T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2017/270
Karar No:2023/734
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Ticaret ve Sanayi A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) :… Kurumu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü'nce 30/07/2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Anadolu Otoyolu Kavşağı – Gebze Kavşağı (Km:0+000-45+300) Arası Otoyol ve Bağlantı Yollarında Üstyapı İyileştirilmesi ve Büyük Onarım İnşaatı" ihalesine yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun usul, ehliyet ve süre yönlerinden reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin … tarih ve … sayılı Kurul kararında, davacının aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olduğu belirtilerek başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunun reddedildiği, söz konusu karara karşı açılan davada ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… sayılı kararıyla dava konusu Kurul kararının iptal edildiği, bu karar üzerine … tarihli ve … sayılı Kurul kararı alınarak, Kurul'un … sayılı kararının iptali ile davacının aşırı düşük teklif açıklamasının uygun bulunmayarak teklifinin reddedilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, dava konusu Kurul kararında ifade edilen ilk üç iddianın … tarihli, … sayılı ve … tarihli, … sayılı Kurul kararlarında değerlendirildiği ve karara bağlandığı, ayrıca … sayılı Kurul kararının ... İdare Mahkemesi'nin verdiği iptal kararının uygulaması anlamını taşıdığı, bu nedenle davacının 1., 2. ve 3. iddiaları yönünden daha önce incelenip karara verilen hususların tekrarı niteliğinde olduğu; 4., 5., 6. ve 7. iddiaları yönünden ise, ... İdare Mahkemesi'nin E:… sayılı kararı gereğince alınan … sayılı Kurul kararı ile davacının aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin reddedildiği gözönüne alındığında, davacının şikâyete konu ihaleye ilişkin olarak Kurum’a yaptığı itirazen şikâyet dilekçesinde belirtilen iddialar bakımından incelenen ihaleye ilişkin olarak hak kaybına veya zarara uğramasının söz konusu olmadığı, dolayısıyla ehliyetli olmadığı; bu durumda, davacının 1., 2. ve 3. iddiaları yönünden, 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinde Kurul'un itirazen şikâyet başvurularını değerlendirerek karara bağlayacağı hükmü yer almakta iken, Kurul tarafından daha önce incelenip karar verilen hususlar hakkında Kurul'a yeniden başvuru yapılabileceği yönünde bir hüküm bulunmaması karşısında bu iddiaların usul yönünden reddedilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı; davacının 4., 5. ve 6. iddiaları yönünden ise, Mahkeme kararının uygulaması amacıyla davalı idare tarafından ... sayılı kararın verildiği dikkate alındığında 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesi uyarınca ehliyetli olmadığı; öte yandan, davacının son kesinleşen ihale kararının bildirim tarihi olan 27/04/2016 tarihini esas alarak 06/05/2016 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, oysa Mahkeme kararı üzerine Kurul tarafından 17/02/2016 tarihinde verilen … sayılı kararın öğrenme tarihinin davacının idareye şikâyet başvurusunun süre başlangıcında esas alınması gerektiği gözönüne alındığında davacının idareye şikâyet başvurusunun süresinde olmadığı, netice itibarıyla dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce verilen karar uyarınca aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunduğu belgelerin Kurul tarafından yeniden incelenmesi gerektiği ve dava konusu ihalenin yeniden değerlendirilmesi gerektiği, yargı kararının tam olarak yerine getirilmediği, temyiz istemine konu Mahkeme kararında Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce verilen kararın davalı idarece yerine getirilmediği hususu araştırılmaksızın karar verildiği, bu sebeple kararın eksik inceleme sonucu verilen bir karar olduğu, Mahkeme kararında dava konusu Kurul kararındaki hususlar tekrar edilmek suretiyle gerekçeli karar hakkının ihlâl edildiği, dava dilekçesinde belirttiği yargı kararı hakkında yapılacak olan değerlendirmenin esasa etkili olduğu, bu konudaki iddiasının yanıtsız bırakılmasının adil yargılanma hakkının ihlâl edildiğini ortaya koyduğu, dava konusu Kurul kararının ve temyiz istemine konu Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararındaki hususlar tekrar edilmiş, dava konusu Kurul kararının ve temyiz istemine konu Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen reddi ile temyize konu Mahkeme kararının dava konusu Kurul kararının davacının 1., 2. ve 3. iddiaları yönünden davanın reddine ilişkin kısmının onanması, temyiz isteminin kısmen kabulü ile temyize konu Mahkeme kararının dava konusu Kurul kararının davacının 4., 5., 6. ve 7. iddiaları yönünden davanın reddine ilişkin kısmının bozulması, bozulan kısım yönünden dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY:
Karayolları Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü'nce 30/07/2015 tarihinde açık ihale usulü ile … ihale kayıt numaralı "Anadolu Otoyolu Kavşağı – Gebze Kavşağı (Km:0+000-45+300) Arası Otoyol ve Bağlantı Yollarında Üstyapı İyileştirilmesi ve Büyük Onarım İnşaatı" işi ihalesi gerçekleştirilmiş, 28/08/2015 tarihli ilk ihale komisyonu kararıyla ihale davacı şirket üzerinde kalmıştır.
