Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2017/2636 E. , 2018/610 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2017/2636
Karar No:2018/610
Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı ): ... Taahhüt İnşaat Madencilik Enerji Petrol Sanayi Ticaret A.Ş.
Vekili: Av. ...
Karşı Taraf (Davalı): Kamu İhale Kurumu
Vekili: Av. ...
İstemin Özeti : .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının; ... A.Ş.'nin 50.000.-TL tutarında olan sermayesinin 48.500.-TL'lik kısmının 02.07.2008 tarihinde ...'ya devredildiği, ... A.Ş.'nin ise 10.07.2015 tarihli olağanüstü genel kurul kararı ile ... A.Ş.'yi aktif ve pasifi ile birlikte kül hâlinde tasfiyesiz, infisah sureti ile birleşme nedeni ile devraldığı, ...'nın ... A.Ş.'deki payının 13.11.2015 tarihli olağanüstü genel kurul kararı ile %51 olduğu, meslek mensubu tarafından 24.03.2017 tarihinde düzenlenen ortaklık durum belgesine göre ...'nın belgenin düzenlenme tarihinden önceki beş yıl boyunca kesintisiz olarak ... A.Ş.'nin en az %51 payına sahip olduğu, bu itibarla külli halefiyet ilkesi gereği ...'nın mezuniyet belgesinin iş deneyimini tevsik etmek üzere kullanılabileceği, Kamu İhale Kurulunun 19.10.2009 tarihli ve ... sayılı Düzenleyici Kararında da yer verildiği üzere iş deneyim belgelerinin devralan şirkete geçeceği, aksi yöndeki dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti: Temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi ...'nin Düşüncesi: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava; ... Bankası A.Ş. tarafından açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "... (...) Kanalizasyon İnşaatı Yapım İşi" ihalesine katılan davacı şirket tarafından, teklifinin değerlendirme dışı bırakılması üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 14.06.2017 tarihli ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu kararının (1) numaralı iddiaya ilişkin kısmının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi'nce; Kamu İhale Kurulu'nun 19.10.2009 tarihli ve ... sayılı Düzenleyici Kararının "şirketlere ya da işletmelere ait iş deneyim belgelerine" ilişkin olduğu, şirket ortağı olan şahısların iş deneyimini tevsik etmek üzere ibraz edecekleri mezuniyet belgelerinin değerlendirilmesinde dikkate alınamayacağı, buna göre, uyuşmazlığa konu olan mezuniyet belgesinin sahibi ...’nın davacı şirketin yaklaşık %73,76 oranındaki payına 10.07.2015 tarihi itibarıyla sahip olduğu, dolayısıyla adı geçen şahsın belgenin düzenlendiği 24.03.2017 tarihinden önceki 5 yıl boyunca kesintisiz olarak davacı şirketin en az %51 payına sahip olma şartını taşımadığı, bu sebeple itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı şirket tarafından temyiz edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar" başlıklı 62'nci maddesinin (h) bendinde, "İş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine başvurularında, toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl, yüzyirmiikibinüçyüzseksenyedi Yeni Türk Lirası olarak hesaplanmak üzere 10'uncu madde kapsamındaki benzer iş deneyimi olarak dikkate alınır. Bu süre iş deneyimi bulunan mimar ve mühendisler için uygulanmaz. Bu bent kapsamında elde edilen deneyim mühendis ve mimarın beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu (…) tüzel kişiler tarafından da kullanılabilir." kuralına yer verilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “…(11) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur…” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mühendis veya mimarların mezuniyet belgeleri ile ihalelere katılmaları” başlıklı 43.1’inci maddesinde, “4734 sayılı Kanunun 62'nci maddesinin (h) bendi uyarınca; mühendis ve mimarların mezuniyet belgeleriyle elde ettikleri deneyimin, mühendis veya mimarların en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabilmesi mümkün olup, bu kapsamda tüzel kişilerin ortaklarına ait mezuniyet belgelerini iş deneyimlerini tevsik amacıyla sunabilmeleri için, mezuniyet belgesi sahibi ortağın en az beş yıldır tüzel kişiliğin % 51 veya daha fazla hissesine sahip olduğunun, ihalenin ilk ilan veya davet tarihinden sonra SM, YMM, SMMM ya da ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil müdürlükleri tarafından düzenlenen (KİK031.3/Y) nolu standart forma uygun belge ile tevsik edilmesi zorunludur”; “Ortaklık durum belgesi” başlıklı 44’üncü maddesinde “44.1. Tüzel kişi aday veya isteklilerin, ortaklarına ait iş deneyimini gösteren belgeleri sunmaları durumunda; Uygulama Yönetmeliğinin 39'uncu maddesinin dokuz ve onbirinci fıkralarında yer alan hükümler uyarınca, iş deneyim belgesi veya mezuniyet belgesi sahibi ortaklarının ortaklık hisse oranları ve sürelerine ilişkin olarak, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya SM, YMM ya da SMMM tarafından düzenlenen belgeleri sunmaları zorunludur. Bu kapsamda; … c) Tüzel kişiliğin en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip ortağının mezuniyet belgesi ile ihaleye katılım durumunda; (KİK031.3/Y) nolu standart formun, düzenlenerek başvuru veya teklif kapsamında sunulması gereklidir.” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.
