Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2017/2315 E. , 2021/7890 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2017/2315
Karar No : 2021/7890
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...Petrol Ürünleri Medikal Nakliye İnşaat Gıda Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ...Vergi Dairesi Başkanlığı
(...Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ...Bölge İdare Mahkemesi .... Vergi Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, şirket kasa hesabının 05/01/2010-28/02/2010 tarihleri arasında alacak kalanı verdiği ve 25/02/2010 tarihinde oluşan 1.176.071,92 TL negatif yönlü farkın aslında davacının elde ettiği kayıt dışı hasılatı olduğundan bahisle takdir komisyonu kararları uyarınca bir kat vergi ziyaı cezalı olarak re’sen tarh edilen 2010 yılı kurumlar vergisi ile 2010/1-3,4-6,7-9,10-12 dönemleri geçici vergilerin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...Vergi Mahkemesince verilen ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararda; uyuşmazlıkta re'sen takdire sevk sebebi somut olarak ortaya konulmadan zamanaşımını durdurmak amacıyla yapılan takdire sevk işleminin zamanaşımını durdurmayacağı ve 11/05/2016 tarihinde tebliğ edilmesi nedeniyle zamanaşımına uğrayan cezalı tarhiyatlarda hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; davacı şirket yetkilisi nezdinde düzenlenen 03/03/2015 tarihli tutanakla, kasa hesabının 05/01/2010-28/02/2010 tarihlerinde "alacak kalanı" verdiği, defter ve beyanların gerçek durumu yansıtmadığı tespit edildiğinden, tarh dosyasının takdire sevkinin yerinde olduğu ve cezalı tarhiyatların zamanaşımına uğramadığının anlaşıldığı, uyuşmazlığın esası incelendiğinde, davacı şirket hakkında düzenlenen 03/03/2015 tarihli tutanakta ve ...tarih ve ...sayılı Vergi Tekniği Raporu'nda, kasa hesabının 05/01/2010-28/02/2010 tarihleri arasında alacak kalanı verdiği tespit edilerek, 25/02/2010 tarihinde 1.176.071,92 TL negatif yönlü farkın, davacı şirketin toplam kayıt dışı hasılatı olduğu kabul edildiği, bu tespite ilişkin olarak gerek inceleme sırasında ifadesine başvurulan şirket yetkilisi, gerekse dava aşamasında davacı şirket tarafından yeterli açıklamada bulunulmadığı, ayrıca davacı şirket hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda, davacı şirketin kendisiyle aynı sektörde faaliyet gösteren işletmelere nazaran maliyetlerinin yüksek olduğu da saptandığı ve bilanço esasına göre defter tutan davacı şirket tarafından uyulması zorunlu bulunan 1 Seri No’lu Muhasebe Uygulamaları Genel Tebliği’nde getirilen düzenlemeye aykırı olarak kasa hesabının alacak kalanı verdiğinin tespiti bir arada değerlendirildiğinde, bir kısım hasılatın kayıtlara intikal ettirilmediği anlaşıldığından davacı şirket adına yapılan vergi ziyaı cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle istinaf başvurusunun kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Uyuşmazlıkta zamanaşımının dolduğu ve ilk derece mahkemesi kararı yönünde yeniden karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü, kısmen reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
Temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler, kararın 2010 yılına ilişkin vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile 2010/1-3,4-6,7-9,10-12 dönemleri geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarına ilişkin kısmının bozulmasını sağlayacak nitelikte görülmemiştir.
Kararın, 2010/1-3,4-6,7-9,10-12 dönemleri geçici vergi asıllarına ilişkin kısmına yönelik temyiz istemine gelince;
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesinde, ticari kazanç sahipleri ile serbest meslek erbabının cari vergilendirme döneminin gelir vergisine mahsup edilmek üzere geçici vergi ödeyeceği, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş dönemlere ait geçici verginin % 10 unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re’sen veya ikmalen geçici vergi tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve cezanın tahsil edileceği hükümlerine yer verilmiştir.
Madde hükümlerinden, mahsup süresi geçtikten sonra kesinleşen ve mahsup imkanı ortadan kalkan geçici vergi aslının aranmayacağı, geçici vergi aslı üzerinden hesaplanan faizin ve cezanın aranılacağı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusu olayda ise, mahsup dönemi geçmiş olmasına rağmen davacı adına düzenlenen 2010/1-3,4-6,7-9,10-12 dönemleri geçici vergilere ilişkin ihbarnamelerde geçici vergi asıllarının da bulunduğu anlaşıldığından davacı adına tarh edilen 2010/1-3,4-6,7-9,10-12 dönemleri geçici vergi asıllarında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine,
2. ...Bölge İdare Mahkemesi .... Vergi Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının, 2010 yılına ilişkin vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile 2010/1-3,4-6,7-9,10-12 dönemleri geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarına ilişkin kısmının oybirliğiyle ONANMASINA,
3. Anılan Vergi Dava Dairesi kararının 2010/1-3,4-6,7-9,10-12 dönemleri geçici vergi asıllarına ilişkin kısmının ...'in gerekçe yönünden karşı oyu ve oyçokluğuyla BOZULMASINA,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve ...TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
5. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 06/12/2021 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10'unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamelerde geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslının aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici vergilere ilişkin hüküm fıkrasının hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi asıllarına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken, davanın reddi yönündeki hüküm fıkrasının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararının buna ilişkin kısmına gerekçe yönünden katılmıyorum.