Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2017/2745 E. , 2017/4308 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2017/2745
Karar No : 2017/4308
Temyiz İsteminde Bulunanlar: 1- (Davalı) …
Vekili : …
2- (Davalı Yanında Müdahil)
Vekili : …
Karşı Taraf (Davacı) : …
Vekilleri : …
İstemin_Özeti : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının iptale ilişkin kısmının; davalı idare ve davalı yanında müdahil tarafından, nakliye analiz girdileri için yapılan açıklamaların formül kullanılarak yapıldığı, yaklaşık maliyette idarece öngörülen birim fiyatlara eşit ve üzerinde olduğu, kullanılan mesafelerin belgelendirilmesine gerek bulunmadığı, açıklama istenilen sekiz iş kalemine ilişkin analizlerin azaltılmadığı, 15.08.2016 tarihli ihale komisyonu kararıyla sunulan belgelerin uygun olduğunun öğrenildiği, davacı tarafından 10.03.2017 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine karar verilmesinin mevzuata uygun olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi … 'nın Düşüncesi : Temyiz isteminin kısmen kabulü ile, davacının birinci iddiasının Kamu İhale Kurulu tarafından reddedilmesinin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararının bozularak, davanın bu kısmının reddi; davacının ikinci iddiası yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava, Karayolları Genel Müdürlüğü ... Bölge Müdürlüğü'nce 07.06.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen …-… Devlet Yolu Km:…-… Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üst Yapı Yapımı İkmal İnşaatı İşi'' ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun 26.04.2017 tarih ve 2017/UY.I-1240 sayılı kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi'nce; (Mahkeme kararındaki sıralamaya göre) davacının 02.03.2017 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihale üzerinde bırakılan 'nin (müdahil şirket) aşırı düşük teklif açıklamasında yer alan açıklamaların gerçeği yansıtmadığı, Tİ-KAZI, BTBA-19, PTEM-1, PALTTEM-1, OMOLTİ-1, 2202/K-T pozlarının alt analizlerini oluşturan mesafe verilerine ilişkin tevsik edici belge sunulmadığı, teklif fiyatını aşağı çekmek için gelişigüzel mesafe belirlemesi yapılarak depo ve ocak yerlerinin açıklanmadığı yönündeki birinci iddiasına ilişkin olarak, müdahil şirket tarafından Tİ-KAZI, BTBA-19, PTEM-1, PALTTEM-1, OMOLTİ-1, 2202/K-T pozlarının alt analizlerini oluşturan mesafe verilerinin 10 ve 25,5 km olarak belirtildiği; teklif dosyasında ve aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan bilgi ve belgelerde, söz konusu mesafelerin neredeki ocaktan ne çıkarılarak nereye nakledileceğine, bu mesafelerin neye göre belirlendiğine ilişkin bir açıklama yapılarak bu açıklamayı destekleyen bilgi, belge, plan ve harita v.s. sunulmadığı; dolayısıyla söz konusu ihalede hem ocak yerini hem de seçilen ocak yerinden yapılacak nakli ve depo yerini belirlemenin işi yapacak yüklenicinin ihtiyarında olduğu göz önüne alındığında, kamu kaynaklarının etkin kullanılması için yapılan kamu ihalelerinde yüklenicinin kendi seçimine göre oluşturacağı teklifinin varsayımsal olarak, tevsik edici bilgi ve belgeler sunulmaksızın oluşturulamayacağı açık olduğu gibi, teklifi oluşturan unsurların gerçekliğini araştırmanın da idarelerin görevleri arasında olduğu; yapılacak açıklamaların ve açıklamalara dayanak olarak sunulan belgelerin, ilgili işin veya iş kaleminin, açıklamayı sunan istekli tarafından açıklamada belirtildiği üzere yerine getirilebileceğini tereddüde mahal vermeyecek şekilde ispatlar mahiyette olması gerektiği; bu sebeplerle Kamu İhale Kurulu kararının söz konusu itirazın reddine yönelik bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı; davacının, müdahil şirketin teklif ekinde yer alan vekâletname, imza sirküleri ve imzaların geçerliliğinin teyit edilmediği, iş deneyim belgesinin ihale konusu iş veya benzer iş tanımına uymadığı ve güncel olmadığı, şirketin %51 hisseli ortaklarının kesinleşmiş vergi ve SGK borcu olduğu yönündeki ikinci iddiasına ilişkin olarak, ihale komisyonu kararıyla ihalenin davacı şirket uhdesinde bırakılarak … İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin teklifinin zaten değerlendirme dışı bırakıldığı; ancak, yapılan şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları sonucunda 15.08.2016 tarihli komisyon kararının aksine alınan 02.03.2017 tarih ve (4) sayılı ihale komisyonu kararıyla, ihalenin, teklifi daha önce değerlendirme dışı bırakılan müdahil şirket üzerinde bırakılması üzerine ancak bu andan sonra davacının, … İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin teklifinin geçerli olarak kabul edildiğini öğrenmiş olacağının kabul edilmesi gerektiği; şikâyete konu durumu bütün unsurlarıyla birlikte ancak 02.03.2017 tarihli ihale komisyonu kararıyla öğrendiğinin kabulü ile, davacı tarafından kesinleşmiş ihale komisyonu kararının tebliğinden itibaren 10 günlük şikâyet-itirazen şikâyet başvuru süreleri içerisinde zorunlu başvuru yolları tüketildiğinden, davacının bu bentte belirtilen iddialarının süre aşımı nedeniyle reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı; davacının, müdahil şirketin geçici teminat mektubu süresinin ihale konusu işin süresini kapsamadığı yönündeki üçüncü iddiasına ilişkin olarak, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından 07.02.2017 tarihli yazı ile yapılan araştırma neticesinde müdahil şirketin 14.02.2017 tarihli yazısı ekinde sunduğu teklif geçerlilik süresinin 02.06.2017 tarihine kadar uzatılmasının kabul edildiğine ait yazı ve geçici teminat mektubunun 02.07.2017 tarihine kadar uzatılmasına ilişkin … Bankası'na ait 09.02.2017 tarihli süre uzatım yazısından anılan iddianın yerinde olmadığı, dava konusu işlemin bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı; davacının, müdahil şirketin aşırı düşük teklif açıklamasının, güncel proformalarla tevsik edilmediği, faturaların doğruluğunun teyit edilmediği gibi sunulan proforma faturalarda SMM/YMM imzasının olmadığı, asgari işçilik maliyetlerinin altında işçilerin ücretlerinin bildirildiği, kullanılacak araçların bedellerinin düşük tutulduğu, akaryakıt tevsiki için EPDK fiyatları yerine fiyat teklifinin kullanılamayacağı yönündeki dördüncü iddiasına ilişkin olarak, faturalara ilişkin tasdiklerin, yaptıkları tasdiklerden ve incelemelerden doğrudan sorumluluğu olan serbest muhasebeciler tarafından yapıldığı; işçilik ücretlerine ilişkin olarak belirlenen fiyatın asgari ücret olduğu, nitelikli-niteliksiz işçi ile ücretin kararlaştırılmasının iş sözleşmesini imzalayan tarafların inisiyatifinde olduğu, kullanılacak araç bedellerine ilişkin olarak kamu kurumlarınca benimsenmiş hesaplama yöntemlerinin kullanıldığı, davacının bu iddiasının reddine yönelik Kamu İhale Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin davacının birinci ve ikinci iddialarının reddi ve süre aşımı nedeniyle reddine ilişkin kısımlarının iptaline, davacının üçüncü ve dördüncü iddialarının reddine yönelik kısmı açısından ise davanın reddine karar verilmiş, bu kararın iptale ilişkin kısımları davalı idare ve davalı yanında müdahil tarafından temyiz edilmiştir.
Davacının ikinci iddiası yönünden, temyize konu Mahkeme kararının dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmında hukuka aykırılık görülmemiştir.