Dava konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde, “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir: … ı) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belge … 7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler: … 7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: İhale konusu iş veya benzer işe denk sayılacak mühendislik bölümü "İnşaat Mühendisliği"dir...” düzenlemesi yer almaktadır.
Aktarılan mevzuat hükümlerinin incelenmesinden, iş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine başvurularında, toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl için belirlenen bir miktar üzerinden hesaplanmak suretiyle bulunan bedelin iş deneyimi olarak dikkate alınacağı, bu madde kapsamında elde edilen iş deneyiminin mühendis ve mimarın beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabileceği anlaşılmaktadır.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun "Birleşme" başlıklı 136. maddesinde; "(1) Şirketler; a) Bir şirketin diğerini devralması, teknik terimle “devralma şeklinde birleşme” veya b) Yeni bir şirket içinde bir araya gelmeleri, teknik terimle “yeni kuruluş şeklinde birleşme”, yoluyla birleşebilirler. (2) 136 ilâ 158'inci maddelerin uygulamasında, kabul eden şirket “devralan”, katılan şirket “devrolunan” diye adlandırılır. (3) Birleşme, devrolunan şirketin malvarlığı karşılığında, bir değişim oranına göre devralan şirketin paylarının, devrolunan şirketin ortaklarınca kendiliğinden iktisap edilmesiyle gerçekleşir. Birleşme sözleşmesi 141'inci maddenin ikinci fıkrası anlamında ayrılma akçesini de öngörebilir. (4) Birleşmeyle, devralan şirket devrolunan şirketin malvarlığını bir bütün hâlinde devralır. Birleşmeyle devrolunan şirket sona erer ve ticaret sicilinden silinir", "Ortaklık payının ve haklarının korunması" başlıklı 140. maddesinde; "(1) Devrolunan şirketin ortaklarının, mevcut ortaklık paylarını ve haklarını karşılayacak değerde, devralan şirketin payları ve hakları üzerinde istemde bulunma hakları vardır. Bu istem hakkı, birleşmeye katılan şirketlerin malvarlıklarının değeri, oy haklarının dağılımı ve önem taşıyan diğer hususlar dikkate alınarak hesaplanır. (2) Ortaklık paylarının değişim oranları belirlenirken, devrolunan şirketin ortaklarına tahsis olunan ortaklık paylarının gerçek değerlerinin onda birini aşmaması şartıyla, bir denkleştirme ödenmesi öngörülebilir. (3) Devrolunan şirketin oydan yoksun paylarına sahip ortaklarına aynı değerde, oydan yoksun veya oy hakkını haiz paylar verilir.(4) Devrolunan şirkette mevcut bulunan paylara bağlı imtiyaz hakları karşılığında, devralan şirkette eş değerde haklar veya uygun bir karşılık verilir. (5) Devralan şirket, devrolunan şirketin intifa senedi sahiplerine, eş değerli haklar tanımak veya intifa senetlerini, birleşme sözleşmesinin yapıldığı tarihteki gerçek değeriyle satın almak zorundadır", "Hukuki sonuçlar" başlıklı 153. maddesinde ise; "(1) Birleşme, birleşmenin ticaret siciline tescili ile geçerlilik kazanır. Tescil anında, devrolunan şirketin bütün aktif ve pasifi kendiliğinden devralan şirkete geçer. (2) Devrolunan şirketin ortakları devralan şirketin ortağı olur. Ancak bu sonuç, devralan şirketin kendi adına fakat bu şirket hesabına hareket eden kişinin elinde bulunan paylar ile devrolunan şirketin kendi adına fakat bu şirket hesabına hareket eden kişinin elinde bulunan paylar için doğmaz. (3) 7/12/1994 tarihli ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun hükümleri saklıdır." kuralı yer almaktadır.
