Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2017/2640 E. , 2018/821 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2017/2640
Karar No:2018/821
Temyiz İsteminde Bulunan (Davacılar): 1- ... Alt ve Üst Yapı Sanayi Ticaret A.Ş.
2- ... İnşaat A.Ş.
Vekili: Av. ...
Karşı Taraf (Davalı): Kamu İhale Kurumu
Vekili: Av. ...
Müdahiller (Davalı Yanında) : 1- TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü Gar
Vekili: Av. ...
2- ... Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş.- ... İnşaat Taahhüt Ticaret Ltd. Şti. İş Ortaklığı
Vekili: Av. ...
İstemin Özeti : .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının; nakliye hesabının hatalı ve hileli yapıldığı, nakliye hesabında 500 metre olarak esas alınan "M" taşıma mesafesinin subjektif ve hileli yorumlara dayalı olduğu, poz numaraları belli olan tüm alt analizler için kamu kurumlarınca yayımlanan genel fiyat analizlerine sadık kalınmadığı, maliyet detaylarına yer verilmeden tek kalemde fiyat teklifi ile açıklama yapılmasının mümkün olmadığı, alınan fiyat tekliflerine dayanak olan satış tutanaklarına esas defter kayıtlarındaki makinaların teknik özellikleri farklı olan araç ve iş makinelerine ilişkin olduğu, birim maliyet ya da satış ortalaması ile ilgili muhasebe defter kayıtları ve tespit tutanaklarının da istenmediği gibi hiç bir detaylı inceleme yapılmadığı, malzemenin iş yerine nakliye maliyeti unsurunun ayrıca açıklanamadığı, sorgulamaya esas kıstas olarak isteklilere tebliğ edilmiş olan analiz formatı verileri ile uyumlu olması gerektiği, isteklilerin kesinleşmiş olan mesafeleri kendi lehine düşürme hakkına sahip olmadıkları, ihale üzerinde kalan isteklinin kendi lehine zorlama sübjektif yorumlarla mesafeyi düşük gösterdiği, nakliye mesafesinin gerçekçi olmadığı, sunulan analizlerde işçilikler için "asgari ücret" yerine "asgari maliyetin" esas alınması gerektiği ve ayrıca vasıflı işçiliklerin de düz işçi ile aynı olamayacağı; tüm usta ve düz işçiliklerin aynı ve asgari ücret üzerinden fiyatlandırmanın mümkün olmadığı, piyasadan alınan fiyat tekliflerinin bir kısmının usulüne uygun düzenlenmediği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmalarının Özeti : Temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi …'nin Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava, T.C. ... İşletmesi Genel Müdürlüğü'nce 26.10.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ''... Lojistik Merkezi ve Demiryolu Bağlantısı İnşaatı'' ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 30.03.2017 tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi'nce;
Dava konusu olayda; davacı şirketlerin itirazen şikâyete konu ettiği her bir iddiasının ayrı ayrı değerlendirilmesi sonucunda;
1. İddia yönünden;
İhale üzerinde bırakılan İş Ortaklığının en alt bileşene kadar indirgenmiş olan analiz formatları ile idarece verilen analiz formatlarına uygun şekilde açıklamalarını sunduğu görülmüş olup, sunulan açıklamaların da bu yönüyle uygun olduğu sonucuna ulaşıldığı, öte yandan, her ne kadar şikâyet-itirazen şikâyet dilekçesinde "sorgulamaya konu paçal iş kalemlerinin tamamında olduğu gibi" ibaresine yer verilmiş olsa da sadece 16.037/1A poz numaralı iş kalemine atıf yapıldığı ve poz numaraları belli olan tüm alt analizler için kamu kurumlarınca yayımlanan genel fiyat analizlerine uyulmadığı iddiasının dava dilekçesinde belirtildiği görüldüğünden, davacı şirketlerin bu iddiasının geçerli bulunmamasında hukuka aykırılık görülmediği,
2. İddia yönünden;
