Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2017/2289 E. , 2021/3940 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2017/2289
Karar No : 2021/3940
DAVACI : … Odası
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Bakanlığı - …
VEKİLİ : Av. …
DAVALI YANINDA MÜDAHİL : … Büyükşehir Belediye Başkanlığı - …
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU :
Orman Kanunu'nun 16. maddesinin Uygulama Yönetmeliğinin, 21/01/2017 günlü, 29955 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik ile değiştirilen 13. maddesinin 10. fıkrasındaki "Ancak, büyükşehir belediyesi, kendisine verilen toprak dolgu alanını ilçe belediyesine veya 10/07/2004 tarihli ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 26. maddesi uyarınca büyükşehir belediyesi veya bağlı kuruluşlarının % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere kendi sorumluluğu devam etmek şartıyla işlettirebilir." cümlesinin iptali istemidir.
DAVACININ İDDİALARI :
Belediyeler dışındaki şahıslar için izne konu edilmesi yasal olarak mümkün olmayan dolgu alanlarının işletme hakkının, dolaylı yoldan, belediyeler vasıtasıyla üçüncü şahıslara verilmesinin hukuka aykırı olduğu, Yönetmeliğin değiştirilen 13. maddesinde önceki şekliyle yer alan "Ancak, kendi sorumluluğu devam etmek şartıyla izin alanını başkasına işlettirebilir" ifadesi yönünden İdari Dava Daireleri Kurulu'nun YD İtiraz No: 2015/924 sayılı kararı ile yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği, dava konusu düzenlemenin Orman Kanunu 16. maddesinin 4. fıkrasının Anayasa'nın 169. maddesi hükmüne aykırı olduğu, madencilik faaliyeti sonrası sahaların geri kazanılmasının ormancılık bilim tekniğinin gerektirdiği koşullarda orman idaresinin kontrolü altında orman yetiştirilmesine haiz topraklarla doldurulduktan sonra ağaçlandırılmak suretiyle mümkün olduğu, rehabiliteye hazırlık amacıyla orman alanının inşaat, yıkıntı ve hafriyat atıkları ile doldurulması, orman ekosistemine, yeraltı su kaynaklarına ve su havzalarına zarar vereceği, toprak doldurma işleminin orman idaresi yerine tüm atıkların bertarafından sorumlu belediyeler vasıtasıyla yapılmasının orman idaresinin kontrol ve denetim yetkisini fiilen ortadan kaldıracağı ileri sürülmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI :
Madencilik faaliyetlerinin sona ermesi neticesinde idareye teslim edilen veya terk edilen doğal yapısı bozulmuş orman alanlarının tekrar asli fonksiyonunun kazandırılması amacıyla orman yetiştirmek üzere inşaat, yıkıntı ve hafriyat atıkları ile doldurularak ağaçlandırılmaya hazır hale getirilmesi için Kanun ile büyükşehir, il ve ilçe belediyelerine bedeli karşılığında izin verilmesinin Anayasa'nın 169. madde hükmüne aykırı olmadığı, Orman Kanunu 16. maddesinin 4. fıkrasının iptali için, Anayasa Mahkemesine başvurulduğu, Mahkeme'nin 26.01.2012 tarih E:2010/85 K:2012/13 sayılı kararıyla maddenin kamu yararı ve zorunluluk ölçütlerine yer verdiği gerekçesiyle reddedildiğinden Anayasa'ya aykırılık iddiasının Anayasa'nın 152. maddesi gereği reddi gerektiği ileri sürülmüştür.
Doğal yapısı bozulan sahanın rehabilite edilmesi yanı sıra belediyelerin hafriyat alanı olarak kullanacakları alternatif yerlerin olmaması nedeniyle orman alanlarının kullanma zorunluğunun olduğu, toprak dolgu izinlerinde hafriyat toprağı dışında tüm çevre ve insan sağlığına zarar verecek hiç bir şeyin dökülmemesi şartı ile izin verildiğini, toprak dolgu işleminin belediyelere izin verilerek yaptırılmasının idare olarak Anayasal sorumluluklarını ortadan kaldırmadığı, toprak dolgu işlemine başlamadan önce, belediler tarafından, Orman Mühendisleri Odasınca yetkilendirilen, ruhsatlı orman mühendislerinin hazırladığı izin dosyasının kendi bünyelerinde görevli uzman kişilere tetkik ettirildiği, izin verildikten sonra da teknik destek verilip her aşamada kontrol ve takibin sağlandığı, iptali istenilen yönetmelik maddesinin Orman Kanunu yanı sıra Büyükşehir Belediyesi Kanunu ile uyumlu hale getirildiği, kimlerin ilgili sahaları işlettirebileceğinin sınırlarının belirginleştirildiği belirtilerek dava konusu düzenlemenin hukuka uygun olduğu savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu düzenlemenin iptali gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava, Orman Kanunu'nun 16. maddesinin Uygulama Yönetmeliğinin, 21/01/2017 günlü, 29955 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik ile değiştirilen 13. maddesinin 10. fıkrasındaki "Ancak, büyükşehir belediyesi, kendisine verilen toprak dolgu alanını ilçe belediyesine veya 10/07/2004 tarihli ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 26. maddesi uyarınca büyükşehir belediyesi veya bağlı kuruluşlarının % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere kendi sorumluluğu devam etmek şartıyla işlettirebilir." cümlesinin iptali istemiyle açılmıştır.