Aktarılan mevzuat hükümlerinden, ticaret şirketlerinde bir yapı değişikliği türü olan birleşmenin, birden fazla şirketin, akdolunan birleşme sözleşmesine istinaden, birleşmeye katılan bir şirket bünyesinde veya yeni kurulan bir şirket bünyesinde bir araya gelmelerini ve yeni kurulan veya bünyesinde birleşilen şirket dışında kalan şirket ya da şirketlerin tasfiyesiz olarak sona ermesi sonucunu doğuran bir hukuki müessese olduğu; devralma şeklinde birleşmede, birleşmeye katılan şirketlerden birinin bünyesinde, diğer şirket ya da şirketlerin bir araya geldiği; birleşmenin türüne göre yapılacak işlemlerin bazı farklılıklar içermekle birlikte, doğurdukları sonuçların benzerlik arz ettiği; devrolunan şirketin, birleşmeyle birlikte sona erdiği ve ticaret sicilinden silindiği (TTK m. 136/4), Kanunun bu açık hükmü kapsamında birleşmenin devrolunan şirket açısından bir sona erme nedeni olduğunda tereddüt olmadığı; birleşmenin, devrolunan şirket açısından bir sona erme nedeni olmasına rağmen, bu şirketin tasfiyesine gidilmediği; birleşmeyle, devralan şirketin, devrolunan şirketin mal varlığını (alacak, borç, taşınır, taşınmaz vs.) bir bütün hâlinde devralacağı (TTK m. 136/4); dolayısıyla birleşmenin, devrolunan şirket açısından tasfiyesiz sona erme hâli oluşturduğu; devrolunan şirkete ait hak sahipliği, borçlu gibi sıfatların, kendiliğinden devralan şirkete geçeceği; birleşme neticesinde, kural olarak, ortakların, ortaklık haklarının da devam edeceği; birleşmenin temel ilkelerinden birinin, ortaklığın devamı ilkesi olduğu, yani devrolunan şirketin ortaklarının -kural olarak- birleşme neticesinde devralan şirketin ortağı hâline geleceği (153/2) anlaşılmaktadır.
Kamu İhale Kurulu'nun 19.10.2009 tarih ve ... sayılı kararında; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen ihalelere ilişkin olarak, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre başka şirketlerle devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda tasfiyesiz sona eren şirket/şirketlere ya da işletmelere ait bilanço değerlerinin, iş hacmini gösteren belgelerin, iş deneyimini gösteren belgelerin ve anahtar teknik personelin tasfiyesiz sona eren işletme veya şirketin bünyesinde (merkezinde) geçirdiği sürenin devralan ya da yeni kurulan şirketlere geçip geçmeyeceği, sona eren şirket/şirketler, şirket ortakları ile işletme sahiplerinin yasaklı olması durumunda devralan ya da yeni kurulan şirkete yasaklılık durumunun etkisinin ne şekilde olacağı değerlendirilmiş; şirketler hukukunun temel ilkelerinden birinin "varolan işletmeleri malvarlığı değerlerince korumak ve işletmelerin devamlılığını sağlamak" olduğu; Türk Ticaret Kanununa göre ticaret şirketlerinin birleşmesinde birleşen şirketlerin daha güçlü bir sermaye yapısına kavuşma amacına yönelik olarak, dağılan şirketlerin ortakları ile mal varlığı (işletmesi) arasındaki hukukî ilişkinin gerçekte sona erdirilmek istenmediği, aksine devralan veya yeni kurulan şirket aracılığıyla sürdürülmek istendiği; bu tür birleşmelerde, birleşme işlemleri sonucunda bütün hak, alacak, borç, insan kaynakları, makine ve ekipman ile deneyim v.b. unsurların külli halefiyet ilkesi gereği eş zamanlı ve kendiliğinden devralan veya yeni kurulan şirkete geçeceği; devrolunan şirketlerin tasfiye olmadan sona ereceği, ayrıca, sona eren şirketin ya da şirketlerin pay sahiplerinin, birleşme sözleşmesinde öngörülen oranlarda devralan ya da yeni kurulan şirketin pay sahibi olacağı belirtilmiş; devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda tasfiyesiz sona eren şirket/şirketlere ait iş deneyim belgelerinin, bilanço ve ciro değerlerinin devralan ya da yeni kurulan şirkete geçeceğine karar verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacı şirketin ... Bankası A.Ş. tarafından açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "... (...) Kanalizasyon İnşaatı Yapım İşi" ihalesine istekli olarak katıldığı, iş deneyiminin tevsikine ilişkin olarak sunulan mezuniyet belgesi sahibi ...'nın son beş yıldır kesintisiz olarak şirketin %51 veya daha fazla payına sahip olma koşulunu sağlamadığı gerekçesiyle davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddedildiği ve bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun "İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar" başlıklı 62/h maddesi gereğince; iş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine başvurularında, toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl için belirlenen bir miktar üzerinden hesaplanarak elde edilen iş deneyim belgesinin, mühendis veya mimarın beş yıldır en az %51 hissesine sahip olduğu tüzel kişinin, başka bir tüzel kişi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümleri gereği devralma şeklinde birleşmelerinden sonra mühendis veya mimarın en az %51 hisse şartını koruması durumunda devralan şirket tarafından da kullanılıp kullanılamayacağına ilişkindir.
