Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2017/2439 E. , 2020/3851 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2017/2439
Karar No : 2020/3851
DAVACI : … Üreticileri ve İthalatçıları Derneği
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Bakanlığı
(… Düzenleme Kurumu)
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU :
04/08/2017 tarih ve 30144 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkilerin Satışına ve Sunumuna İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 2. maddesiyle Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkilerin Satışına ve Sunumuna İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in 20. maddesine eklenen 12. fıkranın, 3. maddesiyle anılan Yönetmeliğin 22. maddesinin birinci fıkrası ile beşinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yapılan değişikliklerin, 4. maddesi ile eklenen Geçici 10. maddesinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Dava konusu Yönetmelik değişikliklerinin 4250 sayılı Kanun’un lafzına ve ruhuna aykırı olduğu, 4250 sayılı Kanun’un 6. maddesinin 1. fıkrasıyla, alkollü içki markalarının reklamı ve tüketiciye yönelik tanıtımının yasaklandığı, ancak açık alkollü içki satışı yapmaya yetkili iş yerlerinde markanın tümüyle yasaklanmadığı, servis amaçlı materyallerde marka ve logo kullanımının serbest bırakıldığı, aynı şekilde Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkilerin Satışına ve Sunumuna İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’te de açık alkollü içki satış belgesini haiz iş yerlerinde servis amaçlı materyallerde marka, amblem ve logo kullanılabileceği kuralına yer verildiği, ancak dava konusu Yönetmelik değişikliği ile servis materyali olan menülerin servis materyali olmaktan çıkarıldığı, işletmede satılan tüm alkollü içkilere menülerde yer verilmesi şartının getirildiği, böylece fiilen uygulanması mümkün olmayan bir düzenlemeye gidildiği, açık alkollü içki satışı yapılan iş yerlerinde menüler hazırlanmak suretiyle iş yerinde satılan alkollü içkilerin tüketiciler tarafından bilinmesi ve tanınarak bilinçli bir şekilde satın alınmasının amaçlandığı, ancak Yönetmelik değişikliği ile menülerde şişe görseli ve logo kullanımının yasaklanarak ürünlerin tanınması ve bilinçli satın alma koşulları ortadan kaldırıldığı gibi iş yerinde satılmaya başlanan her ürünün menüye eklenmesi şartının getirilmesi ile iş yerlerinin büyük maddi külfet altına sokulduğu, böylece işletmede satılmaya başlanan veya artık satılmayan her yeni ürün nedeniyle işletmecilerin yeni bir menü bastırılmak zorunda bırakılması suretiyle maddi yük altına sokulduğu, yapılan değişikliğin davalı idarece hangi hukukî gerekçe ve hangi kamu yararı ile tesis edildiğinin anlaşılamadığı, kaldı ki menülerde marka, logo ve şişe görseli kullanımının işletmede satılan içkilerin tüketici tarafından tanınmasını ve masaya geldiğinde menüdeki görsel ile karşılaştırma imkânı sağladığı, böylece sahteciliğin önüne geçildiği, oysa dava konusu değişiklikle şişe görseli yasaklanarak tüketiciyi görmeden, bilmeden ve güvenilirliğini teyit etmeden ürün satın almaya yönelttiği; dava konusu değişikliklerle bira sektörünün korunduğu, bira hariç alkollü içkilerin tamamının satışına kısıtlama getirilmesinin eşitliğe aykırı olduğu ve haksız rekabete yol açtığı; 4250 sayılı Kanun’un 9. maddesinde, turizm belgeli işletmelerde örgün eğitim kurumları, dershaneler, öğrenci yurtları ve ibadethanelere yüz metre mesafe şartı aranmaz iken Yönetmelik değişikliği ile turizm belgeli işletmeler içinde yüz metre mesafe şartının arandığı, ayrıca getirilen düzenlemede hâli hazırda turizm belgeli işletmelerin durumunun ne olacağı, kazanılmış haklarının korunup korunmayacağının belirtilmediği, dava konusu Yönetmeliğin Geçici 10. maddesinin yazılışına bakıldığında 2019 yılı süre uzatım işlemleri yapılırken turizm belgeli tüm işletmelere mesafe şartının uygulanacağı sonucuna varıldığı, bu durumun turizm belgeli işletmelerde mesafe şartının aranmayacağına dair Kanun hükmüne açıkça aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI :
Menülere ilişkin düzenlemenin, 4250 sayılı Kanun’un 6. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “Alkollü içkilerin her ne surette olursa olsun reklamı ve tüketicilere yönelik tanıtımı yapılamaz. Bu ürünlerin kullanılmasını ve satışını özendiren veya teşvik eden kampanya, promosyon ve etkinlik yapılamaz” yönündeki kurala istinaden yapıldığı, alkollü içki reklamları mutlak olarak yasaklanmış olmasına rağmen Kurum tarafından yapılan denetimlerde menülerin servis amaçlı kullanıldığının tespit edildiği, açık alkollü içki satışı yapılan yerlerde servis amaçlı materyallerde marka, amblem ve logo kullanılabileceği, ancak servis amaçlı materyallerin alkollü içki servisinde kullanılan materyaller olarak yorumlanması gerektiği, aksi takdirde açık alkollü içki satış yerlerinde kullanılan masa, sandalye, peçetelik, tabak, tuzluk gibi materyaller de dâhil olmak üzere bütün materyallerin firmalar tarafından reklam amaçlı kullanılmaya çalışılacağı, ayrıca açık alkollü içki satışı yapılan işletmelerde, menülerde, görsellerin kullanılarak ya da tek bir firmanın ürünleri ön plana çıkartılarak, hatta teşvik edici ve özendirici ifadelere yer verilerek alkollü içkilerin reklamının yapıldığı, dava konusu düzenlemelerle, açık alkollü içki satışı yapılan yerlerin, alkollü içkinin reklamına ve tanıtımına yol açacak herhangi bir uygulama yapmadan, satışa sundukları ürünlerin marka ismi, servis veya ambalaj hacmi ve fiyat bilgisine menülerinde yer vererek tüketicileri ürünle ilgili bilgilendirmiş ve tüketicilerin de bilgilenme hakkının korunmuş olacağı, böylece alkollü içkilerin reklamına imkân vermeden, tüketicilere yönelik tanıtımından da yoksun bırakmadan menülerin düzenlemesinin sağlandığı; Kurum tarafından yapılan denetimlerde, piyasaya hakim durumda olan firmalar tarafından fiilen münhasırlık anlaşmaları yapılarak küçük ölçekli firmaların açık alkollü içki noktalarına ürün vermelerinin önüne geçildiği, bazı satış noktalarında sadece tek firmaya ait ürünlerin satışa sunulduğunun tespit edildiği, bu nedenle Yönetmeliğin 22. maddesinin birinci fıkrasında yapılan değişiklikle, hem perakende hem de açık alkollü içki satışı yapılan noktalarda herhangi bir alkollü içki kategorisinde tek marka ürün bulundurulmasının önüne geçilmek istendiği, böylece küçük işletmelerin pazar paylarının artırılmasının sağlandığı, nitekim bu hususta Rekabet Kurumu’ndan da görüş alındığı, anılan Kurum tarafından, pazarın mevcut koşulları çerçevesinde açık alkollü içki satıcılarına, fermente alkollü içkiler haricinde getirilen münhasırlık yasağının alkollü içkiler piyasası üzerinde olumlu etkilerinin olabileceği yönünde görüş verildiği; Kurum tarafından yapılan tespitlerde, iş yeri ilgili mevzuatta aranan şartları taşımadığı için iş yeri açma ve çalışma ruhsatı alamayan ya da iş yeri açma ve çalışma ruhsatı olup ruhsat faaliyet konusu tütün mamulü veya alkollü içki satışına izin vermeyen, açık alkollü içki satışına izin veren iş yeri açma ve çalışma ruhsatı olmakla beraber iş yeri 4250 sayılı Kanun’un 9. maddesinde belirtilen mesafe şartını taşımayan kişilerin Turizm Yatırım Belgesi başvurusunda bulundukları ve ilgili mevzuatı gereği söz konusu belgeye kolay bir prosedürle sahip oldukları, ardından bu belgeyi ön izin belgesi olarak Kurum’a ibraz etmek suretiyle açık alkollü içki satış veya perakende satış belgesi aldıklarının anlaşıldığı, bunun üzerine Kültür ve Turizm Bakanlığı ile de görüşülerek satış belgesi başvurularının değerlendirilmesinde ülke genelinde uygulama birliğinin sağlanması, 4250 sayılı Kanun’la getirilen mesafe şartı ihlâlinin önlenmesi ve işletmeler arasındaki haksız rekabetin ortadan kaldırılması amacıyla dava konusu Yönetmeliğin 1. maddesiyle “Turizm Belgesi” tanımının yapıldığı ve Turizm Yatırım Belgesinin Kurum’un istediği ön izin belgeleri arasından çıkartıldığı, Turizm Yatırım Belgesi ile Turizm veya Kısmî Turizm İşletme Belgesinin farklı olduğu, Turizm veya Kısmî Turizm İşletme Belgesi ibraz eden kişilerden mesafe uygunluk yazısı istenmeyeceği, mesafe uygunluk yazısının sadece iş yeri açma ve çalışma ruhsatı ibraz edenlerden isteneceği, Turizm Belgesi sahibi kişilerin herhangi bir mesafe şartına tabi olmaksızın ilgili mevzuat hükümleri kapsamında gerekli şartları taşımaları koşuluyla satış belgesi işlemlerini gerçekleştirebilecekleri, bu nedenle, davacının, düzenlemenin 4250 sayılı Kanun’a aykırı olduğu yönündeki iddialarının hukukî mesnetten yoksun olduğu, Yönetmelik kurallarının Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelere, AB düzenlemelerine, Anayasaya, 4733 sayılı Kanun ile 4250 sayılı Kanun’a uygun olduğu belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'NIN DÜŞÜNCESİ : 04/08/2017 günlü ve 30144 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkilerin Satışına ve Sunumuna İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 2 ve 3. maddesi ile 4. maddesi ile eklenen Geçici 10. maddesinin iptali istenilmektedir.
