Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2017/2626 E. , 2019/2424 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2017/2626
Karar No : 2019/2424
DAVACI : …
VEKİLLERİ : …
DAVALI : …
VEKİLLERİ : …
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA): …
VEKİLLERİ : …
DAVANIN KONUSU :
26/09/2017 tarih ve 30192 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile … A.Ş. (…)'ye ait taşınmazların (kömür rezerv alanı ile bu rezerve dayalı santralin ve diğer varlıkların yapılacağı alanlar) özelleştirilmesine ilişkin ihale ilanının iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Özelleştirmenin ekonomik ve sosyal amaçlı bir idari işlem olduğu, dava konusu özelleştirme sürecinin özelleştirme ilkelerine, kalkınma planlarındaki amaçlara ve tarımsal sit olarak değerlendirilebilecek söz konusu … Ovası'nı "… Koruma Alanı" olarak ilan eden Bakanlar Kurulu kararına aykırı olduğu, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ve özelleştirme mevzuatı uyarınca mülkiyet kamu eline geçmeden ihalenin yapılmasının hukuka aykırı olduğu, Anayasa, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Kyoto Protokolü ve Paris Sözleşmesi ile güvence altına alınan yaşam hakkı ve sürdürülebilir çevrenin korunması hakkının ihlâl edildiği, enerji ihtiyacı ile yaşam hakkı karşılaştırıldığında üstün kamu yararının yaşam hakkı olduğu, …, …, … Kalkınma Ajansı Bölgesel Gelişme Yüksek Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararı ile onaylanan …, …, …, … Planında …-…-…-…-… alt bölgesinde yer alan … ilçesinin kırsal kalkınma bölgesi içerisinde tarımsal gelişme odağı olarak planlandığı, bölge planı raporunda, söz konusu alanda termik santral kurulmasına ilişkin bir hususun bulunmadığı, Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) başvuru dosyasında proje kapsamında kurulması amaçlanan termik santralin yaklaşık 2700 MW gücünde bir tesis olarak planlanacağının belirtildiği, bu güçte bir termik santralin soğutma aşamasında kullanılacak su kaynağında neden olacağı ısı artışı nedeniyle su canlıları açısından ciddi sorunlara yol açacağı, öte yandan, santralden çıkan küllerin su kaynakları üzerinde kirlenme yaratacağı, ... Nehrinin kirlenmesine neden olacağı, ... Nehrinden tali kanallarla sulu tarım yapıldığı, bu bölgedeki çiftçilerin ve bölge tarımının olumsuz etkileneceği, termik santralin neden olduğu zararlı gazların etkisinden doğan hava kirliliğinin bitkiler ve bölge nüfusu üzerinde olumsuz etkilere neden olacağı, kül döküm alanının 1/100.000 ölçekli Çevre Düzeni Planında orman alanına isabet ettiği, çevreye zarar verilerek üretilen enerjinin, daha sonra kirliliğinin arıtılması ve çevrenin eski hâline getirilmesi için harcanmak zorunda kalınacağı, yapılması planlanan tesiste yer altındaki kömür rezervinin 350 metre derinlikten çıkarılabilmesi için yer altı suyunun boşluklara dolmasını engellemek için sahanın susuzlaştırılmasının planlandığı, bu durumun tek geçim kaynağı tarım ve hayvancılık olan çiftçilerin faaliyetlerini olumsuz etkileyeceği ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI :
Davalı idare tarafından, öncelikle usule ilişkin olarak, davacının dava açma ehliyetinin bulunmadığı, davanın ehliyet yönünden reddi gerektiği; davanın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nda belirtilen dava açma süresi içinde açılmadığı, davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.
Esasa ilişkin olarak, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 18. maddesinin 5. fıkrası uyarınca dava konusu Kurul kararının alındığı, Kanunun 18. maddesinin 3. fıkrası uyarınca … A.Ş. veya müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve işletme birimleri ile varlıklarının mülkiyetinin müvekkil idareye geçmeyeceği, gerçekleştirilecek özelleştirme ihalesi sonucunda kömür rezervine dayalı olarak kurulacak santralin yapımı, işletilmesi, Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) raporunun alınması, imar planı yapılması, ön lisans ve üretim lisansının alınması hususlarının mevzuatla düzenlendiği, gerekli izin ve onayların alınması hâlinde işlemlerin yürütüleceği, düzenlemelerin ihale şartnamesinde ve imzalanacak sözleşmede yer alacağı, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Maden İşleri Genel Müdürlüğü tarafından alana ruhsat verilerek kömür çıkarılmasına izin verildiği, dava dilekçesinde ileri sürülen iddiaların Kurul kararı ile ilgisinin bulunmadığı, madencilik ve ... faaliyetinin yapılmasıyla ilgili olduğu, bu faaliyetlerin mevzuatla düzenlendiği, tarım alanlarının korunmasına yönelik olarak 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu kapsamında toprak koruma projesi hazırlanmasının zorunlu olduğu, Su Kirliliği Kontrolü Yönetmeliği ve Çevre İzin ve Lisans Yönetmeliği hükümlerine uyularak gerekli izinlerin alınacağı, çevre düzeni planında mevcut özellikleri korunacak alan olarak tespit edilen ve yapılaşma yasağı getirilen alanlar ile tarımsal kalkınma alanları, sulanan, sulanması mümkün ve arazi kullanma kabiliyet sınıfları I, II, III ve IV olan alanların ve yağışa bağlı tarımda kullanılan I. ve II. sınıf ile özel mahsul plantasyon alanların söz konusu sahada bulunmadığı, 2024-2018 kalkınma planında yerli kömür kaynaklarının özel sektör eliyle yüksek verimli ve çevre dostu teknolojiler kullanılarak elektrik enerjisine dönüştürüleceği, buna uygun olarak …-… sahasındaki kömür rezerv alanlarının … tarafından değerlendirildiği ve 1/100.000 ölçekli Çevre Düzeni Planı'nda değişiklik yapıldığı, termik santral yeri ve atık depolama alanı sahasında önceden açılan çukurların incelendiği ve bu bölgedeki lületaşı kaynaklarının tükendiğinin tespit edildiği, kömür yer altından çıkarılacağından tarım alanlarının tahrip edilmesinin söz konusu olmayacağı, yer altı madenciliğinin 300-600 metre derinlikte yapılacağı ve dar bir alanda yapılacağından sahada genel bir susuzlaştırma ve su boşaltımı olmayacağı, kurulması planlanan termik santral için 110-130 metre baca yüksekliği olduğundan santralin etki alanının 6,5 km olacağı, santralin Tepebaşı ilçesine mesafesi 30 km olduğundan … ili ve çevresinde hava kirliliği oluşturmayacağı, enerji üretim alanı için 14/08/2017 tarih ve 1940 sayılı Bakan Olur'u ile kamu yararı kararı alındığı, 5403 sayılı Kanun'un 14/3-(b) maddesi uyarınca kamu yararı kararı alınmış faaliyetler için tarım dışı kullanımlara izin verilebileceği, Eskişehir İl Toprak Koruma Kurulu tarafından toplam 410,919 ha tarım arazisinin “… Termik Santrali, Ek Tesisleri ve Atık Depolama Sahası” olarak tarım dışı amaçlı kullanımının oyçokluğuyla kabul edildiği savunulmuştur.
