Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2017/2703 E. , 2021/4982 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2017/2703
Karar No : 2021/4982
DAVACILAR : 1- ...
2- ...
3- ...
4- ... Harita Müh. Elek. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.
5- ... Harita İmar İnşaat Ltd. Şti.
VEKİLLERİ : Av. ...
DAVALI : ... Odası
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN KONUSU :
03.03.2017 tarihli ve 29996 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesiyle TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik ve Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliğinin 6. maddesinin 4. fıkrasına eklenen "SHKMMB'lerin tescilleri sona erdirilmeden LİHKAB, LİHKAB'ların tescilleri sona erdirilmeden de SHKMMB kurulamaz. Anılan bürolarda kendi yetki alanı dışında işlem yürütülemez." şeklindeki fıkranın iptali istemidir.
DAVACININ İDDİALARI :
Dava konusu düzenlemenin birinci cümlesi yönünden, lisans sahibi mühendislerin LİHKAB bürosu açabilmeleri için serbest mühendislik müşavirlik bürolarının oda tescillerini iptal ettirmeleri gerektiği yönünde mevzuatta herhangi bir hükmün bulunmadığı, 5368 sayılı Kanunun taslak çalışmaları ve Kanunun kabulü sırasında Meclis görüşmelerinde lisanslı harita ve kadastro mühendisinin diğer kanunlardan doğan hak ve yetkilerini kullanabileceklerinin belirtildiği, bu nedenle LİHKAB bürosunu Odaya tescil ettirmek üzere başvuruda bulunan lisans sahibi mühendislere sahibi veya ortağı oldukları serbest mühendislik-müşavirlik bürolarının oda tescillerini iptal ettirme ya da serbest büro kurmak isteyen lisans sahibi mühendislere lisanslı bürolarının oda tescillerini iptal ettirme zorunluluğu getirilmesinin hukuka aykırı olduğu belirtilmiştir.
Dava konusu düzenlemenin ikinci cümlesi yönünden ise, hem serbest büroların hem de LİHKAB’ların kendi yetki alanı dışında işlem yapamayacağı düzenlenmiş ise de, bu düzenlemenin serbest bürolar açısından kabulünün mümkün olmadığı, zira serbest büroların tüm ülke genelinde faaliyette bulunma hak ve yetkisinin bulunduğu, öte yandan LİHKAB’lar yönünden düzenlemeye bakıldığında ise, Odanın yetki ve görevi dışında bir alanı düzenlediği, zira 5368 sayılı Kanunun 4. maddesinde, LİHKAB’ların bulundukları ilçe idari sınırları içinde yetkili olmak üzere kurulacağı hükmü; 7. maddesinde ise lisanslı mühendislerin yetki alanı dışında şube, irtibat bürosu ve
benzeri isimler altında ayrı bir lisanslı büro açamayacakları hükmüne yer verildiği, aynı düzenlemelerin Tapu Kadastro Genel Müdürlüğünce çıkarılan Yönetmelikte daha detaylı şekilde yer aldığı, dolayısıyla lisanslı büroların kendi yetki alanı dışında faaliyette bulunmasının zaten mümkün olmadığı, bu konuda Kanunla ve kanunun verdiği yetkiyle Tapu Kadastro Genel Müdürlüğünce düzenleme yapıldığından, davalı Oda tarafından lisanslı bürolar yönünden kendi yetki ve görevi dışında gereksiz düzenleme yapıldığı ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI :
Odanın meslek mensuplarının menfaat ve haklarını korumak, meslekle ilgili kuralları koymak ve kurallara uymayanlara yaptırım uygulamak hususlarında yetkili olduğu, odanın düzenleme yapma ve yaptırım uygulama yetkisinin yargı kararları ile de ortaya konulduğu, dava konusu düzenleme yününden ise, 5368 sayılı Kanun ile lisanslı mühendislik faaliyetleriyle birlikte iş yapılabileceğine ilişkin bir düzenlemenin olmadığı, lisanslı mühendislik faaliyetleriyle bir işin bağdaştırılmasına olanak tanınmadığı gibi, diğer kanun ve mevzuat hükümleri ile serbest harita kadastro mühendislik bürosu hizmetleri sırasında harita kadastro mühendislik faaliyetleri kapsamında bir başka büro açılmasına, bir başka tüzel kişiliğe ortak olunmasına olanak sağlanmadığı, aksine meslek mensuplarının haklarının, menfaatlerinin ve çalışma alanlarının ve haksız rekabetin korunması amacıyla serbest harita kadastro mühendislik bürosu sahiplerinin ayrıca faaliyette bulunmalarının yasaklandığı belirtilerek hukuki dayanaktan yoksun davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu Yönetmelik fıkrasının birinci cümlesinin iptaline; ikinci cümlesi yönünden ise davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava, 03.03.2017 tarihli ve 29996 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesiyle TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik ve Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliğinin 6. maddesinin 4. fıkrasına eklenen "(4) SHKMMB'lerin tescilleri sona erdirilmeden LİHKAB, LİHKAB'ların tescilleri sona erdirilmeden de SHKMMB kurulamaz. Anılan bürolarda kendi yetki alanı dışında işlem yürütülemez" fıkrasının iptali istemiyle açılmıştır.