İhale üzerinde bırakılan İş Ortaklığı tarafından, açıklama istenen analiz girdilerinden portland çimentosu, çakıl, reaksiyon reçine esaslı derz dolgusu, kum, amonyum nitrat fuel-oil karışımı, C30/37 beton harcı, sabit göbekli makas vb. girdileri için fiyat teklifi sunulduğu, fiyat teklifine konu girdilerin ise açıklama istenen iş kalemlerinin analizlerinde yer alan en alt girdiler (rayiç) olduğu, bu nedenle bu girdiler için alt analiz düzenlenemeyeceği ve yapılan açıklamaların uygun olduğu sonucuna ulaşıldığı,
3. İddia yönünden;
İhale üzerinde bırakılan İş Ortaklığının açıklama istenen iş kalemleri için sunmuş olduğu analizlerde yer alan her bir girdi için ayrı ayrı fiyat öngördüğü, fiyat teklifi alınan girdiler haricindeki tüm girdiler için ise kamu kurum kuruluş birim fiyatları ile nakliye girdileri için formül kullanılarak hesaplanan birim fiyatların kullanıldığı görüldüğünden, davacı şirketlerin iddiasının geçerli olmadığı sonucuna ulaşıldığı,
4. İddia yönünden;
İhale üzerinde bırakılan İş Ortaklığının sunmuş olduğu aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında idare tarafından gönderilen aşırı düşük teklif açıklama talep yazısı ekinde yer verilen inşaat iş kalemleri birim fiyat analiz formatlarının kullanıldığı, söz konusu iş kalemleri için fiyat teklifi ile açıklama yapılmadığı, her ne kadar ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu açıklamalar kapsamında, idarenin ihale dokümanında vermiş olduğu analizlerde yer alan nakliye mesafelerinden farklı mesafeler öngörüldüğü belirlenmişse de, idarece hazırlanan yaklaşık maliyet hesap cetvellerinde de söz konusu mesafelerin analiz formatlarında yer vermiş oldukları mesafelerden farklı olarak hesaplandığı hususu da göz önünde bulundurulduğunda, isteklinin sunmuş olduğu açıklamalarda nakliye hesabı ve mesafe belirlemelerinde kullanılacak avantajlı koşulların da değerlendirilmek suretiyle nakliye mesafelerinin tevsikinin yapıldığı, ayrıca nakliye hesaplamalarında araç taşıma katsayısına ilişkin iş kaleminde K katsayısının 2016 yılı kamu kurum fiyatlarında yer alan katsayının “225” olarak esas alındığı görülmüş olup davacı şirketlerin söz konusu tesislere ilişkin alanların ve bu alanlara ilişkin mesafelerin tevsik edilmediği ve K katsayılarının hatalı hesaplandığı yönündeki iddialarının geçerli olmadığı sonucuna varıldığı,
5. İddia yönünden;
Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda yer verilen maddelerinden teklifleri sınır değerin altında kalan isteklilerin hangi yöntemleri kullanarak aşırı düşük teklif açıklaması sunabileceklerinin detaylı olarak açıklandığı buna göre isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış “kâr ve genel gider içermeyen birim fiyatların” üzerine, kendi belirledikleri “kâr ve genel gideri” ilave ederek birim fiyatlarını oluşturabilecekleri söz konusu kar ve genel giderlerin hangi oranlarda öngörülmesi gerektiğine dair bir belirlemenin yapılmadığı, bu bağlamda mevzuatta ne kadar öngörüleceğine dair oran aralığı belirtilmeyen söz konusu kâr ve genel giderler için ihale üzerinde bırakılan isteklinin açıklama istenen tüm iş kalemleri birim fiyat analizlerinde bedel öngördüğü görülmüş ve davacı şirketlerin söz konusu iddiasının geçerli olmadığı sonucuna ulaşıldığı,
6. İddia yönünden;
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.9’uncu maddesinde iş kalemleri/gruplarına ait analizler ile yardımcı ve/veya alt analizlerde yer alan işçilik fiyatlarının ihale tarihinde yürürlükte olan saatlik asgari ücretin altında olamayacağı açıklanmış, işçilik ücretlendirmesinde işçilerin vasıflarına göre herhangi bir ayrım yapılmamıştır.