Davalı idare yanında müdahil tarafından, öncelikle usule ilişkin olarak, davacının dava açma ehliyetinin bulunmadığı, davanın ehliyet yönünden reddi gerektiği; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nda belirtilen dava açma süresi içinde dava açılmamış ise davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.
Esasa ilişkin olarak, termik santrale entegre olarak, santral ile birlikte kurulacak olan baca gazı arıtma sistemleri sayesinde baca gazı içerisinde bulunan kirleticilerin düzeyinin çevre mevzuatında belirtilen deşarj kriterleri ile uyumlu olacağı, santralden kaynaklanan atık suların öncelikle santral içinde değerlendirileceği, deşarj edilmesi gereken suların arıtılarak Su Kirliliği Kontrolü Yönetmeliği'ne uygun olarak deşarj edileceği, kömür üretimi, nakliye ve susuzlaştırma vb. faaliyetlerin 3213 sayılı Maden Kanunu kapsamında gerçekleştirileceği, 5403 sayılı Kanun'un 14. maddesi uyarınca alternatif alan bulunmaması, Kurul ve Kurullarca uygun görüş bildirilmesi şartıyla tarım dışı kullanımlara izin verilebileceği, söz konusu tesisin kurulmasında kamu yararı bulunduğuna dair Özelleştirme Yönetim Kurulu kararının, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Bakan Oluru ile, Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı'nca da kamu yararı kararı alınmasının Bakanlık Oluru ile uygun bulunduğu, işletme ve işletme varlıklarının özelleştirme kapsam ve programına alınabilmesi için çevre düzeni planı yapılması veya yapılmamasına yönelik bir düzenleme bulunmadığı, madenciliğin 300-600 metre derinliklerde yapılacağı, yer altı madenciliği dar alanda yapılacağından sahada genel susuzlaştırma ve su boşaltımı olmayacağı savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'UN DÜŞÜNCESİ: Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 22/09/2017 tarih ve … sayılı kararının iptali istemi yönünden davanın reddine, … A.Ş. (…)'ye ait taşınmazların (kömür rezerv alanı ile bu rezerve dayalı santralin ve diğer varlıkların yapılacağı alanlar) özelleştirilmesine ilişkin ihale ilanının iptali istemi yönünden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'NIN DÜŞÜNCESİ : 26/09/2017 tarih ve 30192 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 22/09/2017 tarih ve … sayılı kararı ile … A.Ş.'ye ait taşınmazların (kömür rezerv alanı ile bu rezerve dayalı santralin ve diğer varlıkların yapılacağı alanlar) özelleştirilmesine ilişkin ihale ilanının iptali istenilmektedir. Davalı yanın süre aşımı ve menfaate yönelik usule ilişkin itirazları yerinde görülmediğinden işin esası incelenmiştir.
T.C. Anayasası'nın "Tarım hayvancılık ve bu üretim dallarında çalışanların korunması" başlıklı 45. maddesinde, devletin tarım arazileri ile çayır ve meraların amaç dışı kullanılmasını ve tahribini önleyeceği, tarımsal üretim planlaması ilkelerine uygun olarak bitkisel ve hayvansal üretimi artırmak maksadıyla tarım ve hayvancılıkla uğraşanların işletme araç ve gereçlerinin ve diğer girdilerinin sağlanmasını kolaylaştıracağı hükmü yer almıştır. 56. maddesinde, herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ile çevre kirlenmesini önlemenin Devletin ve vatandaşın ödevi olduğu belirtilmiş, "Tarih, kültür ve tabiat varlıklarının korunması" başlıklı 63. maddesinde de, devletin tarih, kültür ve tabiat varlıklarının ve değerlerinin korunmasını sağlayacağı, bu amaçla destekleyici ve teşvik edici tedbirleri alacağı kuralına yer verilmiştir.
6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun "Özelleştirme" başlıklı 18. maddesine, 04/06/2016 tarih ve 6719 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 22. maddesi ile eklenen beşinci fıkrasında, "Bakanlık tarafından, … ile bağlı ortaklıklarına ait varlıkların veya bu bağlı ortaklıkların hisselerinin yenilenebilir enerji kaynakları veya yerli kömüre dayalı ... tesisi kurulması amacıyla özelleştirilmesinin talep edilmesi hâlinde, Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca bu Kanun uyarınca gerçekleştirilecek özelleştirme işlemlerinde, 4046 sayılı Kanunun bu maddeye aykırı olmayan hükümleri ile birlikte bu fıkra hükümleri uygulanır." kuralı getirilmiştir.