3458 sayılı Mühendislik ve Mimarlık Hakkında Kanunda, mühendislik ve mimarlık tahsilini gösteren Türk yüksek mekteplerinden verilen diplomalarını almış olanların Türkiye Cumhuriyeti hudutları dahilinde mühendislik ve mimarlık ünvan ve salahiyeti ile sanat icra edebilecekleri düzenlenmiştir.
5368 sayılı Lisanslı Harita Kadastro Mühendileri ve Büroları Hakkında Kanunun ''Amaç ve kapsam'' başlığını taşıyan 1. maddesinde; bu Kanunun amacının, kadastro teknik hizmetlerinin
yerine getirilmesini sağlayacak lisanslı harita ve kadastro mühendislerinin faaliyet, denetim ve sorumluluklarına ve kuracakları harita ve kadastro bürolarına dair esas ve usûlleri belirlemek olduğu; kadastro teknik hizmetlerinden tescile tâbi olmayan işlemlerin yapım ve kontrolünün, tescile tâbi olan işlemlerin yapım sorumluluğunun lisanslı harita kadastro mühendislik bürolarınca yerine getirileceği; ancak, kamu kurum ve kuruluşları ile lisans sahibi harita ve kadastro mühendislerinin diğer kanunlar ve ilgili mevzuata göre hak, görev ve yetkilerinin devam edeceği kuralına yer verilmiş; 2. maddesinin 1. fıkrasında, lisanslı harita kadastro mühendislik bürolarının açılıp işletilmesinin münhasıran lisanslı harita kadastro mühendislik sınavında başarılı olarak lisans sahibi olanlara ait olduğu belirtilmiş, 2. fıkrasında ise, lisans sahibi olabilmenin genel şartları düzenlenmiştir.
6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanununun 32 nci ve 39 uncu maddesine dayanılarak hazırlanan TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliği'nin 1. maddesinde; "Bu Yönetmeliğin amacı; serbest çalışan, Harita ve Kadastro Mühendislik Müşavirlik Hizmeti üreten kişi ve kuruluşların meslekî etkinliklerinin Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası tarafından denetlenmesini, Harita ve Kadastro Mühendislik Müşavirlik Hizmetlerinin meslekî, bilimsel ve teknik esaslarının Ülke ve meslektaş yararları yönünden gelişmesini, üretilen hizmetlerin Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası yönetmelikleri ile yürürlükte bulunan diğer mevzuata uygunluğunu, serbest mühendislik hizmeti yapan kişi ve kuruluşların, meslekî denetim, kapasite ve yeterlilik açısından değerlendirilmelerine esas olacak kayıtların tutulmasına ve meslektaşlar arasında haksız rekabetin önlenmesine ilişkin esasları düzenlemektir." düzenlemesi; "SHKMMB’nin tescili için gerekli koşullar ve belgelendirme" başlıklı 6. maddesinde ise; (1) SHKMMB’nin HKMO’ya kayıt ve tescilinin yapılabilmesi için, bu Yönetmeliğin 8 inci maddesindeki ortaklık hissesi oranlarını sağlamak koşuluyla, SHKMMB adına tam gün çalışan kendi hesabına veya ortak en az bir SHKM’nin bulunması gerekir.
(2) HKMO’ya kayıt ve tescilini yaptıran SHKMMB’ye, SHKMMH yapmaya yetkili olduğunu belirten Tescil Belgesi verilir.
(3) SHKMMH yapmak üzere HKMO’dan Tescil Belgesi almış SHKM’ler, aynı amaç doğrultusunda kurulmuş diğer tüzel kişiliklere ortak olamazlar.
(4) (Ek:RG-3/3/2017-29996) SHKMMB’lerin tescilleri sona erdirilmeden LİHKAB, LİHKAB’ların tescilleri sona erdirilmeden de SHKMMB kurulamaz. Anılan bürolarda kendi yetki alanı dışında işlem yürütülemez.