Davacının anayasaya aykırılık iddiası, aynı konuda daha önceden, Anayasa Mahkemesinin 26/01/2012 günlü ve E:2010/85 K:2012/13 sayılı kararıyla ilgili Kanunun Anayasa'ya aykırı olmadığı şeklinde karar verilmiş olması karşısında ciddi ve yerinde görülmemiştir.
6831 sayılı Orman Kanunu’nun 16. maddesinin 4. fıkrasında, “Madencilik faaliyetlerinin sona ermesi neticesinde idareye teslim edilen veya terk edilen doğal yapısı bozulmuş orman
alanları rehabilite edilir. Rehabilite maksadı ile bu alanların orman yetiştirilmek üzere inşaat, yıkıntı ve hafriyat atıkları ile doldurularak ağaçlandırmaya hazır hale getirilmesi için büyükşehir mücavir alanlarında büyükşehir belediyelerine, diğer yerlerde ise il ve ilçe belediyelerine bedeli karşılığında izin verilebilir.“ hükmü yer almaktadır.
Orman Kanunu'nun 16. maddesinin Uygulama Yönetmeliği’nin “Toprak Dolgu Kesin İzni“ başlıklı 13. maddesinin 9. fıkrasında, izin alanı ile ilgili her türlü sorumluluğun izin sahibine ait olduğu; dava konusu 10. fıkrasında ise; büyükşehir belediyesinin kendisine verilen toprak dolgu alanını ilçe belediyesine veya 10/07/2004 tarihli ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 26. maddesi uyarınca büyükşehir belediyesi veya bağlı kuruluşlarının %50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere kendi sorumluluğu devam etmek şartıyla işlettirebileceği belirtilmektedir.
6831 sayılı Orman Kanunu’nun 16. maddesinin 4. fıkrasında, madencilik faaliyetleri sonrasında kalan doğal yapısı bozulmuş orman alanlarının rehabilite edilmesi amacıyla, bu alanların orman yetiştirilmek üzere inşaat, yıkıntı ve hafriyat atıkları ile doldurularak ağaçlandırmaya hazır hale getirilmesi için büyükşehir mücavir alanlarında büyükşehir belediyelerine, diğer yerlerde ise il ve ilçe belediyelerine bedeli karşılığında izin verilebileceği belirtilmek suretiyle, söz konusu alanların bulunduğu yer dikkate alınarak doldurulması ve ağaçlandırmaya hazır hale getirilmesi konusunda büyükşehir belediyeleri ile il ve ilçe belediyeleri izinli kılınmıştır.
Ancak, dava konusu Yönetmeliğin 13. maddesinin 10. fıkrasında yer alan, toprak dolgu kesin izin sahibi büyükşehir belediyelerinin kendi sorumluluğu devam etmek şartıyla toprak dolgu alanını ilçe belediyesine veya 10/07/2004 tarihli ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 26. maddesi uyarınca büyükşehir belediyesi veya bağlı kuruluşlarının % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere işlettirebileceği yolundaki hüküm ile, söz konusu alanların doldurulması ve ağaçlandırmaya hazır hale getirilmesi için 6831 sayılı Kanunun büyükşehir belediyelerine verilen iznin Yönetmelikle, belediyeler dışındaki şahıslara devredilmesine olanak tanınmıştır.
Bu durumda, Kanunun kapsamını genişleten Yönetmelik düzenlemesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptali gerektiği, düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ SÜREÇ :
Dava, Orman Kanunu'nun 16. maddesinin Uygulama Yönetmeliğinin, 21/01/2017 günlü, 29955 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik ile değiştirilen 13. maddesinin 10. fıkrasındaki "Ancak, büyükşehir belediyesi, kendisine verilen toprak dolgu alanını ilçe belediyesine veya 10/07/2004 tarihli ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 26. maddesi uyarınca büyükşehir belediyesi veya bağlı kuruluşlarının % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere kendi sorumluluğu devam etmek şartıyla işlettirebilir." cümlesinin iptali istemiyle açılmıştır.
