Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2017/2805 E. , 2018/103 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2017/2805
Karar No:2018/103
Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı): Kamu İhale Kurumu
Vekili : …
Diğer Davalı : Milli Savunma Bakanlığı
Vekili : …
Karşı Taraf (Davacı) : …
Vekili : …
İstemin Özeti : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının iptale ilişkin kısmının; davalı Kamu İhale Kurumu (Kurum) tarafından, ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı "Merciine Tevdi Kararı" ile ekinde yer alan dava dilekçesinin itirazen şikâyet başvuru süresinin bitiminden sonra 31.07.2017 tarihinde Kurum kaydına alındığı, dilekçeye başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin eklenmediği, yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırılmadığı, başvurunun süre ve şekil yönünden reddine ilişkin kararın mevzuata uygun olarak tesis edildiği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hâkimi …'nın Düşüncesi: Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının iptale ilişkin kısmının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava, Milli Savunma Bakanlığı … Tedarik Bölge Başkanlığı'nca 01.06.2017 tarihinde gerçekleştirilen “Dağ Komando Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığı Hazır Yemek Hizmeti, Erzak Hariç, 1 Yıllık” ihalesine ilişkin olarak davalı Milli Savunma Bakanlığı'nın 04.07.2017 tarihli yazısı ile bildirilen geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle Milli Savunma Bakanlığı'na karşı açılan davada, ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı "Merciine Tevdi Kararı" üzerine tesis edilen Kamu İhale Kurulu'nun 02.08.2017 tarih ve 2017/… sayılı kararı ile Milli Savunma Bakanlığı'nın geçici teminatın irat kaydedilmesine ilişkin 04.07.2017 tarihli işleminin iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi'nce; davacı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği hâlde, söz konusu yol tüketilmeksizin 06.07.2017 tarihinde ... İdare Mahkemesi nezdinde dava açılmışsa da, bahsi geçen Mahkeme'nin açılan davada merciine tevdi kararı verdiği, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15. maddesinin 2. fıkrası uyarınca merciine tevdi kararı verildiği durumda ilgili mahkemeye başvuru tarihinin merciine başvuru tarihi olarak esas alınmasının bir zorunluluk olduğu, merciince yapılacak inceleme üzerine şekil unsurları açısından görülen eksiklerin tamamlatılması için belli bir süre verileceğinin de açık olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E…., K…. sayılı merciine tevdi kararı üzerine tesis edilen davaya konu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uygunluk görülmediği; davacı tarafından, Milli Savunma Bakanlığı'nın 04.07.2017 tarihli geçici teminatın irat kaydedilmesine ilişkin işlemine karşı şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet başvurusunun reddinden sonra ise itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmaksızın işlemin dava konusu edildiği, geçici teminatın irat kaydedilmesine yönelik işlemin de ihale sürecine ilişkin olması ve itirazen şikâyet başvurusu sonrasında idari davaya konu edilebileceği hususları dikkate alındığında, Milli Savunma Bakanlığı'nın 04.07.2017 tarihli geçici teminatın irat kaydedilmesi işlemine karşı başvuru yolları tüketilmeksizin açılan davanın esasının incelenmesine olanak bulunmadığı gerekçesiyle Kamu İhale Kurulu'nun 02.08.2017 tarih ve 2017/… sayılı işleminin iptaline, Milli Savunma Bakanlığı'nın geçici teminatın irat kaydedilmesine ilişkin 04.07.2017 tarihli işlemine yönelik davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiş, bu kararın iptale ilişkin kısmı davalı Kamu İhale Kurumu tarafından temyiz edilmiştir.
Anayasa'nın "Anayasa'nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü" başlıklı 11. maddesinde, Anayasa hükümlerinin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu belirtilmiş, "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde, "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.", "Temel hak ve hürriyetlerin korunması" başlıklı 40. maddesine 4709 sayılı Kanun'un 16. maddesiyle eklenen ikinci fıkrasında, "Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır." kuralı yer almış, 40. maddenin 2. fıkrasının gerekçesinde, bireylerin yargı ya da idari makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkân sağlanmasının amaçlandığı, son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercii ve sürelerin belirtilmesinin hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk hâline geldiği ifade edilmiştir.