(5) (Ek:RG-3/3/2017-29996) SHKMMB adi ortaklık şeklinde bir araya gelen gerçek kişi ya da tüzel kişilerden oluşuyorsa HKMO’ya kayıt ve tescilinin yapılabilmesi için 6 ncı ve 8 inci maddelerde belirtilen koşullara uyulması zorunludur." düzenlemesine yer verilmiştir.
Dava konusu Yönetmelik maddesinin, SHKMMB'lerin tescilleri sona erdirilmeden LİHKAB kurulamayacağına ilişkin kısmının iptali isteminin incelenmesinden;
3458 sayılı Mühendislik ve Mimarlık Hakkında Kanunun verdiği yetkiye dayanarak, serbest harita ve kadastro mühendislik müşavirlik hizmetini, ücreti karşılığında yapan ve durumunu Harita
ve Kadastro Mühendisleri Odasına onaylatmış serbest harita ve kadastro mühendislerinin, 5368 sayılı Kanunun ''Lisanslı harita kadastro mühendislik bürosu açacaklarda aranacak şartlar'' başlığını taşıyan 2. maddesinde kurala bağlanan lisans sahibi olabilmenin genel ve özel şartlarına sahip olmaları durumunda, lisanslı olarak faaliyette bulunabilecekleri açık olup; 5368 sayılı Kanunla münhasıran lisanslı harita kadastro mühendisliği sınavında başarılı olarak lisans sahibi olan lisanslı harita kadastro mühendislerine LİHKAB açabilme ve işletme görev, yetki ve sorumluluğunun tanınması, 3458 sayılı Mühendislik ve Mimarlık Hakkında Kanunun verdiği mühendislik yetkisini kaldırmayacağı gibi 5368 sayılı Kanunun 1. maddesinde, lisanslı harita kadastro mühendislerinin diğer kanunlar ve ilgili mevzuata göre hak, görev ve yetkilerinin devam edeceği kuralına yer verilmesi ve aksi yönde yasal bir düzenlemenin de bulunmaması nedeniyle tersi yaklaşımın, 3458 sayılı Mühendislik ve Mimarlık Hakkında Kanunun verdiği mühendislik yetkisini kısıtlayacağı yadsınamaz.
Bu bağlamda; dava konusu düzenleme ile sosyal ve ekonomik hak ve ödevler arasında yer alan ve Anayasanın 48. maddesinde kurala bağlanan çalışma hürriyeti ve 3458 sayılı Kanunun verdiği harita ve kadastro mühendisi olarak faaliyette bulunabilme yönündeki yetki sınırlandırılacağından hukuka uyarlık taşımadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Dava konusu Yönetmelik maddesinin, LİHKAB'ların tescilleri sona erdirilmeden SHKMMB kurulamayacağına ilişkin kısmının iptali isteminin incelenmesinden;
Davalı idare tarafından, 5368 sayılı Kanun ve Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü'nce hazırlanıp yürürlüğe konulan Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkındaki Yönetmelik hükümleri ile, başka kanun ve Yönetmelik hükümlerine dahi bakılmaksızın, LİHKAB'ların, devredilen mühendislik hizmetlerinin aksamadan yürütülmesi ve idareye duyulan güven ve itimadın sarsılmaması için iş sayısına göre belirlenen yeter sayıda ve sadece bu işe özgülenmiş ve mesai saatleri içerisinde açık bulundurulma zorunluluğu bulunan bürolarda sürdürülmesi, sadece yetki kapsamındaki işin yapılması, başka işyeri açılmaması, belirlenen istisnai süre dışında imza yetkisini bizzat lisanslı mühendisin kullanması yönünde düzenlemeler yapıldığı, hizmetin niteliği, gördürülme usul ve koşulları, hizmeti yürütecek lisanslı mühendislerin niteliği, büro kurulacak yerler, büroların donatı, mekan, personel koşulları, çalışma saatleri, imza yetkisi devri koşulları birlikte düşünüldüğünde, görevin başka iş ve işlerle bağdaştırılamayacağı, bu nedenle dava konusu Yönetmeliğin hukuka uygun olduğu ileri sürülmüştür. Ancak; 5368 sayılı Kanun ve gerekçesinin incelenmesinden; Kadastro Müdürlükleri tarafından yürütülmekte olan, kadastro teknik hizmetlerinden bir kısmının hizmetin daha etkin ve hızlı yürütülmesi amacıyla LİHKAB'lara bırakıldığı, lisanslı harita kadastro mühendisliği sınavında başarılı olarak lisans sahibi olanlara, lisans sahibi olmayanlara göre ayrıcalıklı görev ve sorumlulukların verildiği sonucuna ulaşılmış olup; aksi değerlendirme hak kaybına yol açacak niteliktedir.