Dosyadaki mevcut belge ve bilgilerden; 26/09/2017 tarih ve 30192 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 22/09/2017 tarih ve … sayılı kararıyla Enerji Üretim Alanı'nda kömüre dayalı ... tesisi kurulması amacıyla, … ili, ... ilçesi sınırlarında bulunan ve … A.Ş.'ye ait olan ER:…, S:… nolu ruhsat sahası içerisindeki Kömür Rezerv Alanı'nın 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 18. maddesinin beşinci fıkrası çerçevesinde özelleştirilmek üzere özelleştirme kapsam ve programına alınmasına, özelleştirme işlemlerinin yukarıda anılan Kanun hükmü çerçevesinde ve "İşletme Hakkının Verilmesi" yöntemiyle gerçekleştirilmesine, özelleştirme işlemlerinin 31/12/2020 tarihine kadar tamamlanmasına karar verildiği, 4046 sayılı Kanun ve 6446 sayılı Kanun'un 18. maddesinin beşinci fıkrası çerçevesinde ...'a ait, Kömür Rezerv Alanı ile Enerji Üretim Alanı, Kömür Rezerv Alanı'ndaki kömür rezervine dayalı olarak çalışacak ... santralinin, Enerji Üretim Alanı'nda kurulması ve bu santralde üretilecek elektrik enerjisinin ihalede belirlenecek elektrik enerjisi birim satış fiyatı üzerinden Elektrik Satış Anlaşması (ESA)'nın imzalanarak ...'a satılması için, "İşletme Hakkının Verilmesi" yöntemi ile özelleştirilmesine ilişkin "… A.Ş.'ye Ait Taşınmazların (Kömür Rezerv Alanı ile Bu Rezerve Dayalı Santralin ve Diğer Varlıkların Yapılacağı Alanlar) Özelleştirilmesi Hakkında İhale İlanı"nın da 27/09/2017 tarih ve 30193 sayılı Resmî Gazete'de yayımlandığı anlaşılmıştır.
Dava konusu Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 22/09/2017 tarih ve … sayılı kararı ile ... A.Ş.'ye ait taşınmazların (kömür rezerv alanı ile bu rezerve dayalı santralin ve diğer varlıkların yapılacağı alanlar) özelleştirilmesine yönelik ihale ilanı, 6446 sayılı Kanun'un 18. maddesinin beşinci fıkrası ile 4046 sayılı Kanun hükümleri uyarınca tesis edilmiştir.
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un 1. maddesinde de, özelleştirmenin amacının, iktisadi devlet teşekküllerinin, bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme, işletme birimleri ve varlıkları ile iştiraklerindeki kamu paylarının, ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalmayı sağlamak için özelleştirilmesine ilişkin esasları düzenlemek olduğu belirtilmiştir. Bu bağlamda, kuruluşların özelleştirme kapsam ve programına alınması ve satışına yönelik işlemlerin, Anayasa'nın tarım ve hayvancılığın korunması ile ilgili hükümlerinde devlete ödev olarak getirdiği yükümlülükler dikkate alınarak hukuka uygun şekilde tesis edilmesi, özelleştirmeye konu varlıkların niteliği, fiili ve hukuki durumunun ve kamu yararının dikkate alınması suretiyle 4046 sayılı Yasadaki amacın gerçekleştirilmesi gerektiği gözetilmelidir.
Öte yandan, 12/12/2016 tarih ve 2016/9620 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile tarımsal üretim potansiyeli yüksek, erozyon, kirlenme, amaç dışı veya yanlış kullanımlar gibi çeşitli nedenlerle toprak kaybı ve arazi bozulmalarının hızlı geliştiği ovaların, Büyük Ova Koruma Alanı olarak belirlendiği, bu kararın ekinde yer alan "Toprak Koruma Kurulu Kararı Alınan Ovalar"a ilişkin listede de, özelleştirmeye konu taşınmazların yer aldığı … ilindeki ... Ovası'nın büyük ova koruma alanı içinde olduğu anlaşılmıştır.
Bu bağlamda, özelleştirme kapsam ve programındaki taşınmazların 12/12/2016 tarih ve 2016/9620 sayılı Bakanlar Kurulu kararına ekli listede, "büyük ova koruma alanı"nda kaldığı dikkate alınarak 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ve ilgili Yönetmelik yönünden de incelenmesi, fiili ve hukuki durumu itibariyle 4046 sayılı Yasanın 1. maddesinde tanımlanmış amacı yönünden özelleştirme işlemlerinin hukuka uygun olup olmadığının tespiti gerekmektedir.
Dosyanın incelendiği tarih itibariyle kömür rezerv alanı ile bu rezerve dayalı santralin ve diğer taşınmazların yapılacağı özelleştirmeye konu bölgenin; … ili, … ilçesi, … ve … Mahallelerinde bulunan ve 389,651 hektarlık kısmı ... Büyük Ova Koruma Alanı içinde kalan 10,685 hektar yüzölçümlü marjinal tarım arazi, 41,965 hektar yüzölçümlü özel ürün arazisi, 214,220 hektar yüzölçümlü sulu mutlak tarım arazisi, 144,076 yüzölçümlü kuru mutlak tarım arazisi olmak üzere toplam 410,919 hektar olduğu ve bu arazinin Genel Müdürlüğü'nce yapılacak ... Termik Santral projesinde kullanılmak üzere "tarım dışı amaçla kullanılması"nın uygun olduğuna, Yönetmelik değişikliğinden sonra alınmış İl Toprak Koruma Kurulu'nun 30/01/2018 tarih ve … sayılı toplantısında karar verildiği, büyük ova koruma alanı olarak tespit edilen ... ilindeki ... Ovası için Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'nca 14/08/2017 tarihinde "kamu yararı" kararı alındığı ve 02/03/2018 tarihinde de Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı'nca 5403 sayılı Kanun'un 14. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendi uyarınca da "kamu yararı" kararı verildiği anlaşılmıştır.
5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu'nun 1. maddesinde, Kanun'un amacının; toprağın korunması, geliştirilmesi, tarım arazilerinin sınıflandırılması, asgari tarımsal arazi ve yeter gelirli tarımsal arazi büyüklüklerinin belirlenmesi ve bölünmelerinin önlenmesi, tarımsal arazi ve yeter gelirli tarımsal arazilerin çevre öncelikli sürdürülebilir kalkınma ilkesine uygun olarak planlı kullanımını sağlayacak usul ve esasları belirlemek olduğu belirtilmiştir. Bu Yasanın 14. maddesinde de, tarımsal üretim potansiyeli yüksek, erozyon, kirlenme, amaç dışı veya yanlış kullanımlar gibi çeşitli nedenlerle toprak kaybı ve arazi bozulmalarının hızlı geliştiği ovaların, Toprak Koruma Kurulu'nun görüşü alınarak Bakanlığın teklifi ve Bakanlar Kurulu kararı ile büyük ova koruma alanı olarak belirleneceği, büyük ovalardaki koruma ve geliştirme amaçlı tarımsal altyapı projeleri ve arazi kullanım plânlarının, kurul veya kurulların görüşleri dikkate alınarak Bakanlık ve valilikler tarafından öncelikle hazırlanacağı veya hazırlattırılacağı, büyük ovalarda bulunan tarım arazilerinin hiçbir surette amacı dışında kullanılamayacağı açıkça kurala bağlanmış, ancak alternatif alan bulunmaması, kurul veya kurullarca uygun görüş bildirilmesi şartıyla tarımsal amaçlı yapıların, Bakanlık ve talebin ilgili olduğu Bakanlıkça ortaklaşa kamu yararı kararı alınmış faaliyetler için tarım dışı kullanımlara Bakanlıkça izin verilebileceği belirtilmiştir.
