Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2017/2903 E. , 2022/3044 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2017/2903
Karar No : 2022/3044
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı / …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının (… İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının) davacı tarafından aleyhine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, Şırnak ili, Uludere ilçesi 1. Mot. P. Tb. Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta iken, 18/09/2012 tarihinde bölücü terör örgütü mensuplarınca düzenlenen silahlı saldırı sonucu vücudunun çeşitli yerlerine şarapnel parçalarının isabet etmesi nedeniyle yaralandığı ve psikolojik şoka girdiği, ruhsal sağlığının terörle mücadele görevi sırasında yaşadığı bu olaydan dolayı bozulduğu ve malul hale gelerek maddi ve manevi zarara uğradığı belirtilerek olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte 1.000,00 TL maddi (miktar artırımı sonucu 172.609,00 TL), 25.000,00 TL manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesince; olayın hizmetin ifası sırasında meydana gelmiş olması sebebiyle olay ile hizmet arasında nedensellik bağı bulunduğundan, meydana gelen zararın kusursuz sorumluluk ilkesine göre karşılanması gerektiği, davacının olay sebebiyle maruz kaldığı sakatlık oranının belirlenmesi için sevk edildiği GATA Komutanlığının … tarih ve …sayılı raporunda, "Ateşli silah yaralanması sonucu tedavi ile işlevselliği kısmen düzelen karışık anksiyete ve depresif bozukluğa neden olan yaralanma" sonucu davacının çalışma gücü kayıp oranının %43 (yüzdekırküç) olduğunun bildirildiği, GATA Komutanlığının … tarih ve … sayılı TSK Sağlık Raporunda ise; "…hastalığın oluşmasında yaşamış olduğu travmatik olayın doğrudan sebep ve tesiri olmadığı"nın bildirilmesi nedeniyle iki rapor arasındaki tereddüdün giderilmesini teminen iki harp psikiyatri uzmanının davacı ile yüz yüze görüşerek hazırladığı GATA Komutanlığının 05/05/2015 tarihli konsültasyon raporunda, davacının yakınmaları ve klinik tedavisinin 18/09/2012 tarihinde yaşadığı olay sonrası başladığı tespit edilmekle birlikte psikiyatrik bozuklukların ortaya çıkışında genetik, yapısal, gelişimsel bir çok faktörün yer alabileceğinin belirtilmesi nedeniyle davacıda tespit edilen söz konusu rahatsızlığın meydana gelmesinde askerlik hizmetinin yanı sıra bünyesel zayıflığın (yatkınlığın) etkisinin de olduğu kanaatine varıldığı, davacının maddi zararlarının tespiti için düzenlenen 04/02/2015 tarihli bilirkişi raporuna göre; davacının %50 bünyesel zayıflığı dikkate alınarak maddi tazminat hak edişinin 172.609,00 TL olduğu, bilirkişi raporunun hükme esas alınabilir nitelikte görüldüğü gerekçesiyle davacının maddi tazminat isteminin kabulü ile 172.609,00 TL maddi tazminatın davacıya ödenmesine, davacının olay nedeniyle duyduğu ve ömür boyu duyacağı acı ve üzüntüyü kısmen de olsa giderebilmek amacıyla olayın meydana geliş şekli, tarihi, uğranılan zararın derecesi dikkate alınarak uygun miktarda manevi tazminat verilmesi gerektiği gerekçesiyle manevi tazminat isteminin kısmen kabulü ile 22.000,00 TL manevi tazminatın davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, bünyesel zayıflığı nedeniyle kusuru olduğundan bahisle Mahkemece yapılan tespitin denetime elverişli bir bilirkişi raporuna dayanmadığı, tazminat hesabında kusur indirimi yapılmasının Anayasa'ya, hakkaniyete ve hukuka aykırı olduğu, bünyesel zayıflığı olmadığına ilişkin bilgi ve belgelerin tam ve gereği gibi tutulmamasından idarenin sorumlu olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI: Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının, Şırnak/ Uludere 1. Mot. P. Tb. K.lığı emrinde Hisarkale Üs Bölgesinde askerlik hizmetini yapmakta iken, 18/09/2012 tarihinde bölücü terör örgütü mensuplarınca düzenlenen havan saldırısı sonucunda şarapnel