Bu bağlamda; dava konusu düzenleme ile sosyal ve ekonomik hak ve ödevler arasında yer alan ve Anayasanın 48. maddesinde kurala bağlanan çalışma hürriyeti ve 3458 sayılı Kanunun verdiği harita ve kadastro mühendisi olarak faaliyette bulunabilme yönündeki yetki sınırlandırılacağından hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Dava konusu Yönetmelik maddesinin, "Anılan bürolarda kendi yetki alanı dışında işlem yürütülemez" cümlesinin iptali isteminin incelenmesinden;
11/03/2006 günlü, 26105 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliği'nin 1. maddesinde "Bu Yönetmeliğin amacı; serbest çalışan, Harita ve Kadastro Mühendislik Müşavirlik Hizmeti üreten kişi ve kuruluşların meslekî etkinliklerinin Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası tarafından denetlenmesini, Harita ve Kadastro Mühendislik Müşavirlik Hizmetlerinin meslekî, bilimsel ve teknik esaslarının Ülke ve meslektaş yararları yönünden gelişmesini, üretilen hizmetlerin Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası yönetmelikleri ile yürürlükte bulunan diğer mevzuata uygunluğunu, serbest mühendislik hizmeti yapan kişi ve kuruluşların, meslekî denetim, kapasite ve yeterlilik açısından değerlendirilmelerine esas olacak kayıtların tutulmasına ve meslektaşlar arasında haksız rekabetin önlenmesine ilişkin esasları düzenlemektir." hükmüne yer verilmiş, Yönetmeliğin 5. maddesinde serbest mühendislik müşavirlik bürolarının falliyet alanları , 14. maddesinde ise yetkileri ve sorumlulukları belirlenmiştir.
Öte yandan, aynı Yönetmeliğin 10. maddesinde Serbest Mühendislik Müşavirlik Büroları'nın irtibat bürosu veya şube açabilmelerine yönelik usul ve esaslar düzenlenmiştir.
Uyuşmazlık konusu Yönetmeliğin 4. maddesiyle TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik ve Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliğinin 6. maddesinin 4. fıkrası'na "SHKMMB’lerin tescilleri sona erdirilmeden LİHKAB, LİHKAB’ların tescilleri sona erdirilmeden de SHKMMB kurulamaz. Anılan bürolarda kendi yetki alanı dışında işlem yürütülemez." hükmü eklenmiştir.
Söz konusu konusu Yönetmeliğin 4. maddesinin bütün olarak incelenmesinden, anılan hükmün "SHKMMB’nin tescili için gerekli koşullar" başlıklı 6. maddesi çerçevesinde düzenlendiği, maddenin ilk cümlesinde de söz konusu büroların tescilleri sona erdirilmeden diğerinin kurulamayacağının belirtildiği göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu maddenin lisanslı ve serbest mühendislik müşavirlik bürolarının coğrafi yetki alanlarına ilişkin bir düzenleme içermediği, lisanslı ve serbest harita kadastro mühendislik bürolarının mevzuat ile sadece kendilerine yetki verilen konularda işlem tesis edebilecekleri hususunda bir düzenleme yapıldığının kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, hem serbest mühendislik müşavirlik bürolarının faaliyet ve çalışma konuları hem de lisanslı mühendislik müşavirlik bürolarının faaliyet ve çalışma konuları ayrı ayrı düzenlenmiş olup, söz konusu Yasa ve Yönetmeliğin amacı göz önünde bulundurulduğunda, anılan bürolarda kendi yetki alanı dışında işlem yürütülemeyeceğine, diğer bir deyişle sadece kendi faaliyet alanına ilişkin işlem tesis edilebileceğine yönelik Yönetmelik hükmünde hukuka aykırılık bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Yönetmeliğin 6. maddesinin 4. fıkrasına eklenen "(4) SHKMMB'lerin tescilleri sona erdirilmeden LİHKAB, LİHKAB'ların tescilleri sona erdirilmeden de
SHKMMB kurulamaz'' bölümünün iptali, devamında yer alan "Anılan bürolarda kendi yetki alanı dışında işlem yürütülemez" şeklindeki ikinci cümlesi yönünden davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 03.11.2021 tarihinde, davacılar vekili Av. ...'ün geldiği, davalı TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası vekilinin gelmediği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ SÜREÇ :
Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliği 6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanununun 32 nci ve 39 uncu maddesine dayanılarak hazırlanmış, dava konusu Yönetmelik değişikliği ise 03.03.2017 tarih ve 29996 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İlgili Mevzuat:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 135. maddesinde, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları; "belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzelkişilikleridir." şeklinde tanımlanmıştır.