5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu'na dayanılarak hazırlanan 09/12/2017 tarihli "Tarım arazilerinin Korunması, Kullanılması ve Planlanmasına Dair Yönetmelik hükümlerinde de, Toprak Koruma Kurulu'nun oluşumu ile çalışma usul ve esasları belirlenmiştir. Yönetmeliğin 6. maddesinin (c) bendinde "Kurulun üye tam sayısı ile toplanması esastır, ancak zorunluluk halinde en az altı üye ile toplanabilir. Kurul gündemindeki bir kararın geçerli olabilmesi için en az altı üyenin aynı yönde oy kullanması şartı aranır. Kurul kararları en az üçte iki çoğunlukla alır." kuralı yer almakta iken, 24/01/2018 tarihinde yapılan değişiklikle bu kural, "c) Kurulun üye tam sayısı ile toplanması esastır, ancak zorunluluk halinde en az altı üye ile toplanabilir. Kurul, kararları en az beşte üç çoğunlukla ve en az altı üyenin aynı yönde oy kullanması şartı ile alır. Ancak kamuya ait enerji ve ulaşım yatırım projelerinde Kurul, kararları toplantıya katılan üyelerin çoğunluğu ile de alabilir." şeklini almıştır. Bu Yönetmelik değişikliğinin iptali istemiyle açılan davalar sonucunda ise, hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik ilkeleriyle bağdaşmadığı gerekçesiyle Danıştay Onuncu Dairesi tarafından 07/05/2018 günlü E:2018/491 ve 2018/444 sayılı, 07/06/2018 günlü E:2018/1491 sayılı yürütmenin durdurulması kararları verilmiş ve 2018/1491 esas sayılı dosyadaki yürütmenin durdurulmasına kararına karşı yapılan itiraz da İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 17/12/2018 gün ve E:2018/596 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
30/01/2018 tarih ve … sayılı ... İl Toprak Koruma Kurulu kararının dayanağı olan Yönetmelik değişikliğinin iptali istemiyle Danıştay 10. Dairesine açılan davalarda verilmiş yürütmenin durdurulması kararları karşısında, ... termik santral projesine ilişkin taşınmazların tarım dışı amaçla kullanılmasını uygun bulan İl Toprak Koruma Kurulu Kararı da hukukî dayanaktan yoksun kalmış ve ... Büyük Ova Koruma Alanının tarım dışı amaçla kullanımı için uygun görüş içeren bu Kurul Kararı hukuki geçerliliğini yitirmiştir.
Öte yandan, özelleştirme kapsamındaki … İli, … İlçesi, … Mahallesinde kurulması planlanan "… Nolu Yeraltı Kömür Ocağı" projesi ile ilgili olarak ... Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünce verilen … günlü, … sayılı ''Çevresel Etki Değerlendirmesi (ÇED) Gerekli Değildir'' kararına karşı açılan davada … İdare Mahkemesi tarafından … gün ve E:…, K:… sayılı iptal kararı verilmiş, temyizi üzerine Danıştay 14. Dairesinin 20/06/2018 gün ve E:2018/1877, K:2018/4777 sayılı kararı ile planlanan projenin ÇED sürecine tabi olması gerektiğinden dolayı İdare Mahkemesi Kararı gerekçeli olarak onanmıştır. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nca onaylanan ... Termik Santrali'nin yapılması planlanan bölgeye ait "Eskişehir İli 1/100.000 Ölçekli Çevre Düzeni Planı Değişikliği"nin iptali istemiyle … İdare Mahkemesinin … esas sayılı dosyasında görülen davanın ise derdest olduğu anlaşılmıştır. ... Termik Santrali ve Bu Santrale Kömür Sağlayacak Olan Rezerv Alanlarındaki Yeraltı Maden İşletmesi ile Kül Düzenli Depolama Tesisi" projesi adı altındaki bir diğer faaliyet için Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından 06/03/2018 tarihli ÇED Olumlu Belgesi verilmiş, termik santral yapımı amacıyla 2942 sayılı Yasanın 27. maddesi uyarınca taşınmazların acele kamulaştırılmasına yönelik 26/03/2018 tarihli ve 2018/11555 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının yürütülmesi de, Danıştay 6. Dairesinin 2018/4399 esas sayılı dosyasında açılan davada durdurulmuştur.
Görüleceği üzere, 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu gereğince tarımsal üretim potansiyeli yüksek, erozyon, kirlenme, amaç dışı veya yanlış kullanımlar gibi çeşitli nedenlerle toprak kaybı ve arazi bozulmalarının hızlı geliştiği bazı ovaların, Büyük Ova Koruma Alanı olarak ilan edildiği, … ilindeki ... Ovası'nın da, 12/12/2016 tarih ve 2016/9620 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile büyük ova koruma alanı olarak belirlendiği, koruma alanı içinde kalan bu taşınmazların, marjinal tarım, özel ürün, sulu mutlak ve kuru mutlak tarım arazisi niteliğini taşıdığı ve dünya lületaşı rezervlerinin büyük kısmının da buradan karşılandığı gözetilmeksizin 5403 sayılı Kanun'un 1. maddesindeki amacına aykırı şekilde özelleştirme kapsam ve programına alınmıştır. ... A.Ş'ye ait taşınmazların, kömür rezerv alanı ile bu rezerve dayalı santralin ve diğer varlıkların yapılacağı bölgenin, tarım dışı amaçla kullanılmasını uygun bulan Toprak Koruma Kurulu kararının da, dayanağı Yönetmelik değişikliğine karşı açılan davalar sonucunda verilmiş iptal kararları ile hukuken geçersiz hale geldiği görülmekte olup, özelleştirmeye konu çevre düzeni imar planı değişikliği henüz kesinleşmediği ve ÇED raporu süreci de tamamlanmadığı halde Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararı alınmış ve ihalesi de ilan edilmiştir.