Olayda, davacı şirket tarafından iş deneyiminin tevsikine ilişkin olarak ...’ya ait mezuniyet belgesi ile ortaklık durum belgesinin sunulduğu, ... Oto. San. ve Tic. A.Ş.'nin 50.000,00 TL tutarında olan sermayesinin 48.500,00 TL’lik kısmının 02.07.2008 tarihinde ...’ya devredildiği, daha sonra davacı şirketin 10.07.2015 tarihli olağanüstü genel kurul kararı ile ... Oto. San. ve Tic. A.Ş.nin aktif ve pasifi ile birlikte kül hâlinde tasfiyesiz, infisah sureti ile birleşme nedeni ile devir alınmasına karar verildiği, ...’nın davacı şirketin 101.000,00 TL tutarındaki şirket sermayesi içerisindeki yeni payının 74.500,00 TL’ye tekabül ettiği, akabinde 13.11.2015 tarihli olağanüstü genel kurul kararı ile şirketin yeni sermayesinin 500 TL kıymetinde 1000 paya ayrılarak ...’nın payının 510 paya karşılık 255.000,00 TL olarak belirlendiği görülmüştür.
Bu durumda; mezuniyet belgesine dayalı iş deneyim belgesi olan mühendis ... devrolunan şirkette 5 yılı aşkın bir süre boyunca kesintisiz olarak en az %51 paya sahip olduğundan, 4734 sayılı Kanunun 62/h bendi gereğince bu iş deneyim belgesi devrolunan tüzel kişi tarafından da kullanılabilir hâle gelmiştir. Başka bir anlatımla, mezuniyete dayalı olarak iş deneyim sahibi olunabileceğini ve bu deneyimin en az %51 payına sahip olunan tüzel kişiye de aktarılabileceğini öngören 62/h maddesi hükmü gerçekleşmiştir. ...'nın birleşme sonrası devralan şirketteki pay oranının da %51'in üzerinde olduğu anlaşıldığından, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine uygun olarak gerçekleşen birleşme sonrasında, devrolunan şirketin sahip olduğu iş deneyim belgesini kullanma hakkının devralan şirkete intikal edebileceğinin kabulü gerekir.
Öte yandan, birleşmenin davacı şirket bünyesinde değil de ... A.Ş. bünyesinde gerçekleşmesi durumunda kullanılabilecek iş deneyim belgesinin, birleşmenin davacı şirket bünyesinde gerçekleşmesine dayalı olarak kullanılamayacağı sonucuna varmak, 4734 sayılı Kanunun iş deneyim belgesine yüklediği fonksiyona da aykırı olacaktır.
Bu itibarla, ... isimli mühendisin belgenin düzenlendiği 24.03.2017 tarihinden önceki 5 yıl boyunca kesintisiz olarak davacı şirketin en az %51 payına sahip olma şartını taşımadığından bahisle davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde ve davanın reddi yönündeki Mahkeme kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA, DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE, ayrıntısı aşağıda gösterilen ...-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen ...-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, kullanılmayan ...-TL ilk derece yürütmeyi durdurma harcı ile ...-TL temyiz yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine, dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 21.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.