3458 sayılı Mühendislik ve Mimarlık Hakkında Kanun'un 1. maddesinde, "Türkiye Cumhuriyeti hududları dahilinde mühendislik ve mimarlık unvan ve salahiyeti ile sanat icra etmek isteyenlerin aşağıda yazılı vesikalardan birini haiz olmaları şarttır:
a) Mühendislik veya mimarlık tahsilini gösteren Türk yüksek mekteblerinden verilen diplomalar;
b) Programlarının yüksek mühendis veya mimar mektebleri programlarına muadil olduğu kabul edilen bir ecnebi yüksek mühendis veya yüksek mimar mektebinden diploma almış olanlara usulüne tevfikan verilecek ruhsatnameler;
c) Türk Teknik Okulu mühendis kısmı ile programlarının buna muadil olduğu kabul edilen memleket dahilindeki diğer mühendis veya mimar mekteblerinden verilen diplomalar;
d) Programlarının Türk Teknik Okulu Mühendis kısmı programlarına muadil olduğu kabul olunan bir ecnebi mühendis veya mimar mektebinden diploma almış olanlara usulüne tevfikan
verilecek ruhsatnameler."; aynı Kanunun 7. maddesinde, "1 inci maddede belirtilen diploma veya ruhsatnamelerden birini haiz olmayanlar Türkiye'de mühendis veya mimar unvanı ile istihdam olunamazlar, imzalarla sanat icra edemezler, bu unvanları kullanarak rey veremezler ve imza da koyamazlar." hükmüne yer verilmiştir.
Dava konusu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihteki haliyle 5368 sayılı Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Kanun'un ''Amaç ve kapsam'' başlığını taşıyan 1. maddesinde; bu Kanunun amacının, kadastro teknik hizmetlerinin yerine getirilmesini sağlayacak lisanslı harita ve kadastro mühendislerinin faaliyet, denetim ve sorumluluklarına ve kuracakları harita ve kadastro bürolarına dair esas ve usûlleri belirlemek olduğu; kadastro teknik hizmetlerinden tescile tâbi olmayan işlemlerin yapım ve kontrolünün, tescile tâbi olan işlemlerin yapım sorumluluğunun lisanslı harita kadastro mühendislik bürolarınca yerine getirileceği; ancak, kamu kurum ve kuruluşları ile lisans sahibi harita ve kadastro mühendislerinin diğer kanunlar ve ilgili mevzuata göre hak, görev ve yetkilerinin devam edeceği kuralına yer verilmiş; 2. maddesinin 1. fıkrasında, lisanslı harita kadastro mühendislik bürolarının açılıp işletilmesinin münhasıran lisanslı harita kadastro mühendislik sınavında başarılı olarak lisans sahibi olanlara ait olduğu belirtilmiş, 2. ve 3. fıkralarında ise, lisans sahibi olabilmenin genel ve özel şartları düzenlenmiştir.
6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanununun 32 nci ve 39 uncu maddesine dayanılarak hazırlanan TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliği'nin 1. maddesinde; "Bu Yönetmeliğin amacı; serbest çalışan, Harita ve Kadastro Mühendislik Müşavirlik Hizmeti üreten kişi ve kuruluşların meslekî etkinliklerinin Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası tarafından denetlenmesini, Harita ve Kadastro Mühendislik Müşavirlik Hizmetlerinin meslekî, bilimsel ve teknik esaslarının Ülke ve meslektaş yararları yönünden gelişmesini, üretilen hizmetlerin Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası yönetmelikleri ile yürürlükte bulunan diğer mevzuata uygunluğunu, serbest mühendislik hizmeti yapan kişi ve kuruluşların, meslekî denetim, kapasite ve yeterlilik açısından değerlendirilmelerine esas olacak kayıtların tutulmasına ve meslektaşlar arasında haksız rekabetin önlenmesine ilişkin esasları düzenlemektir." düzenlemesi; "SHKMMB’nin tescili için gerekli koşullar ve belgelendirme" başlıklı 6. maddesinde ise; (1) SHKMMB’nin HKMO’ya kayıt ve tescilinin yapılabilmesi için, bu Yönetmeliğin 8 inci maddesindeki ortaklık hissesi oranlarını sağlamak koşuluyla, SHKMMB adına tam gün çalışan kendi hesabına veya ortak en az bir SHKM’nin bulunması gerekir.