T.C. Anayasası'nda, devletin tarım arazileri ile çayır ve meraların amaç dışı kullanılmasını ve tahribini önleyeceği, tarımsal üretim planlaması ilkelerine uygun olarak bitkisel ve hayvansal üretimi artırmak maksadıyla tarım ve hayvancılıkla uğraşanların işletme araç ve gereçlerinin ve diğer girdilerinin sağlanmasını kolaylaştıracağı hükümlerine yer verildiğinden, varlıkların özelleştirme kapsam ve programına alınması ve satışına yönelik işlemlerin de, Anayasa'nın tarım ve hayvancılığın korunması ile ilgili olarak devlete ödev olarak getirdiği yükümlülükler dikkate alınarak hukuka uygun şekilde tesis edilmesi gerektiği, 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu'nun da; 1. maddesinde yer aldığı üzere toprağın korunması, geliştirilmesi, tarımsal arazilerin çevre öncelikli sürdürülebilir kalkınma ilkesine uygun olarak planlı kullanımının sağlanmasını amaçladığı açıktır.
Bu nedenle, ... Büyük Ova Koruma Alanı içindeki taşınmazların, marjinal tarım, özel ürün, sulu mutlak ve kuru mutlak tarım arazisi özelliğinin yanı sıra fiili ve hukuki durumu itibariyle de özelleştirme kapsam ve programına alınmasının 4046 sayılı Yasanın 1. maddesinde tanımlanmış özelleştirmenin amacı ile örtüşmediği, ... Ovası'nın büyük ova koruma alanı olarak belirlenmesine ilişkin 12/12/2016 tarih ve 2016/9620 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına, 5403 sayılı Yasanın da amacına ve kamu yararına aykırı olduğu anlaşıldığından, dava konusu Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararı ile ... A.Ş'ne ait taşınmazların (kömür rezerv alanı ile bu rezerve dayalı santralin ve diğer varlıkların yapılacağı alanlar) özelleştirilmesine ilişkin ihale ilanının iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmüştür.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 28/05/2019 tarihinde, davacı vekili 'nın ve davalı vekili … ile davalı idare yanında müdahil vekilleri ve … 'nin geldikleri, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Aynı tarihte verilen ara kararı cevabının geldiği görülerek dava dosyası incelenip, gereği görüşüldü:
Davalı idare ve davalı yanında müdahilin usule yönelik itirazları geçerli görülmemiştir.
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
26/09/2017 tarih ve 30192 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun (Kurul) 22/09/2017 tarih ve … sayılı kararıyla Enerji Üretim Alanı'nda kömüre dayalı ... tesisi kurulması amacıyla; … ili, ... ilçesi sınırlarında bulunan ve ... A.Ş.'ye ait olan ER:…, S:… nolu ruhsat sahası içerisindeki Kömür Rezerv Alanı'nın 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 18. maddesinin 5. fıkrası çerçevesinde özelleştirilmek üzere özelleştirme kapsam ve programına alınmasına, özelleştirme işlemlerinin yukarıda anılan Kanun hükmü çerçevesinde ve "İşletme Hakkının Verilmesi" yöntemiyle gerçekleştirilmesine, özelleştirme işlemlerinin 31/12/2020 tarihine kadar tamamlanmasına karar verildiği; 4046 sayılı Kanun ve 6446 sayılı Kanun'un 18. maddesinin beşinci fıkrası çerçevesinde; ...'a ait, Kömür Rezerv Alanı ile Enerji Üretim Alanı; Kömür Rezerv Alanı'ndaki kömür rezervine dayalı olarak çalışacak ... santralinin, Enerji Üretim Alanı'nda kurulması ve bu santralde üretilecek elektrik enerjisinin; ihalede belirlenecek elektrik enerjisi birim satış fiyatı üzerinden Elektrik Satış Anlaşması (ESA)'nın imzalanarak ...'a satılması için, "İşletme Hakkının Verilmesi" yöntemi ile özelleştirilmesine ilişkin "... A.Ş. (...)'ye Ait Taşınmazların (Kömür Rezerv Alanı ile Bu Rezerve Dayalı Santralin ve Diğer Varlıkların Yapılacağı Alanlar) Özelleştirilmesi Hakkında İhale İlanı"nın ise 27/09/2017 tarih ve 30193 sayılı Resmî Gazete'de yayımlandığı ve işbu işlemlerin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT :
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un "Amaç ve Kapsam" başlıklı 1. maddesinin işlem tarihindeki (A) fıkrasında, bu Kanun'un amacının, bu maddede belirtilen ve Kanun'un uygulanmasında kuruluş adı ile anılacak olan, iktisadi devlet teşekküllerinin, bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme, işletme birimleri ve varlıklarının ve iştiraklerindeki kamu paylarının ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak için özelleştirilmesine ilişkin esasları düzenlemek olduğu; 3. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendinde, kuruluşların, satış, kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayri ayni hakların tesisi ve işin gereğine uygun sair hukukî tasarruflar ile devredilmelerine ilişkin özelleştirme yöntemlerinden hangisi ile özelleştirileceğini belirlemenin Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun görevleri arasında olduğu; 18. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendinin (c) nolu alt bendinde ise, işletme hakkının verilmesi yönteminin, kuruluşların bir bütün olarak veya aktiflerindeki mal ve hizmet üretim birimlerinin mülkiyet hakkı saklı kalmak kaydıyla bedel karşılığında belli süre ve şartlarda işletilmesi hakkının verilmesi olduğu belirtilmiştir.