İhale üzerinde bırakılan isteklinin açıklama istenilen iş kalemleri içerisinde yer alan işçilik rayiçlerinin tümüne ilişkin birim fiyatlarda ihale tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 2016 yılı 2. dönemine ait saatlik asgari işçilik maliyetinin (1.647,00/30/7,5=7,32-TL) kullanıldığı görülmüş olup, davacı şirketlerin söz konusu iddiasının geçerli olmadığı sonucuna ulaşıldığı,
7. İddia yönünden;
Davaya neden olan ihaleye ilişkin olarak, 14.10.2016 tarihinde zeyilname yapıldığı, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan birim fiyat teklif cetvelinde zeyilname ile yapılan değişikliğin göz önünde bulundurularak 423 sıra numaralı iş kalemi için 2.978.039,01-TL bedel öngörüldüğü, ayrıca, anılan istekli tarafından sunulan birim fiyat teklif cetveli ve aşırı düşük teklif açıklamalarında yer alan iş kalemlerine ait analizler ile alt analizlerde herhangi bir aritmetik hata bulunmadığı, alınan 15 adet fiyat teklifinde yer alan fiyatların ise analizlere doğru aktarıldığı tespit edildiğinden, davacı şirketlerin söz konusu iddiasının geçerli olmadığı sonucuna ulaşıldığı,
8. İddia yönünden;
İhale üzerinde bırakılan İş Ortaklığı tarafından, açıklama istenen analiz girdilerinden portland çimentosu, çakıl, reaksiyon reçine esaslı derz dolgusu, kum, amonyum nitrat fuel-oil karışımı, C30/37 beton harcı, sabit göbekli makas, makas buraj makinesi, S49 ray, yüksek elastikiyetli bağlantı sistemi, ray alın kaynak makinesi, B58 beton travers, buraj makinesi için toplam 15 adet fiyat teklifi alındığı, söz konusu fiyat tekliflerinin meslek mensupları tarafından kaşelenerek imzalandığı ve mevzuata uygun olarak yazılması gereken ibarelerin bulunduğu görülmüş olup başvuru sahibinin söz konusu iddiası yerinde bulunmadığı,
9. İddia yönünden;
Yapılan incelemede, ihale üzerinde bırakılan İş Ortaklığı tarafından sunulan, analiz ve yardımcı analizlerde yer alan akaryakıt girdilerinden mazot gideri için 04.109 poz numaralı ve benzin gideri için ise 04.108-A poz numaralı rayicin kullanıldığı, anılan analiz girdilerine ilişkin olarak idarenin aşırı düşük teklif açıklama isteme yazısı ekinde vermiş olduğu analiz formatlarında ölçü biriminin “kg” olarak” düzenlendiği, isteklinin de açıklamalarını “kg” cinsinde yaptığı görüldüğünden, bu iddia geçerli görülmediği,
10. İddia yönünden;
İhale üzerinde bırakılan İş Ortaklığı tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında ihale konusu işte kullanılacak iş makineleri için kamu kurum kuruluş rayiç bedellerinin kullanıldığı, makas buraj makinesi, ray alın kaynak makinesi, buraj makinesi için ise fiyat teklif alınmak suretiyle açıklama yapıldığı, isteklinin kendi malı olan hiçbir araç üzerinden açıklama sunmadığı anlaşıldığından iddia geçerli bulunmadığı,
11. İddia yönünden;
İhale üzerinde bırakılan İş Ortaklığı tarafından açıklama istenen tüm iş kalemleri ve analiz girdilerine ait poz numaralarının belirtildiği ayrıca anılan istekli tarafından analiz ve yardımcı analizlerde kamu kurum kuruluşlarından alınarak kullanılan rayiç fiyatlar listesinin de açıklamalar kapsamında sunulduğu görüldüğünden, bu iddianın geçerli olmadığı sonucuna ulaşıldığı,
12. İddia yönünden;
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.1’inci maddesinde üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerektiği açıklanmıştır.
İhale üzerinde bırakılan İş Ortaklığı tarafından, açıklama istenen analiz girdilerinden portland çimentosu, çakıl, reaksiyon reçine esaslı derz dolgusu, kum, amonyum nitrat fuel-oil karışımı, C30/37 beton harcı, sabit göbekli makas, makas buraj makinesi, S49 ray, yüksek elastikiyetli bağlantı sistemi, ray alın kaynak makinesi, B58 beton travers, buraj makinesi için toplam 15 adet fiyat teklifi alındığı, söz konusu fiyat tekliflerinin ise teklife konu alanda faaliyet gösteren üçüncü kişilerden alındığı, söz konusu fiyat teklifleri incelendiğinde, her bir fiyat teklif üzerinde taşıma giderlerinin dahil olduğunun ve teklife konu girdilerin şantiye veya ocak teslim olmak suretiyle fiyatlandırıldığı, nakliye giderlerinin ayrı bir satırda gösterilmeyerek her bir fiyat teklifine dahil edilmesinin istekliye herhangi bir avantaj sağlamadığı,
13. İddia yönünden;