(2) HKMO’ya kayıt ve tescilini yaptıran SHKMMB’ye, SHKMMH yapmaya yetkili olduğunu belirten Tescil Belgesi verilir.
(3) SHKMMH yapmak üzere HKMO’dan Tescil Belgesi almış SHKM’ler, aynı amaç doğrultusunda kurulmuş diğer tüzel kişiliklere ortak olamazlar.
(4) (Ek:RG-3/3/2017-29996) SHKMMB’lerin tescilleri sona erdirilmeden LİHKAB, LİHKAB’ların tescilleri sona erdirilmeden de SHKMMB kurulamaz. Anılan bürolarda kendi yetki alanı dışında işlem yürütülemez.
(5) (Ek:RG-3/3/2017-29996) SHKMMB adi ortaklık şeklinde bir araya gelen gerçek kişi ya da tüzel kişilerden oluşuyorsa HKMO’ya kayıt ve tescilinin yapılabilmesi için 6 ncı ve 8 inci maddelerde belirtilen koşullara uyulması zorunludur." düzenlemesine yer verilmiştir.
Öte yandan, 20.02.2020 tarih ve 31045 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Coğrafi Bilgi Sistemleri ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 32. maddesi ile 5368 sayılı Lisanslı Harita ve Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Kanun'un "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinin ikinci fıkrasına birinci cümlesinden sonra gelmek üzere "Lisanslı harita ve kadastro mühendisleri, bu Kanun kapsamındaki faaliyetlerini yürüttükleri süre içerisinde serbest harita ve kadastro mühendislik ve müşavirlik faaliyeti yürütemez, harita ve kadastro mühendislik müşavirlik hizmetlerini yerine getiren şirketlere ortak olamazlar." cümlesi eklenmiş, ve fıkrada yer alan "kuruluşları ile lisans sahibi harita ve kadastro mühendislerinin" ibaresi "kuruluşlarının" şeklinde değiştirilmiş ve aynı Kanunun "Yürürlük" başlıklı 38. maddesinde bahsi geçen Kanun değişikliğinin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir.
Söz konusu değişikliğe ilişkin gerekçe metninde ise, "Lisanslı büroların belirtilen bu faaliyetler dışında iş yapmamaları gerektiği halde, Kanunda açık düzenleme olmaması nedeniyle uygulamada zaman zaman serbest mühendislik faaliyetlerinin de lisanslı bürolar tarafından yerine getirildiği görülmektedir. Bu durum, sektörde serbest mühendisler aleyhine haksız rekabetin doğmasına yol açmaktadır. Madde ile Kanunun 1. maddesinde değişiklik yapılarak haksız rekabetin ve kayıt dışılığın önlenmesi amaçlanmaktadır." ifadelerine yer verilmiştir.
Bilahare 27.04.2021 tarih ve 31467 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7317 sayılı Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile kapsamlı değişikliğe gidilmiş, aynı Kanunun 1. maddesi ile 5368 sayılı Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Kanunun 1. maddesinin ikinci fıkrası yeniden düzenlenerek "Kadastro teknik hizmetlerinden tescile tâbi olmayan aplikasyon, yer gösterme ve plan örneği işlemlerinin yapım ve kontrolü, tescile tâbi olan cins değişikliği, arzî irtifak hakkı tesisi veya terkini, birleştirme ve muhdesatın terkini işlemlerinin yapım sorumluluğu ile Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünce belirlenecek kadastro teknik hizmetleri niteliğindeki diğer işler lisanslı harita kadastro mühendislik bürolarınca yerine getirilir. Lisanslı harita ve kadastro mühendisleri, bu Kanun kapsamında faaliyetlerini yürüttükleri süre içerisinde serbest harita ve kadastro mühendislik ve müşavirlik faaliyeti de yürütebilirler. Kamu kurum ve kuruluşlarının diğer kanunlar ve ilgili mevzuata göre hak, görev ve yetkileri devam eder." şeklinde değiştirilmiş, aynı Kanunun 10. maddesi uyarınca Kanunun yayım tarihinden altı ay sonra (27.10.2021) yürürlüğe gireceği belirtilmiştir.