6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun "Özelleştirme" başlıklı 18. maddesinin 1. ve 3. fıkralarında, özelleştirme işlemlerinin, 4046 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından yürütüleceği; ... veya müessese, bağlı ortaklık iştirak, işletme ve işletme birimleri ile varlıkları özelleştirme programına alınsa bile bunların bağlı oldukları bakanlık veya kurumları ve hâlihazırda tâbi oldukları mevzuat ile ilgileri ve mülkiyetinin bağlı bulundukları kurum veya kuruluşlara aidiyetinin aynen devam edeceği belirtilmiş; aynı maddeye 04/06/2016 tarih ve 6719 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 22. maddesi ile eklenen 5. fıkrasında ise, "Bakanlık tarafından, ... ile bağlı ortaklıklarına ait varlıkların veya bu bağlı ortaklıkların hisselerinin yenilenebilir enerji kaynakları veya yerli kömüre dayalı ... tesisi kurulması amacıyla özelleştirilmesinin talep edilmesi hâlinde, Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca bu Kanun uyarınca gerçekleştirilecek özelleştirme işlemlerinde, 4046 sayılı Kanunun bu maddeye aykırı olmayan hükümleri ile birlikte bu fıkra hükümleri uygulanır. Bu fıkra kapsamında yapılacak özelleştirme ihalesine yönelik olarak varlıkların veya hisselerin değer tespiti yapılmaz. Özelleştirme ihalesi, bu madde kapsamında imzalanacak Elektrik Satış Anlaşması için geçerli olacak elektrik enerjisi satış fiyatının belirlenmesi amacıyla, 4046 sayılı Kanunda belirtilen pazarlık usulü uygulanmak suretiyle gerçekleştirilir. Pazarlık usulü eksiltmeye esas elektrik enerjisi başlangıç satış fiyatından eksiltme yapılmak suretiyle uygulanır ve ihale komisyonu tarafından gerekli görüldüğü takdirde ihale, pazarlık görüşmesine devam edilen teklif sahiplerinin katılımı ile açık eksiltme suretiyle sonuçlandırılabilir. Özelleştirme ihalesi sonucunda, varlıkların veya hisselerin devrine yönelik olarak, bedel alınmaksızın ... ve ihale üzerinde kalan teklif sahibi arasında imzalanacak devir sözleşmesi ile eş zamanlı şekilde, kurulacak ... tesisinde üretilecek elektrik enerjisinin satışına ilişkin olarak, ihale üzerinde kalan teklif sahibi veya bağlı ortaklık ile … veya ... arasında ihale sonucu belirlenen elektrik enerjisi satış fiyatı üzerinden, Elektrik Satış Anlaşması imzalanır. İhalede eksiltmeye esas olacak elektrik enerjisi başlangıç satış fiyatı ile Elektrik Satış Anlaşması fiyatının güncellenmesi dâhil diğer usul ve esaslar ihale ilanına çıkılmadan önce Bakanlık tarafından Özelleştirme İdaresi Başkanlığına bildirilir. Bu usul ve esaslar ihale şartnamesinde belirtilir." kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 22/09/2017 tarih ve ... sayılı kararının iptali istemi yönünden:
Aktarılan mevzuat hükümlerine göre, 4046 sayılı Kanun'da "kuruluş" olarak sayılan iktisadi devlet teşekküllerinin, bunların müessese, bağlı ortaklık ile varlıklarının, ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak için özelleştirilmesi yoluna gidilebileceği, kuruluşların hangi yöntemle özelleştirileceğini belirleme yetkisinin Kurul'a ait olduğu, 6446 sayılı Kanun'da da, ... ile bağlı ortaklıklarına ait varlıkların yerli kömüre dayalı ... tesisi kurulması amacıyla özelleştirilmesinin talep edilmesi hâlinde, 4046 sayılı Kanun'un 6446 sayılı Kanun'un 18. maddesine aykırı olmayan hükümlerinin uygulanacağı, özelleştirme işlemlerinin 4046 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından yürütüleceği, kuruluşların özelleştirme programına alınması durumunda dahi tâbi oldukları mevzuat ve mülkiyetlerinin aidiyetinin aynen devam edeceği açıktır.
Bu bağlamda, 4046 sayılı Kanun'un amacına ve Kanunla verilen yetkiye uygun olarak tesis edilen Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 22/09/2017 tarih ve ... sayılı kararıyla, 6446 sayılı Kanun'un 18. maddesinin 5. fıkrası uyarınca yerli kömüre dayalı ... tesisi kurulması amacıyla özelleştirilmesini teminen ...'a ait kömür rezerv alanının kapsam ve programa alınmasının 6446 sayılı Kanun'a ve 4046 sayılı Kanun'un amacına, özelleştirme ilkelerine uygun olduğu, anılan Kanunlara aykırı bir yönünün bulunmadığı görülmektedir.
Ayrıca, davacı tarafından, termik santralin kurulmasının hayvancılığa ve çevreye vereceği zararlara ilişkin iddialar ileri sürülmüş ise de, kömür rezervine dayalı olarak kurulacak termik santralin yapımının ve işletilmesinin ancak devam eden süreçte ilgili mevzuat uyarınca gerekli izinlerin alınması suretiyle mümkün olacağı da tabiidir.