6487 sayılı Kanun ile değişik 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanunu’nun 6'ncı maddesinin birinci fıkrasında, açık alkollü içki satışı yapmaya ilişkin izin belgesi olan işletmelerde servis amaçlı materyallerde marka, amblem ve logo kullanılabileceği hükmüne yer verilmiştir.
07/01/2011 tarih ve 27808 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkilerin Satışına ve Sunumuna İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in 20'nci maddesinin sekizinci fıkrasında da, “Açık alkollü içki satış belgesini haiz işyerlerinde servis amaçlı materyallerde marka, amblem ve logo kullanılabilir.” kuralı yer almıştır.
Dava konusu Yönetmelik değişikliğinin 2. maddesi ile 20. maddeye eklenen 12. fıkrasında, açık alkollü içki satıcılarının marka ismi, servis veya ambalaj hacmi ve fiyat bilgisi ile sınırlı kalmak koşuluyla satışa sundukları tüm ürünlere liste halinde menülerinde yer vereceği kuralı getirilmiştir.
4250 sayılı Yasanın 6. maddesinin birinci fıkrası ile Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkilerin Satışına ve Sunumuna İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in 20'nci maddesinin sekizinci fıkrasında görüleceği üzere, açık alkollü içki satış belgesini haiz işyerlerindeki servis amaçlı materyallerde markanın yanı sıra amblem ve logo'nun kullanılabileceği açıkça kurala bağlanmıştır.
Yönetmeliğin 2. maddesi ile 20. maddesine eklenen 12. fıkrasında ise, açık alkollü içki satıcılarının satışa sundukları tüm ürünleri liste halinde menülerinde yer verileceği belirtikten sonra bu bilginin yalnızca marka ismi, servis veya ambalaj hacmi ve fiyat bilgisi ile sınırlı tutulduğu, dolayısıyla "servis amaçlı materyal" kavramı sınırlandırıldığı gibi servis amaçlı materyaller arasında olan menü'de de amblem ve logo kullanımının kaldırıldığı, böylece Yasada yer almayan kısıtlamanın Yönetmelik hükmü ile getirildiği anlaşılmıştır. Bu itibarla, Yönetmeliğin 20. maddesine eklenen 12. fıkrasındaki düzenlemenin, dayanağı yasa hükmüne aykırılık oluşturduğu, üst hukuk normlarındaki düzenleme ile bütün servis amaçlı materyaller için getirilmiş marka, amblem ve logo kullanılabilmesine yönelik hakları sınırlandırdığı görülmekte olup, piyasa faaliyetini zorlaştırıcı etki yaratacak ve 6502 sayılı Kanun uyarınca tüketicilerin de doğru şekilde bilgilendirilmesi hakkını engelleyecek niteliktedir.
Yönetmeliğin 3. maddesi ile 22. maddesinin birinci fıkrası, "Alkollü içki satıcıları tüketici talebine konu alkollü içkileri, piyasa koşullarını ve tüketici taleplerini de dikkate alarak ve tüketicilerin seçeneklerini azaltmayacak şekilde; parekende satış yerlerinde aynı kategorideki bir fazla firmanın ürünleri, açık alkollü içki satış yerlerinde ise bira hariç aynı kategorideki birden fazla firmanın ürünleri arasından tercih imkanı sunabileceği çeşitlilikte işyerlerinde bulundurur. Alkollü içki kategorilerinin tamamının işyerinde bulundurulması zorunlu değildir." şeklinde değiştirilmiştir. Aynı maddenin 5. fıkrasının (a) bendinde yer alan satıcının ibaresi "ve açık alkollü içki satıcılarının " olarak değiştirilmiş, aynı fıkranın (b) bendinde yer alan "ürünleri" ibaresinden sonra gelmek üzere "açık alkollü içki satıcılarıyla yapılacak anlaşmalarda ise, "bira hariç herhangi bir firmanın ürünleri ibaresi" eklenmiş, aynı fıkranın (c) bendinde yer alan "satıcılara" ibaresi, "ve açık alkollü içki satıcılarına" olarak değiştirilmiştir.
Yönetmeliğin 22. maddesinin birinci fıkrasında ve 5. fıkrasının (b) bendinde, üretici, ithalatçı ve toptan satıcılar tarafından, açık alkollü içki satıcılarıyla yapılacak anlaşmalarda, herhangi bir firmanın ürünleri lehine münhasır uygulama getiren veya üstünlük sağlayan ya da rekabeti diğer firmalar aleyhine kısıtlayıcı veya zorlaştırıcı koşulların yer alamayacağı kuralına yer verilmiş ve yalnızca bira sektöründe faaliyet gösteren üretici, ithalatçı ve toptan satıcılara, herhangi bir firmanın ürünleri lehine getirilecek münhasır uygulama, üstünlük ve rekabeti kısıtlama konusunda istisna getirilmiştir. Bu itibarla sözkonusu düzenleme aynı sektörde satışa sunulan bira dışındaki diğer alkollü içki kategorilerinin yanı sıra küçük işletmelerin de piyasaya girişini daraltacak ve aynı piyasada faaliyet gösterenler arasındaki eşitliğe ve rekabete aykırı uygulamalara yol açacak nitelikte olduğu gibi belli bir alkollü içki lehine getirilen istisna, hukuken geçerli bir nedene de dayanmamaktadır.