İhale üzerinde bırakılan İş Ortaklığı tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında sorgulamaya konu 10 iş kalemi için analiz oluşturmak suretiyle belgelere dayalı olarak açıklama yapıldığı, girdi maliyetlerinin resmi birim fiyat tariflerine veya mevzuata uygun şekilde düzenlenen fiyat tekliflerine dayandırıldığı, analiz girdilerinde yer alan işçilik girdilerinin ihale ilan tarihi itibariyle geçerli olan saatlik asgari ücret tutarının altında olmadığı görüldüğünden, bu iddianın geçerli olmadığı sonucuna varıldığı,
14. İddia yönünden;
İhaleyi yapan idare tarafından teklifleri sınır değerin altında kalan isteklilere gönderilen aşırı düşük teklif açıklama isteme yazısında açıklama istenecek ve istenilmeyecek analiz girdilerinin ayrı ayrı belirlendiği ve sıralı analiz girdileri listesine yer verildiği görülmüştür.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.2.2’nci maddesinde yer alan açıklama uyarınca aynı girdinin yaklaşık maliyeti oluşturan birden fazla iş kalemi/grubunun analizinde yer alması halinde bu girdinin oranı her analiz için ayrı ayrı değerlendirilerek analiz toplamının % 3’ünün altında kalıp kalmadığına göre işlem yapılacağı, herhangi bir analizdeki oranı %3’ün üstünde olan analiz girdisi için açıklama istenileceği, uyuşmazlıkta; açıklama istenen iş kalemleri analizlerinde yer alan girdilerin yer aldığı sıralı analiz girdileri listesinde açıklama istenen her bir iş kaleminin analiz toplamının % 3’ünün üstünde bulunan girdilere yer verildiği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından ise tüm bu girdiler için açıklama sunulduğu, ayrıca, birden fazla iş kaleminin analizinde bulunan girdiler için anılan istekli tarafından aynı birim fiyatların öngörüldüğü herhangi bir farklılık bulunmadığı tespit edildiğinden, bu iddianın geçerli olmadığı sonucuna ulaşıldığı,
15. İddia yönünden;
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.2’nci maddesinde, aşırı düşük teklif sunduğu tespit edilen isteklilerden yaklaşık maliyetin % 80’lik bölümünü oluşturan iş kalemleri/gruplarına ilişkin açıklamalarının istenileceği, bu itibarla anılan Tebliğ’in 38.1’inci maddesinde tarif edildiği üzere idarece yaklaşık maliyetin % 80’ini oluşturan iş kalemlerinin tespit edildikten sonra, sorgulamaya tabi tutulacak iş kalemlerinde yer alan tüm girdilere ilişkin açıklama istenilmeyeceği, bunun yerine yine aynı Tebliğ’in 38.1’inci maddesi uyarınca iş kalemleri bazında hazırlanacak sıralı analiz girdileri listesi kullanılarak iş kalemlerinin kâr ve genel gider ihtiva etmeyen analiz toplamlarının % 3’ünden fazla tutara sahip girdileri için açıklama istenileceği düzenlendiği,
İhale üzerinde bırakılan İş Ortaklığı tarafından birim fiyat teklif cetvellerinde yer alan sorgulamaya konu iş kalemlerine ilişkin açıklama sunulduğu, anılan Tebliğ’e göre yapım işlerinde önemsiz olarak görülen ve sorgulamaya konu olmayan % 20’lik kısma ilişkin açıklamada bulunulmadığı görülmekle birlikte, bu durumun söz konusu kalemler için fiyat öngörülmediği anlamına gelmeyeceği, zira birim fiyat üzerinden ihale edilen bu ihalede anılan istekli tarafından birim fiyat teklif cetvelinin sorgulamaya konu olmayan iş kalemleri için bedel öngörüldüğü belirlenmiş olup, bu iddianın geçerli olmadığı,
16. İddia yönünden;
İhale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında açıklama istenen analiz girdileri için kamu kurum ve kuruluşlarının 2016 yılı kâr ve genel giderler hariç birim fiyatlarının kullanıldığı görülmüş olup, bu iddianın geçerli olmadığı sonucuna ulaşıldığı,
17. İddia yönünden;
İhale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında sunmuş olduğu tüm belgelerin ayrı ayrı kaşelenerek imzalandığı, davacılar tarafından, söz konusu itirazen şikâyet başvurusunda herhangi bir belge adı açıkça belirtilmeksizin bazı belgelerin aslı ya da noter onaylı olmadığı, fotokopi veya faks niteliğinde belgelerle açıklama sunulduğu şeklindeki iddiasının uygun olmadığı davacı şirketin ileri sürdüğü iddialar çerçevesinde itirazen şikâyet başvurusunun 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince reddi yolundaki dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacılar tarafından temyiz edilmiştir.
Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki temyize konu .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının ONANMASINA; temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davacılara iadesine, dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 01.03.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.