Bu itibarla, aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca tesis edilen Enerji Üretim Alanı'nda kömüre dayalı ... tesisi kurulması amacıyla, ... A.Ş.'ye ait olan Kömür Rezerv Alanı'nın özelleştirilmesini teminen özelleştirme kapsam ve programına alınmasına ilişkin 22/09/2017 tarih ve ... sayılı Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
... A.Ş. (...)'ye ait taşınmazların (kömür rezerv alanı ile bu rezerve dayalı santralin ve diğer varlıkların yapılacağı alanlar) özelleştirilmesine ilişkin ihale ilanının iptali istemi yönünden:
Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'nın 28/06/2019 tarih ve 117375 sayılı Olur'u ile, İhale ve Danışmanlık Hizmetleri Daire Başkanlığı'nın … ili, …/... ilçelerinde bulunan Enerji Üretim Alanı ile bu alana işletici tarafından yapılacak Santralin ve Kömür Rezer Alanı'nın "İşletme Hakkı Verilmesi" yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin ihale için son teklif verme tarihi olan 27/06/2019 tarihi saat 17.00'ye kadar Daire Başkanlıklarına teslim edilen herhangi bir teklif bulunmadığı; bu kapsamda, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un 18. maddesinin C bendinin (c) fıkrasının "Pazarlık Usulü" başlıklı paragrafında; "İhalelere birden fazla teklif sahibi tarafından kapalı zarf içerisinde teklif almak şartıyla başlanabilir..." hükmü uyarınca anılan ihalenin iptaline karar verildiği, dolayısıyla davanın bu kısmının konusunun kalmadığı anlaşılmaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 26/09/2017 tarih ve 30192 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 22/09/2017 tarih ve ... sayılı kararının iptali istemi yönünden DAVANIN REDDİNE oyçokluğuyla;
2. ... A.Ş. (...)'ye ait taşınmazların (kömür rezerv alanı ile bu rezerve dayalı santralin ve diğer varlıkların yapılacağı alanlar) özelleştirilmesine ilişkin ihale ilanının iptali istemi yönünden KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA oybirliğiyle;
3. Dava kısmen ret, kısmen karar verilmesine yer olmadığı kararı ile sonuçlandığından ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ….-TL yargılama giderinin yarısı olan ….-TL'nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, kalan ...-TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına;
4. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ….-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye, ….-TL vekâlet ücretinin ise davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Davalı yanında müdahil tarafından yapılan ….-TL yargılama giderinin yarısı olan …-TL'nin davacıdan alınarak davalı yanında müdahile verilmesine, kalan …TL'nin davalı yanında müdahil üzerinde bırakılmasına;
6. Fazla yatırılan ….-TL harcın davacıya iadesine,
7. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya ve davalı yanında müdahile iadesine,
8. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 08/07/2019 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dava, 26/09/2017 tarih ve 30192 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun … tarih ve ... sayılı kararı ile ... A.Ş. (...)'ye ait taşınmazların (kömür rezerv alanı ile bu rezerve dayalı santralin ve diğer varlıkların yapılacağı alanlar) özelleştirilmesine ilişkin ihale ilanının iptali istemiyle açılmıştır.
6446 sayılı Kanun'un 18. maddesinin 5. fıkrasına, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı tarafından, ... ile bağlı ortaklıklarına ait varlıkların veya bu bağlı ortaklıkların hisselerinin yenilenebilir enerji kaynakları veya yerli kömüre dayalı ... tesisi kurulması amacıyla özelleştirilmesinin talep edilmesi hâlinde, Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca bu Kanun uyarınca gerçekleştirilecek özelleştirme işlemlerinde, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un bu maddeye aykırı olmayan hükümleri ile birlikte bu fıkra hükümlerinin uygulanacağı kuralı getirilmiştir.
4046 sayılı Kanun'un "Amaç ve Kapsam" başlıklı 1. maddesinin (A) fıkrasında, bu Kanun'un amacının, iktisadi devlet teşekküllerinin, bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme, işletme birimleri ve varlıklarının ve iştiraklerindeki kamu paylarının ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak için özelleştirilmesine ilişkin esasları düzenlemek olduğu kurala bağlanmıştır.
Dava konusu işlem, 6446 sayılı Kanun'un 18. maddesinin 5. fıkrası ile 4046 sayılı Kanun uyarınca tesis edilmiştir. Ancak, 12/12/2016 tarih ve 2016/9620 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile tarımsal üretim potansiyeli yüksek, erozyon, kirlenme, amaç dışı veya yanlış kullanımlar gibi çeşitli nedenlerle toprak kaybı ve arazi bozulmalarının hızlı geliştiği bazı ovalar büyük ova koruma alanı olarak belirlenmiş, anılan kararın ekinde yer alan "Toprak Koruma Kurulu Kararı Alınan Ovalar"a ilişkin listede Eskişehir ilinde yer alan ... Ovası büyük ova koruma alanı olarak yer almıştır.
Bu bağlamda konuyla ilgisi nedeniyle 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile bu Kanun uyarınca düzenlenen Yönetmelikler incelenmelidir.
5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu'nun 1. maddesinde, Kanun'un amacının, toprağın korunması, geliştirilmesi, tarım arazilerinin sınıflandırılması, asgari tarımsal arazi ve yeter gelirli tarımsal arazi büyüklüklerinin belirlenmesi ve bölünmelerinin önlenmesi, tarımsal arazi ve yeter gelirli tarımsal arazilerin çevre öncelikli sürdürülebilir kalkınma ilkesine uygun olarak planlı kullanımını sağlayacak usul ve esasları belirlemek olduğu belirtilmiştir.
Kanun'un "Tarım arazilerinin amaç dışı kullanımı" başlıklı 13. maddesinde, "Mutlak tarım arazileri, özel ürün arazileri, dikili tarım arazileri ile sulu tarım arazileri tarımsal üretim amacı dışında kullanılamaz. Ancak, alternatif alan bulunmaması ve Kurul'un (Toprak Koruma Kurulu) uygun görmesi şartıyla;
a) Savunmaya yönelik stratejik ihtiyaçlar,
b) Doğal afet sonrası ortaya çıkan geçici yerleşim yeri ihtiyacı,
c) Petrol ve doğal gaz arama ve işletme faaliyetleri,
ç) İlgili bakanlık tarafından kamu yararı kararı alınmış madencilik faaliyetleri,
d) Bakanlıklarca kamu yararı kararı alınmış plân ve yatırımlar,
e) (Ek: 31/01/2007-5578/3 md.) Kamu yararı gözetilerek yol altyapı ve üstyapı faaliyetlerinde bulunacak yatırımlar,
f) (Ek: 26/03/2008-5751/1 md.) Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun talebi üzerine 20.02.2001 tarihli ve 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu uyarınca yenilenebilir enerji kaynak alanlarının kullanımı ile ilgili yatırımları,
g) (Ek: 26/03/2008-5751/1 md.) Jeotermal kaynaklı teknolojik sera yatırımları, için bu arazilerin amaç dışı kullanım taleplerine, toprak koruma projelerine uyulması kaydı ile Bakanlık tarafından izin verilebilir. (Ek cümle: 31/01/2007-5578/3 md) Bakanlık bu yetkisini valiliklere devredebilir... Tarım arazilerinin korunması ve amaç dışı kullanımına dair uygulamaların usûl ve esasları yönetmelikle düzenlenir." kuralı bulunmaktadır.