Yönetmeliğin 4. maddesiyle eklenen Geçici 10. maddesine gelince;
4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanununun 9. maddesinin 2. fıkrasında, "Bu Kanun kapsamına giren ürünlerin perakende veya açık olarak satışının yapıldığı yerler ile örgün eğitim kurumları ve dershaneler, öğrenci yurtları ve ibadethaneler arasında kapıdan kapıya en az yüz metre mesafenin bulunması zorunludur. Bu fıkradaki mesafe şartı turizm belgeli işletmeler için uygulanmaz." hükmü ile aynı maddenin 3. fıkrasında, "Mesafe şartı, satış belgesinin verildiği tarih itibarıyla aranır." hükmü bulunmaktadır.
2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanununun "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde "Turizm Yatırım Belgesi, turizm sektöründe yatırım yatırım yapana tespit edilen yatırım dönemi için Bakanlıkça verilen belge, (g) bendinde ise, Turizm İşletmesi Belgesi turizm sektöründe faaliyet gösteren turizm işletmelerine Bakanlıkça verilen belge olarak tanımlanmış, bu Kanuna dayanılarak Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Turizm Tesislerinin Belgelendirilmesine ve Niteliklerine İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesinde de, "Turizm Belgesi"nin, turizm yatırımı belgesi, ana turizm yatırımı belgesi, turizm işletmesi belgesi veya kısmi turizm işletmesi belgesini ifade edeceği belirtilmiştir.
Dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesiyle Yönetmeliğe eklenen Geçici 10. maddede ise, "Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından düzenlenmiş turizm yatırım belgesi ibraz edilerek Kurumdan alınmış satış belgeleri için 2019 yılı süre uzatım işlemleri esnasında turizm belgesi veya işyeri açma ve çalışma ruhsatı; alkollü içki satış belgeleri için ise, bu belgelerin yanı sıra işyerinin satış belgesinin düzenlendiği tarih itibariyle veya hali hazırda örgün eğitim kurumları ve dershaneler ile öğrenci yurtları ve ibadethanelere en az yüz metre uzaklıkta bulunduğunu gösterir belgenin ibrazı zorunludur." düzenlemesine yer verilmiştir.
Her ne kadar davalı idare tarafından Yönetmelikte turizm belgesi tanımının yapıldığı ve bu tanımlamada turizm yatırımı belgesinin yer almadığı, turizm yatırımı belgesinin ön izin belgesi olmaktan çıkarıldığı belirtilerek turizm belgesi sahibi işletmelerden, alkollü içki satış belgesi için mesafe şartının aranmayacağı belirtilmişse de, madde metnine bakıldığında, alkollü içki satış belgeleri için bu belgelerin (turizm belgesi veya işyeri açma ve çalışma ruhsatı) yanı sıra işyerinin satış belgesinin düzenlendiği tarih itibarıyla veya hali hazırda örgün eğitim kurumları ve dershaneler ile öğrenci yurtları ve ibadethanelere en az yüz metre uzaklıkta bulunduğunu gösterir belgenin zorunlu olduğu açıktır. Ayrıca bu madde hükmünün yazılış biçimi itibariyle de turizm belgeli işletmelere ilişkin olarak mesafe şartının aranmayacağı yolunda yorumlanmasına da hukuken olanak bulunmamaktadır.
Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Turizm Tesislerinin Belgelendirilmesine ve Niteliklerine İlişkin Yönetmelikteki Turizm Belgesi tanımının kapsamında yer almasına rağmen turizm yatırımı belgesinin, dava konusu Yönetmelik değişikliği ile turizm belgesi kategorisinden çıkarıldığından bahisle, Geçici 10. madde ile getirilen zorunluluk, hukuki güvenlik ilkesi ile 4250 sayılı Kanunda mesafe şartının turizm belgeli işletmeler için uygulanmayacağı yolundaki kurala aykırılık oluşturmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkilerin Satışına ve Sunumuna İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 2 ve 3. maddeleri ile 4. maddesi eklenen Geçici 10. maddesinin hukuka aykırılığı nedeniyle iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmüştür.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
24/12/2017 tarih ve 30280 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 81. maddesinde, "Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte kapatılmıştır. Kurum'un taraf olduğu davalar ve icra takiplerinde devir durumuna göre ilgili idare kendiliğinden taraf sıfatını kazanır." kuralı ile 78. maddesinde "Bu Kanun hükümleri çerçevesinde aşağıda belirtilen görevler Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı tarafından yürütülür." kuralına yer verildiğinden, kapatılan Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu'nun yerine Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı'nın davalı sıfatıyla bakılan davada taraf olduğu, ancak 10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile, Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı'nın, Tarım ve Orman Bakanlığı adı altında yeniden yapılandırıldığı anlaşıldığından, mülga Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı yerine Tarım ve Orman Bakanlığı'nın hasım mevkiinde olduğu görülerek esasın incelenmesine geçildi.
İNCELEME VE GEREKÇE:
Uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan Anayasa'nın 124. maddesinde, "Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler." kuralına yer verilmiştir.
Uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan 4733 sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 2. maddesinde, bu Kanunla ve diğer kanunlarla verilen görevleri yerine getirmek ve yetkileri kullanmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idarî ve malî özerkliğe sahip, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu'nun kurulduğu belirtilmiş; 3. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, bu Kanun gereğince Kurum tarafından yürütülecek görevler ile ilgili düzenlemeleri yapmak; (d) bendinde, 4207 sayılı Tütün Mamullerinin Zararlarının Önlenmesine Dair Kanun'da yer alan hükümler saklı kalmak kaydıyla, tütün ve alkol tüketiminden kaynaklanan kamusal, toplumsal ya da tıbbî nitelikteki her türlü zararlı etkileri önleyecek düzenlemeleri yapmak, bunlarla ilgili kararları almak; (e) bendinde, bu Kanun'un uygulanmasıyla ilgili sektörel düzenlemeleri yapmak; (k) bendinde, 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanunu ile Genel Müdürlüğe verilmiş olan görevleri yürütmek Kurul'un görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
Aynı Kanun'un 9. maddesinin (B) bendinde de tütün ve tütün mamulleri ile alkol ve alkollü içkilerin iç ve dış ticareti, sigara fabrikalarının kurulmasının izin ve şartları, üretilecek tütün mamullerinin teknik özelliklerinin belirlenmesi, üretim şartını karşılamayan firma mamullerinin fiyatlandırılması, dağıtılması, satışı ve kontrolü ile bayilikler verilmesi, üretici tütünlerinin yazılı sözleşme esası veya açık artırma yöntemi ile alınıp satılması, açık artırma başlangıç fiyatının teknik olarak saptanması, Dünya'da ve Türkiye'deki gelişmeler dikkate alınarak açık artırma başlangıç fiyatını tespitte kullanılan oranın yüzde elliye kadar artırılması ve 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanunu ile bu Kanun'un uygulanmasıyla ilgili diğer usul ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmeliklerle düzenleneceği belirtilmiştir.
Ayrıca, Kanun'un Ek 1. maddesinde, Kurum'un, bu Kanun'un uygulamasında gerekli koordinasyonun sağlanması ve yasadışı faaliyetlerin önlenmesi amacıyla, bu Kanun'un uygulamasına ilişkin denetimlerin kendi adına yapılması, yetki devri suretiyle idarî yaptırımların uygulanması ve satış belgelerinin verilmesi konularında ilgili kamu kurum ve kuruluşlarıyla, ayrıca satış belgelerinin verilmesi konusunda kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarıyla protokoller yapabileceği kuralı yer almıştır.
4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanunu'nun 6. maddesinin 1. fıkrasında, "Alkollü içkilerin her ne surette olursa olsun reklamı ve tüketicilere yönelik tanıtımı yapılamaz. Bu ürünlerin kullanılmasını ve satışını özendiren veya teşvik eden kampanya, promosyon ve etkinlik yapılamaz. Ancak, münhasıran alkollü içkilerin uluslararası düzeyde tanıtımına yönelik ihtisas fuarları ile bilimsel yayın ve faaliyetler düzenlenebilir. Alkollü içkileri üreten, ithal eden ve pazarlayanlar, her ne surette olursa olsun hiçbir etkinliğe ürünlerinin marka, amblem ya da işaretlerini kullanarak destek olamazlar. Açık alkollü içki satışı yapmaya ilişkin izin belgesi olan işletmelerde servis amaçlı materyallerde marka, amblem ve logo kullanılabilir. Televizyonlarda yayınlanan dizi, film ve müzik kliplerinde alkollü içkileri özendirici görüntülere yer verilemez."; 2. fıkrasında, "Alkollü içkileri üretenler, ithal edenler ve pazarlayanlar her ne amaçla olursa olsun, teşvik, hediye, eşantiyon, promosyon veya bedelsiz olarak alkollü içki dağıtamazlar."; 9. maddesinin 1. fıkrasında, "Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumundan satış belgesi almak isteyenlerin, öncelikle belediye veya il özel idaresinden iş yeri açma ruhsatı ya da Kültür ve Turizm Bakanlığından turizm belgesi almaları zorunludur. Tütün mamulü, etil alkol, metil alkol ve alkollü içki satmak isteyenlerin, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumundan satış belgesi almaları zorunludur. Belediye veya il özel idaresi, ruhsat vermeden önce, yetkili kolluk kuvvetinin görüşünü alır. Kolluk kuvveti görüşünü yedi gün içinde verir."; 2. fıkrasında, "Bu Kanun kapsamına giren ürünlerin perakende veya açık olarak satışının yapıldığı yerler ile örgün eğitim kurumları ve dershaneler, öğrenci yurtları ve ibadethaneler arasında kapıdan kapıya en az yüz metre mesafenin bulunması zorunludur. Bu fıkradaki mesafe şartı turizm belgeli işletmeler için uygulanmaz."; 3. fıkrasında, "Mesafe şartı, satış belgesinin verildiği tarih itibarıyla aranır." kuralına yer verilmiştir.