parçalarının isabet etmesi nedeniyle baldırından yaklaşık 2 cm civarında yaralandığı ve psikolojik şoka girdiği, Şırnak Asker Hastanesi tarafından yapılan müdahalenin ardından 45 gün hava değişimine gönderildiği, hava değişimi bitiminde davacının GATA Hastanesi tarafından fiziksel ve ruhsal hastalığı sebebiyle 9 ay hava değişimi aldığı, tedavi süreci sonunda GATA Sağlık Kurulunun … tarih ve 12707 sayılı raporuyla hakkında “Sık Tekrarlayan Karışık Anksiyete ve Depresif Bozukluk, Askerliğe Elverişli Değildir” kararı verildiği, davacı tarafından bu hastalıktan dolayı uğradığı maddi ve manevi zararların tazmini için yapılan müracaatın davalı idarece cevap verilmemek suretiyle zımnen reddi üzerine bakılan davanın açıldığı, ayrıca dava konusu olay sebebiyle 25/10/2013 tarihinde davacı tarafından vazife malullüğü aylığı bağlanması istemiyle SGK'ya başvurulduğu, SGK tarafından bu başvurunun zımnen reddi üzerine işlemin iptali istemiyle dava açıldığı, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, davacının cismani yaralanması nedeniyle değil, anksiyete bozukluğu nedeniyle askerliğe elverişsiz hale geldiği, buna ilişkin rahatsızlığın görevin neden ve etkisi ile oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği görülmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT:
27/04/2017 tarihinde yürürlüğe giren 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Anayasa'ya eklenen Geçici 21. maddenin (E) bendi hükmüyle, askeri yargı kaldırılmış ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmekte olan dosyalardan, kanun yolu incelemesi aşamasında olanların Danıştay'a, diğer dosyaların ise görevli ve yetkili idari yargı mercilerine bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört ay içinde gönderileceği hükme bağlanmıştır.
Anayasanın 121. maddesi ile 25/10/1983 tarihli ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu'nun 4. maddesine göre, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca 15/08/2017 tarihinde kararlaştırılan ve 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 36. maddesi ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'na eklenen ve 7078 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile kabul edilen Geçici 45. maddede ise; kaldırılan askeri yargı mercilerinde görülmekte olan, tebliğde ve infaz aşamasında bulunanlar ile bu mercilerin arşivlerinde bulunan işi bitmemiş dosyalardan Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kanun yolu incelemesinde olanların Danıştaya, diğerlerinin ise Ankara İdare Mahkemelerine gönderileceği kurala bağlanmıştır.
Uyuşmazlığa ilişkin olarak, "usul kurallarının derhal uygulanırlığı ilkesi" gereğince dava dosyalarının devrini müteakip uyuşmazlığın çözümünde 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.
Anayasanın 125. maddesinde; idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdare, kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Kusursuz sorumluluk, kamu hizmetinin görülmesi sırasında kişilerin uğradıkları özel ve olağan dışı zararların idarece tazmini esasına dayanmakta olup; kusur sorumluluğuna oranla ikincil derecede bir sorumluluk türüdür. Bu bağlamda, kamu görevlilerinin görevini yaparken, görevi nedeniyle uğramış olduğu zararların da kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca tazmini gerekmektedir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun "Bedensel Zarar" başlıklı 54. maddesinde, "Bedensel zararlar özellikle şunlardır: 1. Tedavi giderleri. 2. Kazanç kaybı. 3. Çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar. 4.Ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar." hükmü; "Belirlenmesi" başlıklı 55. maddesinde, "Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez. Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz.
Bu Kanun hükümleri, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda da uygulanır." hükmüne yer verilmiştir.
