Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2017/2301 E. , 2021/4688 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2017/2301
Karar No : 2021/4688
Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) : …
Vekili : Av. …
Karşı Taraf (Davalı) : … Üniversitesi Rektörlüğü / …
Vekili : Av. …
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının hukuka aykırı olduğu öne sürülerek, 2577 sayılı Kanunun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince işin gereği görüşüldü:
Dava, … Üniversitesi Tıp Fakültesi İç Hastalıkları Anabilim Dalı'nda … olarak görev yapan davacı tarafından, 2015 yılı Ocak ayından itibaren tarafına üniversite ödeneği ve döner sermaye ek ödemesi yapılmamasına ilişkin işlemin iptali ile ödenmeyen ödeneklerin yasal faiziyle birlikte tarafına iadesine ve 2547 sayılı Kanun'a eklenen geçici 70. maddenin Anayasa'ya aykırı olduğundan bahisle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesince; mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, yükseköğretim kurumlarında görev yapan öğretim üyesi ve öğretim görevlilerine belli kıstaslar ve oranlar dahilinde döner sermaye gelirlerinden ve üniversite ödeneğinden ek ödeme yapılacağı, ancak tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim üyelerinden, 2547 sayılı Yasa'nın Geçici 70. maddesinin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunanlara veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara bu faaliyetlerini sona erdirinceye kadar üniversite ödeneği ve ek ödeme ödenmeyeceği, … Üniversitesi Tıp Fakültesi'nde öğretim üyesi olarak görev yapan ve mesai saatleri dışında kendisine ait muayenehanede hekimlik faaliyetini yürütmekte olan davacının, 31/12/2014 tarihine kadar serbest meslek faaliyetini sona erdirme yönündeki iradesini görevli olduğu kurum yönetimine bildirmediği gibi mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetine devam ettiği görüldüğünden, davacıya üniversite ödeneği ve döner sermaye ek ödemesi ödenmemesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı; öte yandan, tesis edilen dava konusu işlemin hukuka uygun olması sebebiyle davacının anılan işleme bağlı olarak ödeme dönemlerinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte talep ettiği üniversite ödeneği ve döner sermaye ek ödemesine ilişkin parasal hak isteminin de yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Anayasa'nın 153. maddesinde; Anayasa Mahkemesince verilen Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümlerine, yönelik iptal kararların Resmî Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkacağı, iptal kararlarının geriye yürümeyeceği düzenlenmiştir.
2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu'nun 12. maddesinde, "Üniversite Ödeneği" düzenleme altına alınmış, her kadro için ödeneğin oranı belirtilerek ilgili kadroda bulunanlara her ay üniversite ödeneğinin ödeneceği, bu ödeneğin damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulamayacağı ve kısmi statüde görev yapanlara ödenemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
2547 sayılı Kanun'un "Döner Sermaye" başlıklı 58. maddesinde; yükseköğretim kurumlarında üniversite yönetim kurulunun önerisi ve Yükseköğretim Kurulunun onayı ile döner sermaye işletmesi kurulabileceği, döner sermaye işletmesi faaliyetlerinden elde edilen gelirlerin, birimler itibarıyla ayrı hesaplarda izleneceği, tıp ve diş hekimliği fakülteleri ile sağlık uygulama ve araştırma merkezlerinin hesabında toplanan döner sermaye gelirleri bakiyesinden, bu yerlerde; gelir getiren görevlerde çalışan öğretim üyesi ve öğretim görevlilerine aylık (ek gösterge dahil), yan ödeme, ödenek (geliştirme ödeneği hariç) ve her türlü tazminat (28/3/1983 tarihli ve 2809 sayılı Kanunun Geçici 3. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca ödenen tazminat dahil, makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamından oluşan ek ödeme matrahının yüzde 800'ünü, araştırma görevlilerine ise yüzde 500'ünü; bu yerlerde görevli olmakla birlikte gelire katkısı olmayan öğretim üyesi ve öğretim görevlilerine yüzde 600'ünü, araştırma görevlilerine ise yüzde 300'ünü, diğer öğretim elemanlarına ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi personel (döner sermaye işletme müdürlüğü ve döner sermaye saymanlık personeli dahil) ile aynı Kanunun 4. maddesinin (B) bendine göre sözleşmeli olarak çalışan personele ek ödeme matrahının; hastaneler başmüdürü ve eczacılar için yüzde 250'sini, başhemşireler için yüzde 200'ünü, diğer öğretim elemanları ile diğer personel için yüzde 150'sini, işin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 200'ünü geçmeyecek şekilde aylık ek ödeme yapılacağı, hüküm altına alınmıştır.
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 58. maddesinde, öğretim elemanlarının özlük haklarından sayılabilecek döner sermaye ek ödemelerinin dağıtılmasındaki usul ve esaslar ana hatları ile belirlenmiş, ödemelerin temel koşulları ile oranı açıkça ortaya konulmuştur.