Davacının birinci iddiası (Mahkeme kararındaki sıralamaya göre) ile ilgili kısım yönünden, temyize konu Mahkeme kararı incelendiğinde;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesinde, "İhale komisyonu verilen teklifleri (…) değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
Gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir." kuralına yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45. maddesinde, “…45.1.5. İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış cari yıl birim fiyatları veya bu fiyatlardan daha yüksek fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste hâlinde belirterek açıklamaları kapsamında sunmaları durumunda analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış “kâr ve genel gider içermeyen birim fiyatların” üzerine, kendi belirledikleri “kâr ve genel gideri” ilave ederek birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun “kâr ve genel gider hariç birim fiyatını” kullandıklarını ve kendi belirledikleri “kâr ve genel gider” tutarını yazmak suretiyle liste hâlinde belirterek açıklamaları kapsamında sunmaları hâlinde de, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda isteklilerin analiz düzenlemeleri zorunlu olmayan söz konusu iş kalemleri/grupları için 45.1.13 maddesinde belirtilen belgeleri sunmalarına da gerek bulunmamaktadır." düzenlemesine yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, 02.03.2017 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihale üzerinde bırakılan (müdahil şirket) tarafından, 27.02.2017 tarihli aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında 8 iş kalemine ait analiz, 10 adet analiz girdisine ilişkin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nca yayımlanmış rayiç listesi, 7 adet nakliye analiz girdisi için Karayolları Genel Müdürlüğü'nün taşıma formülleri ile yapılan hesaplamalar ve 3 adet üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi sunulduğu, “OMOLTİ,1” iş kaleminde ‘Taş Nakli’ analiz girdisi için 25,5 km mesafe ve 07.006/K formülü kullanılarak idarenin yaklaşık maliyetine esas 9,27.-TL birim fiyatının üzerinde 11,28.-TL; “BTBA/19” iş kaleminde ‘BSK malzemesinin plentten serim yerine nakli’ analiz girdisi için 25,5 km mesafe ve 07.006/K formülü kullanılarak idarenin yaklaşık maliyetine esas ...-TL birim fiyatının üzerinde ….-TL; “PTEM,1” iş kaleminde ‘Pmt Nakli (Plentten iş başına)’ analiz girdisi için 25,5 km mesafe ve 07.006/K formülü kullanılarak idarenin yaklaşık maliyetine esas ...-TL birim fiyatının üzerinde ...-TL; “PALTTEM,1” iş kaleminde ‘Pmat Nakli (Plentten iş başına)’ analiz girdisi için 25,5 km mesafe ve 07.006/K formülü kullanılarak idarenin yaklaşık maliyetine esas ….-TL birim fiyatı üzerinde ….-TL; “2202/K-T” iş kaleminde ‘Ariyet ocağından getirilecek malzemenin nakli’ analiz girdisi için 20 km mesafe ve 07.005/K-2 formülü kullanılarak idarenin yaklaşık maliyetine esas ….-TL birim fiyatına eşit ….-TL; “Tİ-KAZI” iş kaleminin ‘Depo Nakli’ analiz girdisi için 10 km mesafe ve 07.005/K-1 formülü kullanılarak idarenin yaklaşık maliyetine esas …-TL birim fiyatı üzerinde ...-TL fiyat teklif edildiği anlaşılmıştır.
Bu durumda, müdahil şirket tarafından söz konusu nakliye analiz girdileri için açıklamaların formül kullanılarak yapıldığı, açıklama kapsamında belirtilen birim fiyatların ihaleyi gerçekleştiren idarece yaklaşık maliyette öngörülen birim fiyatlara eşit ve üzerinde olduğu, nakliye mesafelerinin yaklaşık maliyet ile uyumlu olduğu, kamu kurumu taşıma formülü kullanılmış olması nedeniyle müdahil şirket tarafından kullanılan mesafelerin belgelendirilmesine gerek bulunmadığı dikkate alındığında, dava konusu işlemin, davacının birinci iddiasının reddine yönelik kısmında hukuka aykırılık, buna ilişkin kısmının iptali yolundaki Mahkeme kararında ise hukukî isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, temyiz istemlerinin kısmen reddi ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyize konu ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; davacının ikinci iddiası yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının ONANMASINA; temyiz istemlerinin kısmen kabulü ile davacının birinci iddiası yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının BOZULMASINA, DAVANIN BU KISMININ REDDİNE; aşağıda ayrıntısı gösterilen ….-TL ilk derece yargılama giderinin yarısı olan ….-TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına, ….-TL'nin ise davalı idareden alınıp davacıya verilmesine; ….-TL temyiz yargılama giderinin yarısı olan ...-TL'nin davalı üzerinde bırakılmasına, ….-TL'nin ise davacıdan alınarak davalıya verilmesine; Avukatlık Asgari Ücreti Tarifesine göre belirlenen ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, ...-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine; aşağıda dökümü yapılan toplam ...-TL müdahil yargılama giderinin yarısı olan ...-TL'nin müdahil üzerinde bırakılmasına, kalan ...-TL'nin davacıdan alınarak müdahile verilmesine; ...-TL'şer temyiz aşamasındaki yürütmeyi durdurma harçlarının davalı idareye ve müdahile istemleri hâlinde ayrı ayrı iadesine; artan posta ücretinin taraflara ve müdahile iadesine; dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 26.12.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.