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlanmaktadır. Yasama organının yasama tasarrufları dışında, idare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla "genel düzenleyici işlemler"), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir. (ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, 2017, İstanbul, s.426)
Adsız düzenleyici işlemler ile kural koyma yetkisi, idarenin kural koyma yetkisinin genel nitelikte olmasından kaynaklanmaktadır ve bu nedenle idarenin sahip olduğu hukukî araçlar Anayasa'da belirtilmiş işlemlerle sınırlı değildir. Nitekim Ragıp Sarıca, Anayasa'da belirtilmiş tek düzenleyici işlemin nizamnâme olduğu 1924 Anayasası döneminde, tanzim salâhiyetini, "münhasıran icra uzvunun ve idarî makamların hukuk kaideleri vazetmek salâhiyetine tekâbül etmektedir" şeklinde tanımlamış ve idarenin düzenleme yetkisinin kaynağını yürütme fonksiyonunda görmüştür. Zira yürütme fonksiyonu, kanunları icra etme işlevi olarak, gerektiğinde boşlukları doldurma ve yeni kurallar koyma yetkilerini içinde barındırmaktadır. Bu nedenle, Sarıca'ya göre idarenin kural koyma yetkisinin kaynağı, salt yürütme organı olmasından kaynaklı olarak sahip olduğu genel düzenleme yetkisidir. Sıddık Sami Onar da, aynı sonuca yürütmenin kanunu uygulama fonksiyonu yerine icra fonksiyonu gerekçesiyle ulaşmakta; idarenin düzenleme yetkisinin, 1961 Anayasası'nın tüzük ve yönetmelik hükümlerini düzenleyen maddelerine konu edilmekle birlikte, bu maddelerde yer alan yetkiden daha geniş olduğunu, zira düzenleme yetkisinin, icra ve idare fonksiyonundan ve niteliğinden doğduğunu ifade etmektedir. Bu itibarla, icraî karar almaya yetkili tüm idarî makamların, düzenleyici işlem yapma yetkisine sahip oldukları kabul edilmelidir. (ŞANLI ATAY Yeliz, Türk İdare Hukukunda Adsız Düzenleyici İşlemler, 2011, Ankara, s.73-74)
Tütün, tütün mamulleri ve alkollü içkiler piyasası ile ilgili olarak kanuna aykırı olmayan düzenlemeler yapma yetkisine sahip olan davalı Kurum'un, ilgili bulunduğu sektörde, 4733 sayılı Kanun'la kendisine tanınan bu yetkiyi dava konusu Yönetmeliği çıkarmak suretiyle kullandığı anlaşılmaktadır.
Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkilerin Satışına ve Sunumuna İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in 20. maddesine dava konusu Yönetmeliğin 2. maddesiyle eklenen 12. fıkra yönünden;
Anılan Yönetmeliğin 20. maddesine eklenen dava konusu 12. fıkrada, "Açık alkollü içki satıcıları, marka ismi, servis veya ambalaj hacmi ve fiyat bilgisi ile sınırlı kalmak koşuluyla satışa sundukları tüm ürünlere liste hâlinde menülerinde yer verirler.” kuralına yer verilmiştir.
4250 sayılı Kanun'un 6. maddesinin 1. fıkrasında, alkollü içkilerin her ne surette olursa olsun reklamı ve tüketicilere yönelik tanıtımının yapılamayacağı, bu ürünlerin kullanılmasını ve satışını özendiren veya teşvik eden kampanya, promosyon ve etkinlik yapılamayacağı, alkollü içkileri üreten, ithal eden ve pazarlayanların, her ne surette olursa olsun hiçbir etkinliğe ürünlerinin marka, amblem ya da işaretlerini kullanarak destek olamayacakları, açık alkollü içki satışı yapmaya ilişkin izin belgesi olan işletmelerde yalnızca servis amaçlı materyallerde marka, amblem ve logo kullanılabileceği kurala bağlanmıştır.
Davalı idarenin görev ve yetkileri arasında, alkollü içkilerin reklamını yapan, tüketimini teşvik eden, satışını özendiren, alkollü içkileri cazip hâle getiren unsurların önlenmesi de yer almaktadır. Bu bağlamda, Kurum tarafından, alkollü içki sunumu yapılan iş yerlerinde menülerin reklam amaçlı kullanıldığının tespiti üzerine, Yönetmeliğin dava konusu kuralıyla menülere yönelik usul ve esaslar belirlenmiştir. Menülerle ilgili yapılan düzenlemeyle, menülerin reklam aracı olarak kullanılmasının önüne geçilmesi amaçlanmıştır.
Bu durumda, alkollü içkilerin reklamı ve tüketicilere yönelik tanıtımı ile bu ürünlerin kullanılmasını ve satışını özendiren veya teşvik eden etkinlik yapılamayacağından, dava konusu düzenlemenin de bu amaçla yapıldığı anlaşıldığından, Yönetmeliğin dava konusu kuralında hukuka aykırılık görülmemiştir.