30.06.1989 tarih ve mükerrer 20211 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin ek 9. maddesinde "ek ödeme" düzenlenmiş, "Aylıklarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununa göre almakta olan personele, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (II) sayılı cetvele dahil pozisyonlarda istihdam edilen sözleşmeli personele, subay, sözleşmeli subay, astsubay, sözleşmeli astsubay, sözleşmeli subay ve astsubay adayları ile uzman jandarma ve uzman erbaşlara, mali haklar kapsamında yapılan her türlü ödemeler dahil almakta oldukları toplam ödeme tutarı dikkate alınmak suretiyle aynı veya benzer kadro ve görevlerde bulunan personel arasındaki ücret dengesini sağlamak amacıyla, en yüksek Devlet memuru aylığına (ek gösterge dahil), ekli (I) sayılı Cetvelde yer alan kadro ve görev unvanlarına karşılık gelen oranların uygulanması suretiyle hesaplanan tutarda ek ödeme yapılacağı, aylıklarını 2914 sayılı Kanun çerçevesinde alan akademik personellerden, kendisine 2547 sayılı Kanun'un 58. maddesi'nin (c) ve (f) fıkraları kapsamında döner sermaye ödemesi yapılanlara ek ödeme yapılmayacağı" düzenleme altına alınmıştır.
2547 sayılı Yasa'nın Geçici 70. maddesinde; 'Tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim üyelerinden, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara, bu faaliyetlerini sona erdirinceye kadar üniversite ödeneği ve ek ödeme ödenmez. Bunlardan belirtilen faaliyetlerini sona erdirmek isteyenler, 31/12/2014 tarihine kadar bu konudaki iradelerini görevli oldukları kurum yönetimlerine bildirirler ve bunların en geç 31/5/2015 tarihine kadar bu faaliyetleri sona ermiş sayılır ve çalışma uygunluk belgesi veya izni iptal edilir. Bu süre içinde mali hakları ve ek ödemeleri tam olarak ödenmeye devam olunur. Bu madde kapsamında bulunan öğretim üyelerinden belirtilen faaliyetlerinden dolayı görevi kötüye kullandıkları yargı kararı ile tespit edilenlerin, genel hükümlere göre sorumlulukları saklı kalmak kaydıyla, serbest meslek veya özel sağlık kuruluşlarında çalışma uygunluk belgesi veya izni iptal edilir. Bu madde hükmü Gülhane Askeri Tıp Akademisi öğretim üyeleri hakkında da uygulanır. Ancak bu öğretim üyelerine üniversite ödeneği ile sağlık hizmetleri tazminatı ödenmez.' hükmüne yer verilmiş iken; Anayasa Mahkemesi'nin 21/09/2016 tarih ve 29834 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 22/06/2016 tarih ve E:2016/13, K:2016/127 sayılı kararı ile ilgili maddenin birinci cümlesi iptal edilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, davacının … Üniversitesi Tıp Fakültesi İç Hastalıkları Anabilim Dalı'nda profesör olarak görev yaptığı ve mesai saatleri dışında da mesleğini serbest olarak icra ettiği, 2547 sayılı Yasa'nın geçici 70. maddesi uyarınca 2015 yılının Ocak ayından itibaren üniversite ödeneği ve ek ödemesinin kesildiği, bunun üzerine de iş bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Mahkeme kararının 01/01/2015 ile 21/09/2016 tarihleri arası dönem yönünden incelenmesi;
Döner sermaye açısından;
2547 sayılı Kanun'a 6569 sayılı Kanun ile eklenen Geçici 70. maddenin 1. fıkrasının birinci cümlesinde; tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim üyelerinden, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara, bu faaliyetlerini sona erdirinceye kadar üniversite ödeneği ve ek ödeme ödenmeyeceği hükmüne yer verilmiş ve bu cümleyi iptal eden Anayasa Mahkemesinin anılan kararında ise; mesai saatleri dışında çalışan öğretim üyelerine ödenmeyen “üniversite ödeneği” ve “ek ödeme” ödemelerinin, mahiyetleri itibarıyla fazla mesai ya da performans karşılığı verilmediği, anılan ödemelere hak kazanılması için “öğretim üyesi” sıfatına sahip olmanın yeterli bulunduğu; bir başka ifadeyle öğretim üyesi sıfatını haiz bütün akademik personelin, kanunda öngörülen diğer şartları taşımak kaydıyla, söz konusu ödemelere, aylıklarını oluşturan diğer unsurlarla birlikte hak kazanacağı değerlendirilmiştir.
Anayasa Mahkemesi'nin gerekçesine bakıldığında; 2547 sayılı Kanun'un Geçici 70. maddesi ile engellenen ödemelerin, fazla mesai ya da performans karşılığı verilmeyen ve ödemeye hak kazanılması için “öğretim üyesi” sıfatına sahip olmanın yeterli bulunduğu 2914 sayılı Kanun'da yer alan 'üniversite ödeneği' ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'de yer alan 'ek ödeme'nin olduğu ve kararın kapsamını da bu ödemelerin oluşturduğu görülmektedir.