A) TEMYİZ İSTEMİNE KONU KARARIN, DAVACININ MADDİ TAZMİNAT İSTEMİNİN KABULÜNE İLİŞKİN KISMININ İNCELENMESİ:
Dosyanın incelenmesinden; davacının askerlik hizmetini yapmakta iken, 18/09/2012 tarihinde bölücü terör örgütü mensuplarınca düzenlenen silahlı saldırı sonucu vücudunun çeşitli yerlerine şarapnel parçalarının isabet etmesi nedeniyle yaralandığı ve psikolojik şoka girdiği, … tarih ve …sayılı GATA Sağlık Kurulu raporunda; hastanın karışık anksiyete depresif bozukluk ile uyumlu olduğu, hastalığın sık ataklar halinde tekrarladığı, tedaviden kısmen fayda görmekle birlikte bulguların devam ettiği, hastalığın oluşmasında yaşamış olduğu travmatik olayın doğrudan sebep ve tesirinin olmadığı kanaatine varıldığının belirtildiği, davacının olay sebebiyle maruz kaldığı sakatlık oranının belirlenmesi için sevk edildiği GATA Komutanlığının … tarih ve … sayılı raporu ile davacının ateşli silah yaralanması sonucu tedavi ile işlevselliği kısmen düzelen karışık anksiyete ve depresif bozukluğa neden olan yaralanmasının %43 (yüzde kırk üç) oranında meslekte kazanma gücü kaybına neden olduğunun bildirildiği, raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesini teminen düzenlenen 05/05/2015 tarihli konsültasyon raporunda; davacının yakınmaları ve klinik tedavisinin 18/09/2012 tarihinde yaşadığı olay sonrası başladığı tespit edilmekle birlikte psikiyatrik bozuklukların ortaya çıkışında genetik, yapısal, gelişimsel bir çok faktörün yer alabileceğinin belirtilmesi nedeniyle davacıda tespit edilen söz konusu rahatsızlığın meydana gelmesinde askerlik hizmetinin yanı sıra bünyesel zayıflığın (yatkınlığın) etkisinin de olduğu kanaatine yer verildiği, davacı tarafından ruhsal sağlığının terörle mücadele görevi sırasında yaşadığı olay nedeniyle bozulduğundan bahisle fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak 1.000,00 TL maddi ve 25.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesinin istenildiği, dava dilekçesinde davacının maddi tazminat isteminin gelir kaybı ve beden gücü kaybına bağlı olarak fazladan sarf edilen güç (efor) kaybı karşılığı uğranılan zarara yönelik olduğunun belirtildiği görülmektedir.
Bu durumda, davacının gelir kaybı ve güç kaybından doğan zararlarının ayrı ayrı incelenmesi gerekmektedir.
Davacının gelir kaybı zararının incelenmesi:
Bakılan davada, davacının maluliyet oranının %43 olduğu görülmektedir. Davacının maluliyet oranının %60'tan az olması nedeniyle çalışmaya devam edebileceği, ayrıca davacı tarafından gelir kaybına yönelik somut bir bilgi- belge sunulmadığı göz önünde bulundurulduğunda, davacının gelir kaybının bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Davacının güç (efor) kaybı zararının incelenmesi:
Tazminat hukukunda, çağın gereklerine uygun olarak geliştirilen içtihatlarla, kişinin kalıcı sakatlığı nedeniyle uğramış olduğu beden gücü kaybına bağlı olarak gelirinde ve dolayısıyla mal varlığında bir eksilme meydana gelmemiş olsa dahi "güç (efor) kaybı tazminatı" olarak adlandırılan tazminatın ödenmesi gerektiği kabul edilmiştir. Beden gücü kaybına uğrayan kişinin günlük yaşamını ve çalışma hayatını sürdürebilmesi için zarardan önceki durumuna ve diğer kişilere göre daha fazla bir güç (efor) sarf ettiği gerçeğinden hareket edilerek zararı, bir anlamda, bu "fazladan sarf edilen gücün" oluşturduğu esası benimsenmiştir. Bu doğrultuda, idari faaliyetlerin neden ve etkisiyle kamu görevlilerinin veya diğer kişilerin güç (efor) kaybına dayanan maddi zararının idare hukukunun ilke ve kuralları uyarınca idarece tazmin edilmesi gerektiği hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.
İdare hukuku ilkelerine göre maddi zarar; idari işlem veya eylem nedeniyle kişinin mal varlığının (patrimuanın) aktifinde meydana gelen azalma nedeniyle uğranılan zarar ile elde edilmesi kesin olan gelirden yoksun kalma sonucu uğranılan toplam zarar olup; bedensel nitelikteki maddi zarar ise, kişinin sağlığına kavuşmak için yaptığı tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalması ya da yok olması nedeniyle elde edeceği gelirde ve gücünde meydana gelen azalmayı ifade etmektedir.
Uyuşmazlıkta, davacının dava konusu olay nedeniyle % 43 oranında bedensel güç kaybına uğradığı, söz konusu zararın 05/05/2015 tarihli raporda açıkça belirtildiği üzere maruz kaldığı terörist saldırıya bağlı olarak geliştiği, dolayısıyla askerlik hizmetinin neden ve tesiriyle günlük yaşamını ve çalışma hayatını emsallerine ve eskiye nazaran daha fazla güç (efor) sarf ederek sürdürmek zorunda kalması nedeniyle maddi zararının bulunduğu açık olup, davacının güç (efor) kaybından doğan zararı bünyesel zayıflık indirimi yapılmaksızın;
Aktif dönemde, zarara uğranılan tarihten itibaren içtihadi emeklilik yaşı kabul edilen 60 yaşın sonuna kadar asgari geçim indirimi (AGİ) dahil net asgari ücrete (2022 yılına kadar AGİ dahil, 2022 yılından sonra AGİ hariç olmak üzere) çalışma gücü kaybı olan % 43 oranının uygulanması; pasif dönemde ise, davacının 60 yaşını ikmalinden TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosuna göre belirlenen muhtemel yaşam süresinin sonuna kadar geçecek süre için -bir çalışmanın karşılığı olmaması nedeniyle- AGİ hariç net asgari ücrete yine çalışma gücü kaybı oranının uygulanması suretiyle ortaya çıkacak miktarların toplanması suretiyle hesaplanmalıdır.
Söz konusu hesaplamada, gelecek yılların asgari ücretlerinin, bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihte bilinen net asgari ücret miktarının her yıl %10 artırılmak ve %10 iskontoya tabi tutulmak suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.
Ayrıca, 2330 sayılı Kanun uyarınca ödenen nakdi tazminatın, ifa amaçlı ödeme niteliğinde olduğu anlaşıldığından, Mahkemece, bahse konu ödemenin olay nedeniyle davacıya sağlanan "yarar" kapsamında kabul edilmesi suretiyle ilgilinin zararından güncellenmiş değerinin indirilmesi suretiyle yapılacak denkleştirme sonucu ortaya çıkacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekmektedir.
Bu durumda, Mahkemece, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda davacının efor (güç) kaybından kaynaklanan maddi zararının bilirkişi marifetiyle hesaplanması sonucu maddi tazminat istemi hakkında yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
B) TEMYİZ İSTEMİNE KONU KARARIN, DAVACININ MANEVİ TAZMİNAT İSTEMİNİN KISMEN REDDİNE İLİŞKİN KISMININ İNCELENMESİ:
Manevi tazminat, kişinin mal varlığında meydana gelen eksilmeyi gidermeye yönelik bir tazmin aracı değil, manevi değerlerinde bir eksilme meydana gelen ve yaşama sevinci ve zevki azalan kişinin manen tatminini sağlamaya yönelik bir tazmin aracıdır. Manevi zararın başka türlü giderim yollarının bulunmayışı veya yetersiz kalışı manevi tazminatın parasal olarak belirlenmesini zorunlu kılmaktadır. Manevi tazminat, olay nedeniyle duyulan elem ve ıstırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlamaktadır. Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve varsa idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli, idari faaliyetin niteliği, zararlı sonuca etkisi ve idarenin sorumluluk sebebi gözetilerek hakkaniyetli bir tutarı aşmaması gerekmektedir.
Dava konusu olayda, olayın gerçekleşme şekli ve zararın niteliği dikkate alındığında, Mahkemece takdir edilen manevi tazminat miktarının, uğranılan zarara göre orantısız ve düşük kaldığı, duyulan elem ve ıstırabı kısmen de olsa giderecek düzeyde olmadığı ve manevi tazminat isteminin tamamına hükmedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, Mahkeme kararının, manevi tazminat isteminin kısmen reddine ilişkin kısmında hukuki isabet görülmemiş olup; manevi tazminat isteminin yeniden karara bağlanmasını teminen bozulması gerekmektedir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin KABULÜNE,
2. Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin temyize konu (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının (… İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının) maddi tazminat istemi ile reddedilen manevi tazminat istemi yönlerinden BOZULMASINA,
3. Bozulan kısımlar hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın davanın görüm ve çözümünde yetkili MARDİN İDARE MAHKEMESİNE gönderilmesine, kararın … İdare Mahkemesine ve taraflara bildirilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06/06/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.