen tahsiledilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olurlar ve bu Kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulurlar, hükmünü havi olup, tahsil şartları açıkça belirtilmiştir. Buna göre, amme alacağının şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilememiş olması veya tahsil edilemeyeceğinin anlaşılmış olması gerekir. Bu şartlardan biri sağlandıktan sonra söz konusu amme alacağı için ortaklara başvurulacağından, İdarece mal varlığı araştırmasının yapılıp yapılmadığına, şirket ortağının sorumluluğunun bu yönüyle doğup doğmadığının araştırılarak karar verilmesi gerekmektedir. Asıl kamu borçlusu şirkete karşı yapılan takibin sona erdirilmesi şartının anılan Kanunda yer almadığı görülmekle, böyle bir şartın ortaklara gitmeyi zaman ve ekonomik olarak güçleştirerek kamu alacağının sürüncemede kalmasına sebep olacaktır.
Belirtilen gerekçelerle temyiz talebinin kabulü ile mahkeme kararının bozulması gerektiği ouyula çoğunluk kararına katılmıyorum.