Dava konusu Yönetmeliğin 3. maddesiyle, anılan Yönetmeliğin 22. maddesinin birinci fıkrası ile beşinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yapılan değişiklikler yönünden;
Dava konusu Yönetmeliğin 3. maddesiyle anılan Yönetmeliğin 22. maddesinin birinci fıkrası, “Alkollü içki satıcıları tüketici talebine konu alkollü içkileri, piyasa koşullarını ve tüketici taleplerini de dikkate alarak ve tüketicilerin seçeneklerini azaltmayacak şekilde; perakende satış yerlerinde aynı kategorideki birden fazla firmanın ürünleri, açık alkollü içki satış yerlerinde ise bira hariç aynı kategorideki birden fazla firmanın ürünleri arasından tercih imkânı sunabileceği çeşitlilikte işyerlerinde bulundurur. Alkollü içki kategorilerinin tamamının işyerinde bulundurulması zorunlu değildir.” şeklinde; beşinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “satıcının” ibaresi “ve açık alkollü içki satıcılarının” olarak değiştirilmiş; aynı fıkranın (b) bendinde yer alan “ürünleri” ibaresinden sonra gelmek üzere, “açık alkollü içki satıcılarıyla yapılacak anlaşmalarda ise, bira hariç herhangi bir firmanın ürünleri” ibaresi eklenmiş; aynı fıkranın (c) bendinde yer alan “satıcılara” ibaresi “ve açık alkollü içki satıcılarına” olarak değiştirilmiştir.
4733 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 5. fıkrasının (l) bendinde, tütün mamulleri veya alkollü içkileri, satış yerlerindeki raf veya standlara, her türlü teşhir ünitesine, reklam ve tanıtımına ilişkin mevzuata ve Kurum düzenlemelerine aykırılık oluşturacak veya herhangi bir firmaya üstünlük sağlayacak şekilde yerleştirenlere otuzbin Yeni Türk Lirası idarî para cezası verileceği kurala bağlanmıştır.
Kuruma yapılan şikâyetlerde ve Kurum tarafından yapılan tespitlerde, açık içki satışı yapılan iş yerlerinde, piyasaya hakim durumda bulunan firmalar tarafından fiilen münhasırlık anlaşmaları yapılarak piyasada hakim durumda bulunmayan firmaların açık alkollü içki satışı yapılan yerlere ürün vermelerinin önüne geçildiği, bazı satış yerlerinde ise sadece tek firmaya ait ürün veya ürünlerin satışa sunulduğu tespit edilmiştir.
Bunun üzerine, dava konusu değişikliklerle, alkollü içkilerin satış yerlerinde herhangi bir firmaya üstünlük sağlayacak şekildeki uygulamaların önüne geçilmesinin hedeflendiği, küçük işletmelerin pazar paylarının artırılması, haksız rekabete neden olabilecek faaliyetlere izin verilmemesi ve piyasadaki rekabet ortamının sağlıklı oluşması, adil teşhir imkânının sağlanmasının amaçlandığı, tüketicilerin seçeneklerini azaltacak durumların ve rekabeti bozucu, engelleyici eylemlerin önüne geçilmek istendiği anlaşıldığından, dava konusu düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesi ile anılan Yönetmeliğe eklenen Geçici 10. madde yönünden;
Dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesiyle anılan Yönetmeliğe eklenen Geçici 10. maddede, “Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından düzenlenmiş turizm yatırım belgesi ibraz edilerek Kurumdan alınmış satış belgeleri için 2019 yılı süre uzatım işlemleri esnasında turizm belgesi veya iş yeri açma ve çalışma ruhsatı; alkollü içki satış belgeleri için ise, bu belgelerin yanı sıra iş yerinin satış belgesinin düzenlendiği tarih itibarıyla veya hâlihazırda örgün eğitim kurumları ve dershaneler ile öğrenci yurtları ve ibadethanelere en az yüz metre uzaklıkta bulunduğunu gösterir belgenin ibrazı zorunludur.” kuralına yer verilmiştir.
4250 sayılı Kanun'un 9. maddesinde, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu'ndan satış belgesi almak isteyenlerin, öncelikle belediye veya il özel idaresinden "iş yeri açma ruhsatı" ya da Kültür ve Turizm Bakanlığından "turizm belgesi" almalarının zorunlu olduğu, tütün mamulü, etil alkol, metil alkol ve alkollü içki satmak isteyenlerin, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu'ndan "satış belgesi" almalarının zorunlu olduğu, bu Kanun kapsamına giren ürünlerin perakende veya açık olarak satışının yapıldığı yerler ile örgün eğitim kurumları ve dershaneler, öğrenci yurtları ve ibadethaneler arasında kapıdan kapıya en az yüz metre mesafenin bulunmasının zorunlu olduğu, bu fıkradaki mesafe şartının turizm belgeli işletmeler için uygulanmayacağı, mesafe şartının, satış belgesinin verildiği tarih itibarıyla aranacağı kurala bağlanmıştır.
