Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2017/2163 E. , 2017/2960 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2017/2163
Karar No:2017/2960
Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı): Kamu İhale Kurumu
Vekili : …
Karşı Taraf (Davacılar) : 1-…
2-…
Vekili : …
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; geçici kabulden önce düzenlenen iş denetleme ve iş yönetme belgelerinin geçici kabule kadar geçen süre bakımından da kullanılabildiği, bu sebeple iş denetleme ve iş yönetme belgelerinin geçerlilik sürelerinin hesabında geçici kabul tarihinin esas alınmasının hatalı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hâkimi … 'in Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava; Karayolları Genel Müdürlüğü 7. Bölge Müdürlüğü'nce 02.03.2017 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen (…) ... Devlet Yolu Km: 56+050-120+800 arası Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Köprü, Tünel ve Üstyapı İkmal İşleri" ihalesine ilişkin olarak … Yapı -… İnşaat -… İnşaat İş Ortaklığının 20.03.2017 tarihli itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesi neticesinde tesis edilen Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi'nce; dava dışı şirketlerden …. Turz. Tic. A.Ş.'nin % 55 hissesine sahip ortağı ... adına düzenlenen … tarihli ve … sayılı iş denetleme (geçici kabulü yapılmış işlerde) belgesinde, belgeye konu işin geçici kabulünün 29.09.2003 tarihinde gerçekleştirildiği, Kontrol Mühendisi olarak görev yaptığı dönemde işin gerçekleşme tutarının … TRY olduğu, görevi sırasında işin ilk sözleşme bedeline göre nakdi gerçekleşme oranının ise % 597,00 olduğu, ilgilinin mesleği ile ilgili olarak hissesine düşen belge tutarının ise … TRY olduğunun belirtildiği, öte yandan “…” işinin devam eden bir iş olmadığı, aynı şekilde; dava dışı şirketlerden .. Nak. İnş. A.Ş.'nin % 51 hissesine sahip ortağı ... adına "…- … Ayr. Otoyolunun … Ayr. (Km:70+666,71)-E5 Bağlantısı (Km:76+700) kesiminde yaptırılacak Otoyol (E5) Kavşağı İnşaatı, … Otoyolunun … Ayr. (Km:52+340)- Mersin (Km:0+000) kesiminde yapılacak Otoyol, … Serbest Bölge Kavşağı ve Bağlantı Yolu İnşaatı" işi için düzenlenen 05.05.2016 tarihli ve 3349-Y-KD-275-1 sayılı iş yönetme (geçici kabulü yapılmış işlerde) belgesinde, belgeye konu işin geçici kabulünün 31.10.2002 tarihinde gerçekleştirildiği, belge sahibinin 24.11.1993-03.09.2001 tarihleri arasında "…" olarak görev yaptığı, görevi sırasında işin gerçekleşen tutarının … USD olduğu, görevi sırasında işin ilk sözleşme bedeline göre nakdi gerçekleşme oranının ise % 178,00 olduğu, ilgilinin mesleği ile ilgili olarak hissesine düşen belge tutarının ise … USD olduğunun belirtildiği, öte yandan "…" işinin devam eden bir iş olmadığı, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 39. maddesindeki düzenlemeye göre; iş deneyim belgesinin kabulü için söz konusu işte en azından geçici kabul tarihinden sonraki bir tarihe kadar çalışmış olmak gibi bir şart aranmadığı, 15 yıllık sürenin hesabında iş deneyim belgesi istenen ihalenin ilk ilan tarihi ile belgeye konu ihalenin geçici kabul tarihinin esas alındığı, yine ilgililer lehine bir düzenlemeye gidilerek herhangi bir tarih, dönem ve durum (ilgililerin geçici kabul tarihinden ya da toplam sözleşme bedelinin % 80'lik kısmına konu işin tamamlandığı tarihten önce çeşitli nedenlerle işlerinden ayrılması v.b.) işaret edilmeksizin toplam sözleşme bedeli yerine ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranındaki işin yönetimi faaliyetinde bulunulmasının yeterli görüldüğü, başka bir deyişle, belgeye konu işin geçici kabul tarihinin ilk ilân veya davet tarihinden geriye doğru son on beş yıl içinde olması kaydıyla, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen denetleme veya yönetme faaliyetinde bulunulmuş olması hâlinde, bu kapsamdaki bir belge iş deneyimini tevsik eden belge olarak kabul edileceği, işlerin geçici kabul tarihleri dikkate alındığında ve dava dışı şirket ortaklarının ilk sözleşme tutarına konu işin % 80'den fazlasının yönetim faaliyetinde bulunduğundan, ihalenin ilâna çıkıldığı tarihine göre 15 yıllık sürenin henüz geçmemiş olması ve iş yönetme belgesinin usulüne uygun olması nedeniyle, dava dışı … Agr. Mad. ve Yapı San. Tic. A.Ş. - … Müt. ve Müş. A.Ş.-… İnş. Nak. Turz. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı ile … Yapı Mad. Tar. Hayv. İnş. San. ve Tic. A.Ş. - …. A.Ş.-... Nak. İnş. A.Ş. - ... A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin diğer unsurlar yönünden incelenmesi gerekirken, Yönetmeliğin 39. maddesindeki düzenlemenin genişletici bir şekilde yorumlanarak iş yönetme belgesinin ihale ilân tarihinden geriye doğru 15 yıl içinde olmadığı gerekçesiyle ön yeterlilik değerlendirmesi sonucu başvurularının reddedilmesi yönünde düzeltici işlem tesis edilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.
Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki temyize konu ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının ONANMASINA; temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, posta giderleri avansından artan tutarın davalıya iadesine, kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine, dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 13.11.2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinin (b) bendinin ikinci fıkrasında ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39. maddesinin ikinci fıkrasında; yapım işlerinde ilk ilan ve davet tarihinden geriye doğru son on beş yıl içinde gerçekleştirilmiş olan işlerin ihalelere katılımda mesleki ve teknik yeterliği gösteren belgeler olarak kabul edileceği genel kural olarak benimsenmiştir. Anılan Kanun'da belirtilen ve adı geçen Yönetmelikte tekrarlanan bu genel kurala, gerek geçici kabulü yapılan işler olsun gerekse devam eden işler olsun herhangi bir istisna getirilmediğinden, bu genel kuralın aksine bir uygulama yapılması ve son on beş yılı aşan iş deneyim ya da iş yönetme belgelerinin geçerli kabul edilmesi mümkün değildir.
4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin (c) bendinde ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belge düzenleme koşulları” başlıklı 44. maddesinin (d) bendinde, devam eden işlerde; işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi h3alinde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere “iş denetleme belgesi” veya “iş yönetme belgesi” düzenlenebileceği hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla mevzuat hükümleri geçici kabulden önce de iş denetleme ve iş yönetme belgelerinin düzenlenmesine izin vermektedir.
Bu durumda geçici kabulden önce düzenlenen iş denetleme ve iş yönetme belgelerinin geçici kabule kadar geçen süre içerisinde kullanılıyor olabileceği dikkate alındığında belgenin düzenlendiği tarihten geçici kabule kadar geçen süreye ek olarak, belgelerin geçici kabulden itibaren on beş yıl daha kullanılabilmesi sonucunda, anılan belgelerin kullanım sürelerinin on beş yıldan fazla olacağı sonucunu ortaya çıkarmaktadır. Bu durum ise Kanun’da ve Yönetmelik’te belirtilen genel kuralın dışına çıkılmasına sebebiyet vermektedir.
Bu itibarla, geçici kabulden önce düzenlenebilecek olan ve geçici kabule kadar geçecek süreçte de kullanılabilme imkânı bulunan iş denetleme ve iş yönetme belgelerinde, geçici kabul tarihinden itibaren on beş yıllık sürenin yeniden başlatılmasına hukuken imkân bulunmamaktadır. Geçici kabulden önce, bu belgelerin düzenlenip kullanıma başlanabilme (belgeye hak kazanma) tarihinin belirlenmesinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanma tarihi, işin gerçekleşme oranının işin toplam sözleşme bedelinin % 80’ine ulaştığı tarih ve kişinin belge konusu işteki görevinden ayrıldığı tarihten en geç olanın esas alınması kanunun amacına ve hakkaniyete uygundur.
Zira, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesi ile belirlenen “son on beş yıl” kuralı, yapım işlerinde ilk ilan ve davet tarihinden geriye doğru hesaplanan bir süre olup, son on beş yıl içinde kanunda belirlenen kriterlere göre denetleme ve yönetme hangi tarihte gerçekleşmiş ise belge geçerlik süresinin o tarihe göre hesaplanması gerekir.
Uyuşmazlığa konu ihalede başvuru sahibinin şikâyet konusu ettiği iş denetleme belgelerinin ihale ilan tarihinden (04.10.2016) geriye doğru son on beş yıl içerisinde bulunmadığı ve bu belgelerin ön yeterlik değerlendirmesinde kullanılamayacağı anlaşıldığından dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulmasına ve davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.