7317 sayılı Kanunun 1. maddesine ilişkin gerekçe metninde ise; "Madde ile 1. maddede değişiklik yapılarak, lisanslı bürolar tarafından yerine getirilebilecek kadastro teknik hizmetlerinin hangi işlemleri kapsadığı açıklanmaktadır. Ayrıca Kanunun diğer maddelerinde yapılan değişiklikler ile lisans alma şartları arasında olan sınav şartı yürürlükten kaldırılarak, Kanun değişikliği ile belirlenen deneyim şartını sağlayan serbest harita ve kadastro mühendislerine lisanslı büro faaliyeti yürütebilme imkanı getirilmektedir. Bu değişikliğe uygun olarak maddede yapılan düzenleme ile, lisanslı mühendislerin serbest harita ve kadastro mühendislik faaliyeti de yürütebilmeleri amaçlanmaktadır." ifadelerine yer verilmiştir.
7317 sayılı Kanunun diğer maddeleri ile lisans belgesi alma şartlarından olan 5 yıl deneyim şartı 10 yıla çıkarılmış, lisans sahibi olabilmenin özel şartları arasında yer alan sınav şartı yürürlükten kaldırılmış, LİHKAB'ların lisanslı mühendisin talep ettiği ilçede kurulması ve fakat kurulduğu ilçenin bağlı olduğu il genelinde yetkili olması, lisanslı büroların yetkili oldukları il dahilinde lisanslı büro kurulmamış ilçelerde şube veya irtibat bürosu açabilmelerine olanak sağlanmıştır.
Dava konusu Yönetmelik fıkrasının birinci cümlesinin incelenmesi;
Dava konusu Yönetmelik fıkrasının birinci cümlesinde, "SHKMMB’lerin tescilleri sona erdirilmeden LİHKAB, LİHKAB’ların tescilleri sona erdirilmeden de SHKMMB kurulamaz." düzenlemesi yer almaktadır.
Davacı, lisans sahibi mühendislerin LİHKAB bürosu açabilmeleri için serbest mühendislik müşavirlik bürolarının oda tescillerini iptal ettirmeleri gerektiği yönünde mevzuatta herhangi bir hükmün bulunmadığını, aynı şekilde serbest büro kurmak isteyen lisans sahibi mühendislere lisanslı bürolarının oda tescillerini iptal ettirme zorunluluğu getirilmesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmektedir.
Davalı idare ise, 5368 sayılı Kanun ve Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü'nce hazırlanıp yürürlüğe konulan Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkındaki Yönetmelik hükümleri ile, başka kanun ve Yönetmelik hükümlerine dahi bakılmaksızın, LİHKAB'ların, devredilen mühendislik hizmetlerinin aksamadan yürütülmesi ve idareye duyulan güven ve itimadın sarsılmaması için iş sayısına göre belirlenen yeter sayıda ve sadece bu işe özgülenmiş ve mesai saatleri içerisinde açık bulundurulma zorunluluğu bulunan bürolarda sürdürülmesi, sadece yetki kapsamındaki işin yapılması, başka işyeri açılmaması, belirlenen istisnai süre dışında imza yetkisini bizzat lisanslı mühendisin kullanması yönünde düzenlemeler yapıldığı, hizmetin niteliği, gördürülme usul ve koşulları, hizmeti yürütecek lisanslı mühendislerin niteliği, büro kurulacak yerler, büroların donatı, mekan, personel koşulları, çalışma saatleri, imza yetkisi devri koşulları birlikte düşünüldüğünde, görevin başka iş ve işlerle bağdaştırılamayacağı, bu nedenle dava konusu Yönetmeliğin hukuka uygun olduğunu savunmaktadır.
3458 sayılı Mühendislik ve Mimarlık Hakkında Kanunun verdiği yetkiye dayanarak, serbest harita ve kadastro mühendislik müşavirlik hizmetini, ücreti karşılığında yapan ve durumunu Harita ve Kadastro Mühendisleri Odasına onaylatmış serbest harita ve kadastro mühendislerinin, 5368 sayılı Kanunun ''Lisanslı harita kadastro mühendislik bürosu açacaklarda aranacak şartlar'' başlığını taşıyan 2. maddesinde kurala bağlanan lisans sahibi olabilmenin genel ve özel şartlarına sahip olmaları durumunda, lisanslı olarak faaliyette bulunabilecekleri açık olup; 5368 sayılı Kanunda belirtilen şartları haiz lisans sahibi lisanslı harita kadastro mühendislerine LİHKAB açabilme ve işletme görev, yetki ve sorumluluğunun tanınması, 3458 sayılı Mühendislik ve Mimarlık Hakkında Kanunun verdiği mühendislik yetkisini kaldırmayacağı açıktır.