Orman Kanunu'nun 16. Maddesinin Uygulama Yönetmeliği, 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 16. maddesine dayanılarak hazırlanmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
Anayasa'ya Aykırılık İddiasının İncelenmesi:
6831 sayılı Orman Kanunu'nun 16. maddesinin 4. fıkrasının Anayasa'ya aykırılık iddiası hakkında daha önceden, Anayasa Mahkemesine başvurulmuş olup, Anayasa Mahkemesinin 26/01/2012 günlü E:2010/85 K:2012/13 sayılı kararıyla Mahkeme tarafından Kanunun Anayasa'ya aykırı olmadığı şeklinde karar verilmiştir.
Anayasa'nın 152. maddesi 4. fıkrasında," Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz." hükmüne yer verilmiştir.
Bu nedenle Anayasa Mahkemesine başvurulması yolundaki davacı istemi mevzuata uygun bulunmamaktadır.
İlgili Mevzuat:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'nın 124. maddesinde; Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilecekleri kuralı yer almıştır.
6831 sayılı Orman Kanunu’nun 16. maddesinin 4. fıkrasında, “Madencilik faaliyetlerinin sona ermesi neticesinde idareye teslim edilen veya terk edilen doğal yapısı bozulmuş orman alanları rehabilite edilir. Rehabilite maksadı ile bu alanların orman yetiştirilmek üzere inşaat, yıkıntı ve hafriyat atıkları ile doldurularak ağaçlandırmaya hazır hale getirilmesi için büyükşehir mücavir alanlarında büyükşehir belediyelerine, diğer yerlerde ise il ve ilçe belediyelerine bedeli karşılığında izin verilebilir.“ hükmü yer almaktadır.
Hukuki Değerlendirme:
Anayasanın 124. maddesi ve normlar hiyerarşisi bağlamında, bir yasa hükmüne dayalı olarak hazırlanan yönetmelikler ile yasa hükümlerine açıklık getirilmesi ve yasa hükümlerinin uygulamaya geçirilmesi amaçlanmaktadır.
Normlar hiyerarşisi kuramına göre; hukuk düzeni, farklı kademede yer alan Anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik ve diğer düzenleyici işlemlerden oluşan birçok normu içermekte ve her norm geçerliliğini bir üst basamakta yer alan normdan almaktadır. Bu nitelikleri gereği,
dayandıkları üst hukuk normlarına aykırı hüküm ihtiva etmeleri mümkün değildir. Diğer yandan, normlar hiyerarşisindeki düzenleme soyuttan somuta doğru kademeli bir sistem içermektedir.
Yasa koyucu düzenleyeceği konularda genel prensipleri belirler ve bunun uygulanmasını yürütmeye, bir başka ifadeyle idarelere bırakır. İdare Hukukunun temel ilkeleri uyarınca; idare tarafından, düzenleyici işlemler tesis edilirken, üst hukuk normlarına açıklık getirilmesi ve bu normlarca çizilen çerçeve içerisinde teknik detayların belirlenmesi, uygulamadaki belirsizliklerin giderilmesi amaçlanmalıdır.
Dava Konusu Yönetmeliğin İncelenmesi:
Orman Kanununun 16 ncı Maddesinin Uygulama Yönetmeliği’nin “Toprak Dolgu Kesin İzni“ başlıklı 13. maddesinin 9. fıkrasında, izin alanı ile ilgili her türlü sorumluluğun izin sahibine ait olduğu; dava konusu 10. fıkrasında ise; büyükşehir belediyesinin kendisine verilen toprak dolgu alanını ilçe belediyesine veya 10/7/2004 tarihli ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 26 ncı maddesi uyarınca büyükşehir belediyesi veya bağlı kuruluşlarının %50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere kendi sorumluluğu devam etmek şartıyla işlettirebileceği belirtilmektedir.
6831 sayılı Orman Kanunu’nun 16. maddesinin 4. fıkrasında, madencilik faaliyetleri sonrasında kalan doğal yapısı bozulmuş orman alanlarının rehabilite edilmesi amacıyla, bu alanların orman yetiştirilmek üzere inşaat, yıkıntı ve hafriyat atıkları ile doldurularak ağaçlandırmaya hazır hale getirilmesi için büyükşehir mücavir alanlarında büyükşehir belediyelerine, diğer yerlerde ise il ve ilçe belediyelerine bedeli karşılığında izin verilebileceği belirtilmek suretiyle, söz konusu alanların bulunduğu yer dikkate alınarak doldurulması ve ağaçlandırmaya hazır hale getirilmesi konusunda büyükşehir belediyeleri ile il ve ilçe belediyeleri izinli kılınmıştır.