Yine, Kanun'un 14. maddesinde, tarımsal üretim potansiyeli yüksek, erozyon, kirlenme, amaç dışı veya yanlış kullanımlar gibi çeşitli nedenlerle toprak kaybı ve arazi bozulmalarının hızlı geliştiği ovaların, Toprak Koruma Kurulu'nun görüşü alınarak, Bakanlığın teklifi ve Bakanlar Kurulu kararı ile büyük ova koruma alanı olarak belirleneceği, büyük ovalardaki koruma ve geliştirme amaçlı tarımsal altyapı projeleri ve arazi kullanım plânlarının, kurul veya kurulların görüşleri dikkate alınarak, Bakanlık ve valilikler tarafından öncelikle hazırlanacağı veya hazırlattırılacağı, büyük ovalarda bulunan tarım arazilerinin hiçbir surette amacı dışında kullanılamayacağı, ancak alternatif alan bulunmaması, kurul veya kurullarca uygun görüş bildirilmesi şartıyla; tarımsal amaçlı yapıların, Bakanlık ve talebin ilgili olduğu Bakanlıkça ortaklaşa kamu yararı kararı alınmış faaliyetler için tarım dışı kullanımlara Bakanlıkça izin verilebileceği, büyük ova koruma alanlarının belirlenmesi ve korunmasına ilişkin usûl ve esasların yönetmelikle düzenleneceği hükme bağlanmıştır.
Anılan Kanun uyarınca düzenlenen 09/12/2017 tarihli "Tarım arazilerinin Korunması, Kullanılması ve Planlanmasına Dair Yönetmelik", Toprak Koruma Kurulu'nun oluşumunu ve çalışma usul ve esaslarını belirlemiştir.
Buna göre, Yönetmeliğin 6. maddesinin (c) bendinde, "Kurulun üye tam sayısı ile toplanması esastır, ancak zorunluluk hâlinde en az altı üye ile toplanabilir. Kurul gündemindeki bir kararın geçerli olabilmesi için en az altı üyenin aynı yönde oy kullanması şartı aranır. Kurul kararları en az üçte iki çoğunlukla alır." kuralı yer almaktaydı. Yönetmelikte 24/01/2018 tarihinde yapılan değişiklikle bu kural, "c) Kurulun üye tam sayısı ile toplanması esastır, ancak zorunluluk hâlinde en az altı üye ile toplanabilir. Kurul, kararları en az beşte üç çoğunlukla ve en az altı üyenin aynı yönde oy kullanması şartı ile alır. Ancak kamuya ait enerji ve ulaşım yatırım projelerinde Kurul, kararları toplantıya katılan üyelerin çoğunluğu ile de alabilir." şeklini almıştır.
Değişikliğe ilişkin kuralın iptali istemiyle açılan davalar sonucunda Danıştay Onuncu Dairesi'nin 07/05/2018 günlü E:2018/491 sayılı, 28/05/2018 günlü E:2018/296 sayılı, 07/06/2018 günlü E:2018/1491 sayılı kararları ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.
Dosyadan, … ili, … ilçesi, … ve … Mahallelerinde bulunan ve … hektarlık kısmı ... Büyük Ova Koruma Alanı içinde kalan 10,658 hektar yüzölçümlü marjinal tarım arazisi, 41,965 hektar yüzölçümlü özel ürün arazisi, 214,220 hektar yüzölçümlü sulu mutlak tarım arazisi, 144,076 hektar kuru mutlak tarım arazisi olmak üzere toplam 410,919 hektar yüzölçümlü arazinin ... A.Ş. Genel Müdürlüğü'nce yapılacak ... Termik Santrali projesinde termik santral, ek tesisler ve atık depolama sahası olarak kullanılmak üzere tarım dışı amaçla kullanılmasının, İl Toprak Koruma Kurulu'nun 30/01/2018 tarih ve 2018/2 Karar nolu toplantısında oyçokluğu ile uygun görüldüğü, söz konusu ova için Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'nca 14/08/2017 tarihinde "kamu yararı" kararı alındığı ve 02/03/2018 tarihinde de Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı'nca 5403 sayılı Kanun'un 14. maddesinin 3. fıkrasının (b) bendi uyarınca "kamu yararı" kararı verildiği anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla, yukarıda açıklanan Yönetmelik değişikliği üzerine alınan Eskişehir İl Toprak Koruma Kurulu kararı, Danıştay Onuncu Dairesi'nin yürütmenin durdurulması kararları karşısında hukukî dayanaktan yoksun kalmış ve büyük ovaların tarım dışı amaçla kullanımı için zorunlu koşul gerçekleşmemiştir.
Öte yandan, "... Termik Santrali ve Bu Santrale Kömür Sağlayacak Olan Rezerv Alanlarındaki Yeraltı Maden İşletmesi ile Kül Düzenli Depolama Tesisi" projesi için Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilen 06/03/2018 tarihli "ÇED Olumlu Belgesi"nin; yine Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nca onaylanan ... Termik Santrali'nin yapılması planlanan bölgeye ait "… İli 1/100.000 Ölçekli Çevre Düzeni Planı Değişikliği"nin; … İl Toprak Koruma Kurulu'nun 30/01/2018 günlü "Toplam 410,919 hektar tarım arazisinin ... Termik Santrali ve Atık (kül) Depolama Alanı olarak tarım dışı kullanımına" ilişkin kararının ve Eskişehir ili sınırları içerisinde tesis edilecek termik santralin inşası amacıyla ... Genel Müdürlüğü tarafından bazı taşınmazların 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 27. maddesine göre acele kamulaştırılmasına ilişkin 26/04/2018 tarih ve 30403 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 26/03/2018 tarih ve 2018/11555 sayılı Bakanlar Kurulu kararının iptalleri istemiyle çeşitli davaların açıldığı görülmektedir.
Bu nedenlerle, özelleştirmeye konu dava konusu işlem; özelleştirme yapılabilmesi için 5403 sayılı Kanunda yerine getirilmesi zorunlu olan Toprak Koruma Kurulu kararının hukuken geçersiz olması, özelleştirme ihalesinin yapılmasını engelleyecek yargı sürecinin devam etmesi karşısında ortaya çıkabilecek hukuki sonuçların özelleştirme ve ihale aşamasını doğrudan etkileyeceği ve telafisi imkânsız yeni hukukî sorunlara sebebiyet vereceği, hukuki güven ilkesinin ihlâl edilmesine yol açacağı anlaşıldığından, hukuka ve kamu yararına aykırı bulunan dava konusu Kurul kararının iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı yönünden davanın reddi yolundaki karara katılmıyorum.