2547 sayılı Kanun'un 58. maddesinin (c) bendinde düzenlenen döner sermaye ek ödemesi, Geçici 70. madde kapsamına dahil edilmediğinden, söz konusu döner sermaye ödemelerinin, Geçici 70. madde ve dolayısıyla Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı ile irtibatlandırılamayacağı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, 2547 sayılı Kanun'a 6569 sayılı Kanun ile eklenen Geçici 70. maddesinde düzenlenen ödemelerin döner sermaye ek ödemesini kapsamadığı anlaşıldığından, belirtilen döneme ilişkin döner sermaye ödemesinin davacının fiili katkısı oranında ödenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Üniversite ödeneği açısından;
Yukarıda belirtilen Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının geriye yürümeyeceği hükme bağlanmıştır.
İdare hukukunda genel kural olarak, bir idari işlemin yargı yerince iptal edilmesi halinde, bu iptal kararının o işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla hüküm ve sonuç doğuracağı, diğer bir deyişle, iptal kararının geriye yürüyerek hukuk aleminde etki yaratacağı kabul edilmesine rağmen, Anayasa koyucu tarafından, yukarıda aktarılan açık hüküm ile Anayasa Mahkemesinin iptal kararları için böyle bir sonuç öngörülmediği, aksine herhangi bir istisnaya yer verilmeksizin, uygulamada karışıklıkların önlenmesi, kazanılmış hakların korunması, hukuki güvenlik ve istikrar ilkeleri gözetilerek, bu kararların geriye yürümeyeceğinin kurala bağlandığı görülmektedir.
Anayasa'nın açık düzenlemeleri karşısında, Resmi Gazete'de yayım ile yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararının, kapsamındaki herkes için bu tarih itibarıyla hüküm ve sonuç doğuracağı, iptal edilen hukuki düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar geriye yürüyerek hak kazandırmayacağı, iptal edilen düzenleme nedeniyle menfaatinin ihlal edildiğini veya hakkının muhtel olduğunu ileri süren kişilerin, ancak iptal kararının yürürlüğe girdiği tarihten itibaren ilgili idarelerden talepte bulunabileceği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusu olaya bakıldığında; … Üniversitesi Tıp Fakültesi İç Hastalıkları Anabilim Dalı'nda … olarak görev yapan davacıya 2914 sayılı Kanun kapsamında üniversite ödeneği ödenmekte iken, 26/11/2014 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanan 6569 sayılı Kanun ile 2547 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 70. madde ile, mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunanlara veya özel sağlık kuruluşlarında çalışanlara bu faaliyetlerini sona erdirinceye kadar üniversite ödeneği ve ek ödeme yapılamayacağı düzenlenmiş, bu düzenleme üzerine 2015/Ocak ayından itibaren davacıya üniversite ödeneği ödenmemiştir.
Bunun üzerine davacı tarafından, 2015 yılının Ocak ayından itibaren ödenmeyen üniversite ödeneğinin ödenmesi istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.
Yukarıda aktarılan açıklamalar doğrultusunda, Geçici 70. madde uyarınca üniversite ödeneği alması engellenen, mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olan öğretim üyelerinin, Anayasa Mahkemesi'nin Geçici 70. madde hakkındaki iptal kararının yürürlüğe girdiği 21/09/2016 tarihinden itibaren ilgili idarelere başvurarak kendilerine ödeme yapılması isteminde bulunabilecekleri, bu kararın geriye yürütülerek maddenin yürürlüğe girdiği 26/11/2014 tarihi itibarıyla ödeme yapılmasının, Anayasa'nın 153. maddesinin 5. fıkrasının açık hükmü karşısında mümkün olmadığı ve aksi kabulün, Anayasa'nın üstünlüğü ilkesine aykırılık teşkil edeceği sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, 2547 sayılı Kanun'un Geçici 70. maddesinin yürürlüğe girdiği 26/11/2014 tarihi ile Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararının yürürlüğe girdiği 21/09/2016 tarihleri arasında üniversite ödeneği ödenmemesine ilişkin dava konusu işlemde bu nedenle hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Nitekim, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 24/02/2020 tarih ve E:2020/19, K:2020/44 sayılı kararı da bu yöndedir.
Mahkeme kararının 21/09/2016 tarihinden sonrası yönünden incelenmesi;
2914 sayılı Kanun kapsamında üniversite ödeneği ödenmekte iken, 26/11/2014 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanan 6569 sayılı Kanun ile 2547 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 70. madde, Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasa'nın 2. maddesine aykırı bulunarak iptal edilmiş ve bu karar 21/09/2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanmıştır.
Bu durumda, 21/09/2016 tarihinden itibaren davacıya üniversite ödeneğinin ödenmesi gerektiği, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin ek 9. maddesindeki "... aylıklarını 2914 sayılı Kanun çerçevesinde alan akademik personellerden, kendisine 2547 sayılı Kanun'un 58. maddesi'nin (c) ve (f) fıkraları kapsamında döner sermaye ödemesi yapılanlara ek ödeme yapılmayacağı" yönündeki düzenleme uyarınca davacının fiili katkısı oranında döner sermaye veya ek ödemeden birinin ödenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; … İdare Mahkemesinin temyize konu kararının bozulmasına, dosyanın yeniden bir karar verilmek üzere anılan Mahkemeye gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 20/10/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.