2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde, "Turizm Yatırım Belgesi: Turizm sektöründe yatırım yapana tespit edilen yatırım dönemi için Bakanlıkça verilen belge; (g) bendinde ise, "Turizm İşletmesi Belgesi: Turizm sektöründe faaliyet gösteren turizm işletmelerine Bakanlıkça verilen belge" olarak tanımlanmış; bu Kanuna dayanılarak çıkartılan Turizm Tesislerinin Belgelendirilmesine ve Niteliklerine İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesinin (h) bendinde, "Turizm belgesi: Turizm yatırımı belgesi, ana turizm yatırımı belgesi, turizm işletmesi belgesi veya kısmi turizm işletmesi belgesini"; (i) bendinde, "Turizm yatırımı belgesi: Bu Yönetmelikte nitelikleri belirtilen tesis için Bakanlıkça yatırım aşamasında verilen belgeyi"; (j) bendinde, "Turizm işletmesi belgesi: Bu Yönetmelikte nitelikleri belirtilen tesis için Bakanlıkça işletme aşamasında verilen belgeyi"; (k) bendinde, "Kısmi turizm işletmesi belgesi: Bu Yönetmelikte nitelikleri belirtilen faaliyeti gösteren, tür ve sınıfının gerektirdiği zorunlu üniteleri yapılmış tesis için, yapılacak olan diğer üniteleri yatırım kapsamında tutularak Bakanlıkça verilen belgeyi" ifade edeceği belirtilmiştir.
Tütün mamulü ve alkollü içki satıcılarının 4207, 4250 ve 4733 sayılı Kanunlar gereği Kurum'dan yetki almaları zorunlu olup Kurum, bu yetkiyi, anılan mevzuatta aranan şartları sağlayan başvuru sahibi gerçek ve tüzel kişiler adına “satış belgesi” düzenlemek suretiyle kullanmaktadır. Böylece, tütün mamulleri ve alkollü içkilerin sadece bu işe münhasır satış noktalarında satılmasıyla, tüketicilerin güvenli ürünlere ulaşmaları ve piyasanın etkin bir şekilde takip ve kontrolünün sağlanması amaçlanmaktadır.
Dava konusu kuralda, "turizm yatırım belgesi" ibraz ederek satış belgesi almış kişilerden 2019 yılı süre uzatım işlemleri esnasında "turizm belgesi" veya "iş yeri açma ve çalışma ruhsatı" isteneceği; alkollü içki satış belgesi sahiplerinden ise, bu belgelerin yanı sıra iş yerinin satış belgesinin düzenlendiği tarih itibarıyla veya hâlihazırda örgün eğitim kurumları ve dershaneler ile öğrenci yurtları ve ibadethanelere en az yüz metre uzaklıkta bulunduğunu gösterir belgenin isteneceği belirtilmek suretiyle bir geçiş maddesi öngörülmüştür.
Uyuşmazlık, dava konusu kuralla, "turizm belgesi" sahibi işletmelerden alkollü içki satış belgesi için mesafe şartının aranıp aranmayacağı hususundan kaynaklanmaktadır.
Her ne kadar davalı idare tarafından, dava konusu Yönetmelik ile "turizm belgesi" tanımının yapıldığı ve bu tanımlamada "turizm yatırımı belgesi"nin yer almadığı, "turizm yatırımı belgesi"nin ön izin belgesi olmaktan çıkarıldığı belirtilerek, "turizm belgesi" sahibi işletmelerden alkollü içki satış belgesi için mesafe şartının aranmayacağı belirtilmişse de, madde metninde, alkollü içki satış belgesi için, bu belgelerin (turizm belgesi veya iş yeri açma ve çalışma ruhsatı) yanı sıra iş yerinin satış belgesinin düzenlendiği tarih itibarıyla veya hâli hazırda örgün eğitim kurumları ve dershaneler ile öğrenci yurtları ve ibadethanelere en az yüz metre uzaklıkta bulunduğunu gösterir belgenin ibrazının zorunlu olduğu ifade edildiğinden bu savunmaya itibar edilmemiştir. Zira, maddenin yazılış biçimi dikkate alındığında, dava konusu kuralın, turizm belgeli işletmelerden mesafe şartının aranmayacağı yolundaki idare savunması doğrultusunda yorumlanması mümkün değildir.
Bu durumda, Turizm Tesislerinin Belgelendirilmesine ve Niteliklerine İlişkin Yönetmelik'teki "turizm belgesi" tanımının kapsamında yer almasına rağmen "turizm yatırımı belgesi"nin, dava konusu Yönetmelik değişikliği ile "turizm belgesi" kategorisinden çıkarıldığından bahisle Geçici 10. madde ile getirilen zorunluluk, hukukî güvenlik ilkesi ile 4250 sayılı Kanun'daki mesafe şartının turizm belgeli işletmeler için uygulanmayacağı yolundaki kurala açıkça aykırılık teşkil etmektedir.
Bu itibarla, gerek 4250 sayılı Kanun gerekse 2634 sayılı Kanuna aykırı olarak düzenlenen dava konusu kuralda hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkilerin Satışına ve Sunumuna İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 2. maddesiyle anılan Yönetmeliğin 20. maddesine eklenen 12. fıkra ile, 3. maddesiyle anılan Yönetmeliğin 22. maddesinin birinci fıkrası ve beşinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yapılan değişikliklerin iptali istemi yönünden DAVANIN REDDİNE,
2. Dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesi ile anılan Yönetmeliğe eklenen Geçici 10. maddenin İPTALİNE
3. Dava kısmen ret, kısmen iptal kararı ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin yarısı olan …-TL'nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, kalan …-TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 23/12/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.