Bunun üzerine dava dışı … Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş.- … Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. iş ortaklığı tarafından idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuş, başvurunun idare tarafından reddi üzerine, başvuru sahibince itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, Kurul'un … tarih ve … sayılı kararıyla başvuru reddedilmiştir. Bu işlemin iptali istemiyle açılan davada ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, söz konusu karara karşı temyiz başvurusunda bulunulmuş, Dairemizin 22/06/2016 tarih ve E:2016/1150, K:2016/2757 sayılı kararıyla temyize konu Mahkeme kararının ek gerekçe ile onanmasına kesin olarak karar verilmiştir.
Mahkeme kararının uygulanması amacıyla Kurul, … tarih ve ... sayılı kararı tesis etmiş, anılan kararla … tarih ve … sayılı Kurul kararının iptali ile davacı şirketin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun bulunmayarak teklifinin reddine karar verilmiştir.
Kurul'un anılan kararı üzerine ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından, kararda yer alan hususlar doğrultusunda yeniden inceleme yapılarak, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin ... Enerji Müh. Turz. Teks. Taah. Tic. Ltd. Şti. & ... İnşaat Asfalt Nak. Tic. Ltd. Şti. ortak girişimine ait olduğu belirtilerek ihalenin sözü edilen ortak girişim üzerinde bırakılmasına karar verilmiştir
Anılan karar üzerine davacı şirket tarafından, ihale yetkilisince onaylanmak suretiyle kesinleşen ihale kararının Kamu İhale Mevzuatına ve İdari Şartnameye aykırılık teşkil ettiğinden bahisle idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuş, şikâyet başvurusunun reddi üzerine Kurul'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, itirazen şikâyet başvurusunu inceleyen Kurul tarafından dava konusu … tarih ve … sayılı karar ile;
"1) Başvuru sahibinin 1, 2 ve 3. iddialarına ilişkin olarak:
Yapılan inceleme sonucunda, ... MAT Madencilik Asfalt Ticaret ve Sanayi A.Ş.'nin 26/05/2016 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, söz konusu şikâyetin 1., 2. ve 3. maddesinde kendileri tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olduğu, ayrıca kamu yararı açısından ihalenin üzerlerinde bırakılması gerektiği iddiasına yer verdiği tespit edilmiştir.
Bahse konu ihaleye ilişkin olarak … tarih ve … sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18/09/2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bu başvuru üzerine … tarihli ve … sayılı Kurul kararının alındığı, bahse konu kararda ... Asfalt Ticaret ve Sanayi A.Ş.'nin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olduğu belirtilerek başvuru sahibi istekli ortak girişiminin itirazen şikâyet başvurusunun reddedildiği, ortak girişim tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle ... İdare Mahkemesi nezdinde dava açıldığı, ... İdare Mahkemesi'nin … tarihli ve E:… sayılı kararıyla dava konusu Kurul kararının iptal edildiği, bu karar üzerine … tarihli ve ... sayılı Kurul kararı ile Kurul'un … tarihli ve … sayılı kararının iptaline, ... Asfalt Ticaret ve Sanayi A.Ş.'nin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun bulunmayarak teklifinin reddedilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği tespit edilmiştir.
Sonuç olarak söz konusu iddialara ilişkin olarak … tarih ve … sayılı ve … tarih ve ... sayılı Kurul kararlarında değerlendirilme yapıldığı, dolayısıyla bahse konu iddiaların Kurul kararlarında yapılan değerlendirmelere yönelik olduğu anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56. maddesinde; Kamu İhale Kurulu'nun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, kamu ihale mevzuatında Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer yandan, anılan Kanun’un 57.maddesinde şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiştir. Bu çerçevede, itirazen şikâyet dilekçesindeki iddiaların Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu anlaşıldığından anılan iddiaların usul yönünden reddine karar verilmesi gerekmektedir.
2) Başvuru sahibinin 4., 5., 6. ve 7. iddialarına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri hüküm altına alınmıştır.
Bahse konu ihalede, ... İdare Mahkemesinin … tarihli ve E:… sayılı kararı doğrultusunda alınan … tarihli ve ... sayılı Kurul kararı ile başvuru sahibi isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin reddedildiği, bu bakımdan anılan isteklinin şikâyete konu ihaleye ilişkin olarak Kurum’a verilen itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan 4., 5., 6. ve 7. iddiaları bakımından incelenen ihaleye ilişkin olarak hak kaybına veya zarara uğramasının söz konusu olmadığı anlaşılmıştır.
Diğer taraftan idareye şikâyete konu edilebilecek iddialara ilişkin süre başlangıcının ... sayılı kararının başvuru sahibi istekli tarafından öğrenildiği tarih olduğu, ancak başvuru sahibinin son kesinleşen ihale kararının bildirim tarihi olan 27/04/2016 tarihini esas alarak 06/05/2016 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu nedenle anılan istekli tarafından süresinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen açıklamalar uyarınca söz konusu iddialara konu olan hususlar bakımından başvurunun ehliyet ve süre yönünden reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır." ifadelerine yer verilerek davacının itirazen şikâyet başvurusundaki 1., 2. ve 3. iddialarının usul yönünden reddine; 4., 5., 6., ve 7. iddialarının ise ehliyet ve süre yönlerinden reddine karar verilmiş, anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Tanımlar" "başlıklı 4. maddesinde "Aday: Ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri; İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini; İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi ... ifade eder." şeklinde tanımlanmış; "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır."; "İdareye şikâyet başvurusu" başlıklı 55. maddesinde ise, "Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar...İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz. Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir..." kuralı yer almıştır.
Aynı Kanun'un, "Kuruma itirazen şikâyet başvurusu" başlıklı 56. maddesinde ise, "İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin 4. fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir." kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1. Temyize konu Mahkeme kararının, davacının 1., 2. ve 3. iddialarının usul yönünden reddine dair Kurul kararına yönelik davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
2. Temyize konu Mahkeme kararının, davacının 4., 5., 6. ve 7. iddialarının süre ve ehliyet yönünden reddine dair Kurul kararına yönelik davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;
Davacının itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddine ilişkin kısmı açısından;
4734 sayılı Kanun hükümleri uyarınca, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli veya istekli olabilecekler şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceklerinden, ihaleye teklif veren ve ilk ihale komisyonu kararıyla ihale üzerinde bırakılan davacı da anılan Kanun maddesi gereği istekli statüsünde olduğundan, teklifinin değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığına bakılmaksızın uyuşmazlığa konu ihaleye yönelik olarak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecektir.
Olayda, davacı, ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuştur ve ihalenin iptal edilmesinde menfaatinin bulunduğu açıktır. Bu nedenle, davacı şirketin ihaleye ilişkin olarak hak kaybına veya zarara uğramasının söz konusu olmadığı gerekçesiyle ehliyet yönünden reddine dair itirazen şikâyet başvurusunun esasının incelenmesi gerektiğinden, dava konusu işlemin bu kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Davacının itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin kısmına gelince;
Kamu ihalelerine yönelik şikâyet başvuru süresinin, ihale sürecindeki işlem ve eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren işlemeye başlayacağı, ihale sürecindeki hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem veya eylemlerin "farkına varıldığı tarihin" ise ihalenin bütün hüküm ve sonuçlarının yer aldığı kesinleşen ihale kararının ilgililere tebliğ edildiği tarih olarak kabul edilmesi gerektiği açıktır.
Bu durumda, davacının idareye şikâyet başvurusu süresi kesinleşen ihale kararının tebliğ edildiği tarih olan 27/04/2016 tarihinden itibaren hesaplanması gerektiğinden, yasal süresi içinde 06/05/2016 tarihinde şikâyet başvurusu yapıldığı gözetilmeksizin, başvurunun süre yönünden reddine yönelik dava konusu Kurul kararının bu kısmında da hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bu itibarla, temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının davacının 4., 5., 6. ve 7. iddiaları yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine,
2. ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, davacının 1., 2. ve 3. iddialarının usul yönünden reddine dair Kurul kararına yönelik davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmının ONANMASINA,
3. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, davacının 4., 5., 6. ve 7. iddialarının süre ve ehliyet yönünden reddine dair Kurul kararına yönelik davanın reddine ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. Bu kısım yönünden DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
6. Dava kısmen iptal, kısmen ret kararıyla sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL'nin yarısı olan …TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, kalan …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
7. Posta giderleri avansından artan tutarın ve ilk derece aşamasında kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 22/02/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.