Öte yandan dava konusu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihteki haliyle 5368 sayılı Kanunun 1. maddesinde yer alan "lisanslı harita kadastro mühendislerinin diğer kanunlar ve ilgili mevzuata göre hak, görev ve yetkilerinin devam edeceği" yönündeki düzenleme ile de lisans sahibi mühendislerin 3458 sayılı Kanundan kaynaklanan mühendislik yetkilerinin devam edeceği vurgulanmış; lisanslı büroların tescili için serbest mühendislik müşavirlik bürolarının tescillerinin iptal edilmesi gerektiğine yönelik herhangi bir kısıtlayıcı hükme yer verilmemiştir.
Nitekim 27.10.2021 tarihinde yürürlüğe giren 27.04.2021 tarih ve 31467 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7317 sayılı Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 1. maddesi ile aynı Kanunun 1. maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik ile lisanslı harita ve kadastro mühendislerinin bu Kanun kapsamında faaliyetlerini yürüttükleri süre içerisinde serbest harita ve kadastro mühendislik ve müşavirlik faaliyeti de yürütebilecekleri açıkça belirtilmiştir.
Bu bağlamda; dava konusu düzenleme ile sosyal ve ekonomik hak ve ödevler arasında yer alan ve Anayasanın 48. maddesinde kurala bağlanan çalışma hürriyeti ile 3458 sayılı Kanunun verdiği harita ve kadastro mühendisi olarak faaliyette bulunabilme yönündeki yetki sınırlandırılacağından anılan düzenlemenin hukuka uygun bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Dava konusu Yönetmelik fıkrasının ikinci cümlesinin incelenmesi;
Dava konusu Yönetmelik fıkrasının ikinci cümlesinde, "Anılan bürolarda kendi yetki alanı dışında işlem yürütülemez." düzenlemesi yer almaktadır.
Davacı tarafından, anılan hükmün ikinci cümlesine yönelik olarak, serbest mühendislik müşavirlik bürolarının tüm ülke genelinde faaliyette bulunma hak ve yetkilerine müdahale edildiği, bu büroların yetki alanına Kanunda yer almayan bir kısıtlama getirildiği iddia edilmektedir.
Dava konusu düzenlemenin, lisanslı ve serbest mühendislik müşavirlik bürolarının coğrafi yetki alanlarına ilişkin bir düzenleme içermediği, lisanslı ve serbest harita kadastro mühendislik bürolarının mevzuat ile sadece kendilerine yetki verilen konularda işlem tesis edebilecekleri hususunda bir düzenleme yapıldığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, hem serbest mühendislik müşavirlik bürolarının faaliyet ve çalışma konuları hem de lisanslı mühendislik müşavirlik bürolarının faaliyet ve çalışma konuları ayrı ayrı düzenlenmiş olup, söz konusu Yasa ve Yönetmeliğin amacı göz önünde bulundurulduğunda, anılan bürolarda kendi yetki alanı dışında işlem yürütülemeyeceğine, diğer bir deyişle sadece kendi faaliyet alanına ilişkin işlem tesis edilebileceğine yönelik Yönetmelik hükmünde hukuka aykırılık bulunmamıştır.
Kaldı ki, Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliği'nin 10. maddesi uyarınca serbest harita kadastro mühendislik bürolarının şube ya da büro açabilmeleri mümkün olup aksi yöndeki davacı iddiasına bu nedenle de itibar edilmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Dava konusu 03.03.2017 tarihli ve 29996 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesiyle TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik ve Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliğinin 6. maddesine eklenen 4. fıkranın "SHKMMB'lerin tescilleri sona erdirilmeden LİHKAB, LİHKAB'ların tescilleri sona erdirilmeden de SHKMMB kurulamaz." şeklindeki birinci cümlesinin İPTALİNE,
2. Dava konusu 03.03.2017 tarihli ve 29996 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesiyle TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik ve Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliğinin 6. maddesine eklenen 4. fıkranın "Anılan bürolarda kendi yetki alanı dışında işlem yürütülemez." şeklindeki ikinci cümlesi yönünden, DAVANIN REDDİNE,
3. Dava kısmen iptal, kısmen ret şeklinde sonuçlandığından aşağıda dökümü yapılan yargılama giderlerinin yarısı olan ... TL'nin davacı üzerine bırakılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ... TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye; diğer yarısı olan ... TL'nin ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ... TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın istemi halinde davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere,
03/11/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.