İdari işlemlere karşı başvuru yollarının ayrıntılı düzenlemelerde yer alması, başvuru süresinin kısa olması veya olağan başvuru yollarına istisna getirilebilmesi nedeniyle işlemlere karşı hangi idari birime, hangi sürede başvurulacağının idarelerce işlemde belirtilmesi hukuk güvenliği ilkesinin gereğidir. Anılan Anayasa hükmü ile, idareye işlemlerinde, ilgililerin kaç gün içinde, hangi mercilere başvurabileceklerini bildirme yükümlülüğü getirilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu; 55. maddesinde, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulacağı, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 56. maddesinde; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kurum'a başvuruda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in 13. maddesinin 1. fıkrasında, "Kanun'un 54'üncü maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca şekil eksiklikleri içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki şekil eksikliklerinin Kurum tarafından bildirimi zorunluluğu bulunmadığından, henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularında hangi hususların eksik olduğu Kurumun www.ihale.gov.tr adresinden takip edilebilir ve başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir." düzenlemesine yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, Milli Savunma Bakanlığı … Tedarik Bölge Başkanlığı'nca 01.06.2017 tarihinde gerçekleştirilen “Dağ Komando Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığı Hazır Yemek Hizmeti, Erzak Hariç, 1 Yıllık” ihalesine ilişkin olarak davalı Milli Savunma Bakanlığı'nca EKAP üzerinden gönderilen 04.07.2017 tarihli yazı ile davacı şirketin sunmuş olduğu geçici teminatın gelir kaydedildiğinin davacıya bildirildiği, bunun üzerine davacı tarafından, anılan yazının iptali istemiyle 06.07.2017 tarihinde ... İdare Mahkemesi'nde … Esas sayılı davanın açıldığı, davacı tarafından geçici teminatın gelir kaydedilmesinin yerinde olmadığı iddiasıyla aynı tarihte bu kez ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından şikâyet başvurusunun 11.07.2017 tarihinde reddedildiği, … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E…., K…. sayılı kararıyla merciine tevdi kararı verilmesi üzerine dava dilekçesi ve eklerinin davalı Kamu İhale Kurumu'na gönderildiği, Kamu İhale Kurulu'nun dava konusu işlemi ile de, itirazen şikâyet başvurusunun süre ve şekil yönünden reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Anayasa’nın 40. maddesindeki düzenleme ile, son derece dağınık mevzuat karşısında idarelere, ilgililerin kaç gün içinde, hangi mercilere başvurabileceklerini bildirme yükümlülüğü getirildiği ve bu durumun hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması ve idarenin denetlenmesi yönünden zorunlu olduğu, başvuru süresinin kısa olması veya olağan başvuru yollarına istisna getirilmesi hâlinin ilgili kişilerin mağduriyetlerine yol açabileceği hususları göz önünde bulundurulduğunda, davacının teklif sunduğu ihalede geçici teminatının gelir kaydedilmesine karar verildiğinin bildirilmesine ilişkin işlemde, Anayasa'nın 40. maddesine uygun olarak bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmediği, ayrıca davacı tarafından 06.07.2017 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun davalı Milli Savunma Bakanlığı tarafından 11.07.2017 tarihinde reddedilmesi üzerine davacı tarafından Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gereken süre içinde ... İdare Mahkemesi'nce 14.07.2017 tarihinde "Merciine Tevdi Kararı" verildiği, anılan kararın itirazen şikâyet başvurusuyla aynı sonucu doğuracağı da dikkate alındığında, itirazen şikâyet başvurusunun süresinde olduğunun kabulü gerektiğinden, Kamu İhale Kurumu tarafından itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Öte yandan, davacının asıl amacının dava açmak olduğu, davalı idareye itirazen şikâyet başvurusu yapmak niyetiyle hareket etmediği açıktır. Dava açma amacı ile Mahkemeye müracaat eden davacıdan, dava dilekçesi ile birlikte Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen şikâyete ilişkin başvuru bedelini ve başvuruda bulunmaya yetkili olduğuna dair belgeleri sunması beklenemez. 4734 sayılı Kanun'da, Mahkemelerce merciine tevdi kararı verilerek Kamu İhale Kurumu'na gönderilecek dosyalardaki başvuru usul ve esaslarına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu şekilde merciine tevdi kararı ile davalı Kuruma gelen dosyadaki itirazen şikâyet başvurusu usulünün özel bir durum oluşturduğu açıktır. Mahkemece merciine tevdi kararı verilip verilmeyeceğinin davacı tarafından davanın açılması aşamasında bilinemeyecek olması nedeniyle, dava dilekçesi ile birlikte sunması beklenemeyecek olan itirazen şikâyet başvurusu bedelini Kurum hesaplarına yatırmak ve başvuruda bulunmaya yetkili olduğuna dair belgeleri sunmak üzere davalı idarece davacıya süre verilmesi gerektiğinden, dava konusu işlemin şekil yönünden reddine ilişkin kısmında da hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bu durumda, itirazen şikâyet başvurusunun şekil ve süre yönünden reddine ilişkin işlemde hukuka uygunluk ve temyize konu İdare Mahkemesi kararının Kamu İhale Kurulu'nun 02.08.2017 tarih ve … sayılı işleminin iptaline ilişkin kısmında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; temyize konu ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, Kamu İhale Kurulu'nun 02.08.2017 tarih ve 2017/… sayılı işleminin iptaline ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA; temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, posta giderleri avansından artan tutarların davalı Kamu İhale Kurumu'na iadesine, kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı Kamu İhale Kurumu'na iadesine, dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 10.01.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.