Ancak, dava konusu Yönetmeliğin 13. maddesinin 10. fıkrasında yer alan, toprak dolgu kesin izin sahibi büyükşehir belediyelerinin kendi sorumluluğu devam etmek şartıyla toprak dolgu alanını ilçe belediyesine veya 10/7/2004 tarihli ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 26 ncı maddesi uyarınca büyükşehir belediyesi veya bağlı kuruluşlarının % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere işlettirebileceği yolundaki hüküm ile, söz konusu alanların doldurulması ve ağaçlandırmaya hazır hale getirilmesi için 6831 sayılı Kanunun Büyükşehir belediyelerine verilen iznin Yönetmelikle, belediyeler dışındaki şahıslara devredilmesine olanak tanınmıştır.
Bu durumda, Kanunun kapsamını genişleten Yönetmelik düzenlemesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Her ne kadar, davalı idarece büyükşehir belediyesince toprak dolgu kesin izninin ancak ilçe bedeldiyelerine ve yönetmelikte yer alan şartlarda ortak olduğu şirketlere işlettirebileceği yönünde düzenleme yapıldığı iddia edilmekte ise de; Kanunda büyükşehir mücavir alanlarında büyükşehir belediyesine izin verilebileceğinin açıkça düzenlendiği, ortak olduğu şirketler yönünden ise söz konusu şirketlerin büyükşehir belediyesinden ayrı bir tüzel kişiliğe sahip olduğu göz önüne alındığında davalı idarenin bu iddiasına itibar edilmesi mümkün değildir.
Öte yandan; Yönetmeliğin değiştirilen 13. maddesinde önceki şekliyle yer alan "Ancak, kendi sorumluluğu devam etmek şartıyla izin alanını başkasına işlettirebilir" ifadesi yönünden İdari Dava Daireleri Kurulu'nun YD İtiraz No: 2015/924 sayılı kararı ile Kanunun izin yolu ile belediyelere verdiği yetkinin kişi yönünden söz konusu düzenleme ile genişletildiği ve Kanun kapsamın genişleten düzenlemede hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiş olup, yürütmenin durdurulmasına karar verilen düzenlemeye paralel bir düzenleme yapılmak suretiyle yargı kararına uyulmadığı sonucuna varılmaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Dava konusu Yönetmeliğin 13. maddesinin 10. fıkrasında yer alan "Ancak, büyükşehir belediyesi, kendisine verilen toprak dolgu alanını ilçe belediyesine veya 10/7/2004 tarihli ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 26 ncı maddesi uyarınca büyükşehir belediyesi veya bağlı kuruluşlarının % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere kendi sorumluluğu devam etmek şartıyla işlettirebilir." cümlesinin İPTALİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, müdahilin yaptığı yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere,
21/09/2021 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY :
(X)- 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 16. maddesinin 4. fıkrasında, “Madencilik faaliyetlerinin sona ermesi neticesinde idareye teslim edilen veya terk edilen doğal yapısı bozulmuş orman alanları rehabilite edilir. Rehabilite maksadı ile bu alanların orman yetiştirilmek üzere inşaat, yıkıntı ve hafriyat atıkları ile doldurularak ağaçlandırmaya hazır hale getirilmesi için büyükşehir mücavir alanlarında büyükşehir belediyelerine, diğer yerlerde ise il ve ilçe belediyelerine bedeli karşılığında izin verilebilir.“ hükmü yer almaktadır.
Orman Kanununun 16 ncı Maddesinin Uygulama Yönetmeliği’nin “Toprak Dolgu Kesin İzni“ başlıklı 13. maddesinin 9. fıkrasında, izin alanı ile ilgili her türlü sorumluluğun izin sahibine ait olduğu; dava konusu 10. fıkrasında ise; izin sahibinin kendisine verilen toprak dolgu alanını başkasına devredemeyeceği, ancak büyükşehir belediyesinin, kendisine verilen toprak dolgu alanını ilçe belediyesine veya 10/07/2004 tarihli ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 26. maddesi uyarınca büyükşehir belediyesi veya bağlı kuruluşlarının % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere kendi sorumluluğu devam etmek şartıyla işlettirebileceği belirtilmektedir.
Dava konusu Yönetmeliğin 13. maddesinde, toprak dolgu kesin izin sahibinin kendisine verilen toprak dolgu alanını başkasına devredemeyeceği, bu konudaki sorumluluğun büyükşehir belediyelerine ait olmaya devam ettiği yolundaki düzenlemeler karşısında, izin hakkının, yani 6831 sayılı Kanun'un izin yoluyla büyükşehir belediyelerine verdiği yetkinin, Yönetmelikle, belediyeler dışındaki şahıslara devredilmesinin söz konusu olmadığı açıktır.
Öte yandan, Yönetmelikte belirtilen kriterlere uygun dolgu yapılıp yapılmadığının denetiminin, hem izni alan büyükşehir belediyeleri, hem de izni veren idare tarafından yapılacağı dikkate alındığında, düzenlemede herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği görüşü ile aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılmıyorum.