Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2017/2924 E. , 2022/1333 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2017/2924
Karar No : 2022/1333
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA
KARŞI TARAF (DAVACI) : 1- …
2- …
3- …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı (... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:…) kararının kabule ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılardan …'ın, … Eğitim Alay Komutanlığı Askeri İnzibat ve Trafik Eğitim Taburu ... Bölük Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yerine getirdiği sırada 16/09/2011 tarihinde iki asker arasında başlayan kavgayı ayırmak isterken kafasına aldığı yumruk darbesi nedeniyle ağır şekilde yaralandığı ileri sürülerek olay nedeniyle uğranıldığı belirtilen zararların karşılığı olarak fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla … için 100.000,00 TL maddi ve 25.000,00 TL manevi, anne … için 10.000,00 TL manevi, kardeş … için 5.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 140.000 TL tazminatın olay tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesince; davacılardan …'ın, 16/09/2011 tarihinde birliğinde askerlik hizmeti yaptığı sırada kavga eden iki arkadaşını ayırmak isterken çıkan arbedede, diğer bir askerin attığı yumruk darbesi sonucunda beyin kanaması geçirerek askerliğe elverişsiz hale geldiği konusunda herhangi bir ihtilaf bulunmadığı, idarenin organ ve ajanları aracılığı ile hizmetin iyi ve sağlıklı bir şekilde yürütülmesi sorumluluğu mevcut olduğu, hizmetin istenilen seviyede devamlı ve hatasız bir şekilde yürütülmesi zorunluluğunun idarenin geniş bir yelpaze içinde yer alan konularda denetim ve gözetim yükümlülüğünü de beraberinde getirdiği, idarenin ajanının hatalı hareketleri ile meydana gelen olayda idarenin hizmetlerinden ayrı düşünülemeyecek olan ajanın eğitim, yetiştirilme, denetim ve gözetim konularında idarenin sorumluluklarını yeterli seviyede yerine getirdiğini söylemenin mümkün olmadığı, bu açıdan
idarenin, hizmetin iyi ve sağlıklı bir şekilde işletilmemesinden kaynaklanan hizmet kusurunun bulunduğu ve davacıların zararının hizmet kusuru ilkesi gereğince, davalı idarece
karşılanması gerektiği, bu çerçevede davacı ...'ın maddi zararının tespiti için verilen ara kararlarına cevaben gönderilen belgelerden, davacıya TSK vazife malüllüğü aylığı bağlanarak tütün ikramiyesi ödendiğinin, bağlanan vazife malullüğü aylıklarının rücua tabi olmadığının SGK tarafından bildirildiği, bu nedenle tazminatın hesaplanmasında söz konusu aylıkların değerlendirilmemesi, bu kısmı aşan miktarın yarar olarak kabul edilmesi, tütün ikramiyesinin de yarar olarak dikkate alınması gerektiğine dair ilke ve kıstaslar uyarınca, maddi tazminatın hesaplanması için yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu tanzim olunan ve hükme esas alınabilecek nitelikte bulunan
12/01/2016 tarihli bilirkişi raporunda davacının maddi tazminat hak edişinin 24.008,00 TL olduğunun belirtildiği, davacıların manevi zararının da uygun miktarda manevi tazminata hükmedilmesi suretiyle karşılanması gerektiği gerekçesiyle maddi tazminat isteminin kısmen kabulü ile davacı …'a 24.008,00 TL maddi tazminat ödenmesine, fazlaya ilişkin isteminin reddine, istemleri doğrultusunda anne için 10.000,00 TL, kız kardeş için 5.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle ödenmesine karar verilmiş; gerekçe kısmında davacı … için manevi tazminata hükmedildiği belirtilmişse de, hüküm fıkrasında davacı … için herhangi bir manevi tazminat öngörülmemiş, reddedilen maddi tazminat yönünden davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, olayda idarelerinin herhangi bir kusurunun bulunmadığı, yaralanma olayının hizmetle ilişkili olmayan ve yemek sonrası dinlenme saatinde meydana gelen bir kavga olduğu göz önüne alındığında hizmet münasebetiyle ortaya çıkmadığının anlaşıldığı, zarar ile askerlik hizmeti arasında illiyet bağı bulunmadığından kusursuz sorumluluk halinin de bulunmadığı, bu durumda maddi ve manevi tazminata hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğu iddialarıyla temyize konu kararın kabule ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacılar tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davalı idarenin maddi tazminatın kabulü ile manevi tazminata işleyecek faizin başlangıç tarihine yönelik temyiz isteminin kabulü, manevi tazminata yönelik temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
….. Manisa Alaşehir Eğitim Alay Komutanlığı Askeri İnzibat ve Trafik Eğitim Taburu ... Bölük Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yerine getirdiği sırada 16/09/2011 tarihinde iki asker arasında başlayan kavgayı ayırmak isterken kafasına aldığı yumruk darbesi nedeniyle davacılardan Faruk Bayar'ın ağır şekilde yaralandığı, bu tarihten sonra çeşitli kurum ve hastanelerde tedavi sürecinin başladığı, Gülhane Askeri Tıp Akademisince düzenlenen … tarih ve … sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Raporuyla askerliğe elverişli olmadığına karar verilmesi üzerine aynı tarihte terhis edildiği, davacılar tarafından 19/12/2012 tarihinde davalı idareye söz konusu olay nedeniyle oluşan maddi ve manevi zararın karşılanması talebiyle başvurulduğu, anılan başvurunun zımnen reddi üzerine de bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
27/04/2017 tarihinde yürürlüğe giren 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Anayasa'ya eklenen Geçici 21. maddenin (E) bendi hükmüyle, askeri yargı kaldırılmış ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmekte olan dosyalardan, kanun yolu incelemesi aşamasında olanların Danıştay'a, diğer dosyaların ise görevli ve yetkili idari yargı mercilerine bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört ay içinde gönderileceği hükme bağlanmıştır.
Anayasanın 121. maddesi ile 25/10/1983 tarihli ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu'nun 4. maddesine göre, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca 15/08/2017 tarihinde kararlaştırılan ve 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 36. maddesi ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'na eklenen ve 7078 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile kabul edilen Geçici 45. maddede ise; kaldırılan askeri yargı mercilerinde görülmekte olan, tebliğde ve infaz aşamasında bulunanlar ile bu mercilerin arşivlerinde bulunan işi bitmemiş dosyalardan Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kanun yolu incelemesinde olanların Danıştaya, diğerlerinin ise Ankara İdare Mahkemelerine gönderileceği kurala bağlanmıştır.
Uyuşmazlığa ilişkin olarak, "usul kurallarının derhal uygulanırlığı ilkesi" gereğince dava dosyalarının devrini müteakip uyuşmazlığın çözümünde 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 125. maddesinde, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış bulunmaktadır. İdarenin belirtilen bu sorumluluğu hukuk devleti ilkesinin doğal sonucudur.
İdarenin bir eylem ya da işleminden dolayı tazminatla yükümlü kılınabilmesi için olayda hizmet kusurunun ya da kusursuz sorumluluğunun bulunması zorunludur. İdarenin hukuki sorumluluğundan söz edebilmek içinse, bir zararın mevcut olması ve bu zararın idari bir işlem veya eylemden meydana gelmesi ve oluşan zararla idari işlem veya eylem arasında illiyet bağının kurulabilmesi gerekmektedir.
İdarenin üstlendiği kamu hizmetlerini gereği gibi yerine getirmekle zorunlu olduğu; hizmetin işleyiş ve ifası sırasında gerekli önlemlerin alınmaması nedeniyle gerçek veya tüzel kişilere verilen zararların -hukuken geçerli biçimde ispatlanması şartıyla- idarece tazmininin gerekeceği idare ve sorumluluk hukukunun bilinen ilkelerindendir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kararının, Davacı …'ın Annesi İçin 10.000,00 TL, Kız Kardeşi İçin 5.000,00 TL Manevi Tazminata hükmedilmesine ilişkin kısmının incelenmesi :
Temyiz incelemesine konu Mahkeme kararıyla, davacı …'ın annesi için 10.000,00 TL, kız kardeşi için 5.000,00 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmiştir.
Mahkemelerin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın anılan kısmı usul ve hukuka uygun olup, davalı idarenin dilekçesinde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kararının, Davacı ...'ın Manevi Tazminat İstemi Hakkındaki Kısmının İncelenmesi:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Davaların Karara Bağlanması" başlıklı 22. maddesinde, idari yargı mercilerince dava dosyalarının ne surette karara bağlanacağı düzenlenerek konular aydınlandığında meselelerin sırasıyla oya konulacağı ve karara bağlanacağı; "Tutanaklar" başlıklı 23. maddesinde, her dava dosyası için görüşmelere katılan başkan ve üyelerin ad ve soyadlarını, tarafların ad ve soyadlarını, incelenen dosya numarasını, kısaca dava konusunu ve verilen kararın neticesini, çoğunlukta ve azınlıkta bulunanları gösteren bir tutanağın düzenleneceği, bu tutanakların görüşmelere katılanlar tarafından aynı toplantıda imzalanacağı, dosyalarında saklanacağı; "Kararlarda Bulunacak Hususlar" başlıklı 24. maddesinin (e) bendinde ise, kararın dayandığı hukuki sebepler ile gerekçesinin ve hükmün kararlarda belirtileceği hükme bağlanmıştır.
UYAP sistemi üzerinden yapılan incelemede, temyize konu kararın sisteme kayıtlı nüshasının hüküm fıkrasının 2. maddesinde, "Davacı …'a takdiren ve istemine bağlı kalınarak 25.000,00 TL manevi tazminat verilmesine" hükmedildiği, ayrıca görüşme tutanağının da aynı mahiyette olduğu; ancak dosyada bulunan ıslak imzalı nüshasının gerekçe kısmında davacılardan … için manevi tazminata hükmedilmesi gerektiğinin belirtilmesine karşın, hüküm kısmında lehine manevi tazminata hükmedilmediği ve hüküm maddelerinin teselsülünde sehven eksiklik bulunduğu (ikinci maddenin hataen atlandığı) görülmektedir.
Bu durumda, görüşme tutanağı ve gerekçeli kararın birbiriyle uyumlu olması zorunluluğu karşısında; görüşme tutanağı ve gerekçeli kararda yer alan karar sonucuna ilişkin çelişki, yukarıda anılan Kanun hükümlerine aykırılık oluşturduğundan, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararının anılan kısmında bu nedenle hukuka uyarlık bulunmamakta olup, söz konusu çelişkinin giderilmesi suretiyle bu kısım hakkında yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararının, manevi tazminata olay tarihinden itibaren yasal faiz işetilmesine ilişkin kısmının incelenmesi :
Faiz; en basit biçimiyle, idarenin tazmin borcu bağlamında; kişilerin, idarenin eylem ve/veya işlemlerinden dolayı uğradıkları zararların giderilmesi istemiyle başvurmalarına karşın, idarenin zararı kendiliğinden ödemeyip, yargı kararıyla tazminata mahkûm edilmesi sonucunda, idarenin temerrüde düştüğü tarihten tazminatı ödediği tarihe kadar geçen süre için 3095 sayılı Kanuna göre hesaplanacak tutarı ifade etmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun, uyuşmazlık bakımından ön karar başvurusunda bulunulduğu tarihteki haliyle 13. maddesinde, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gerektiği; bu isteklerinin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren dava süresi içinde dava açılabileceği kuralı yer almaktadır.
Anılan maddede, idari eylemler nedeniyle uğranılan zararın tazmini için idareye başvuruda bulunulmasının, dava ön şartı olarak öngörülmesi ve zararın idare tarafından en erken bu tarihte sulhen ödenebilecek olması nedeniyle yargı yerince hükmedilecek tazminat miktarına, ön karar için idareye yapılan başvuru tarihi, adli yargıda dava açılması halinde adli yargıda dava açıldığı tarih itibarıyla yasal faiz uygulanması, Danıştay'ın yerleşik içtihatlarıyla kabul edilmiştir.
Bakılan davada, Mahkemece, olayda yaralanan …'ın annesi … için 10.000,00 TL ve kız kardeşi … için 5.000,00 TL olmak üzere hükmolunan toplam 15.000,00 TL manevi tazminata olay tarihinden itibaren (16/09/2011) yasal faiz işletildiği görülmüştür.
Danıştay'ın yerleşik içtihatlarında da yer aldığı üzere, faizin başlangıç tarihine, davalı idarenin temerrüde düştüğü, dolayısıyla davacıların idareye başvuru tarihi olan 19/12/2012 tarihi yerine, olay tarihinin esas alınmasında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararının maddi tazminatın kabulüne ilişkin kısmının incelenmesi :
Davacı …'ın askerlik hizmetini yaptığı sırada kavga
eden iki arkadaşını ayırmak isterken çıkan arbedede, diğer bir askerin attığı yumruk darbesi
sonucunda beyin kanaması geçirdiği, bu açıdan olayda gözetim ve denetim yükümlülüğünü gereği gibi yerine getirmeyen davalı
idarenin hizmet kusurunun
bulunduğu sonucuna varılmaktadır.
Bu itibarla, temyize konu kararın, davacı …'ın uğradığı maddi zararların hizmet kusuru ilkesi uyarınca tazmini gerektiğine yönelik gerekçesinde hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.
Dava dilekçesinde, davacı … için gelir kaybı nedeniyle oluşan zararın yanında çalışma gücü (efor) kaybı nedeniyle oluşan zararın da tazmini istenildiğinden, uyuşmazlığın çözümü için gelir kaybı nedeniyle oluşan zarar ile birlikte efor kaybı nedeniyle oluşan zararın da tespiti gerekmektedir.
Buna göre, davacı …'ın gelir kaybı ve efor kaybı zararı, aşağıda belirtilecek hesaplama ilkeleri uyarınca ayrı ayrı tespit edilmelidir.
Dava konusu uyuşmazlığın gelir kaybına ilişkin kısmının incelenmesi:
Dosyanın incelenmesinden; Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığı Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığınca düzenlenen … tarih ve … sayılı tıbbi raporda, davacılardan …'ın %73 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı kanaatine varıldığı, Mahkemenin, davacının askere gitmeden önce herhangi bir işte çalışıp çalışmadığının, çalışmış ise buna ilişkin bilgi ve belgelerin gönderilmesinin istenilmesine yönelik 04/12/2013 tarihli ara kararına davacı … tarafından verilen cevapta, olay öncesinde herhangi bir işte çalışmadığının bildirildiği, yine Mahkemece verilen ara kararına cevaben Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğü Primsiz Aylıklar Daire Başkanlığınca sunulan 17/11/2015 tarihli yazı ile davacılardan …'a 01/01/2013 tarihinden itibaren 3. derece Türk Silahlı Kuvvetleri vazife malullüğü aylığı bağlandığı, aylığın %25 artırımlı olarak ödendiği, ayrıca 5434 sayılı Kanun'un Ek 79. maddesi uyarınca 2013 yılına ait (12 ay) 2.386,94 TL, 2014 yılına ait (12ay) 2.458,55 TL tütün ikramiyesinin 22/10/2015 tarihinde ödendiği hususlarının belirtildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davacının olay nedeniyle gelir kaybından dolayı doğan zararın tespit edilmesi amacıyla yaptırılacak bilirkişi incelemesinde, zararı doğuran olay olmasaydı davacının yasal olarak terhis olacağı tarihten içtihadi emeklilik yaşı olan 60 yaşına kadar aktif dönemde elde etmesi muhtemel geliri (Davacının geliri herhangi bir işte çalışmaması nedeniyle asgari geçim indirimi dahil net asgari ücret olarak kabul edilmelidir.) ile emekli olacağı kabul edilen 60 yaşından TRH 2010 yaşam tablosuna göre muhtemel yaşam süresi sonuna kadar alacağı emekli aylıklarının peşin sermaye tutarları zarar; 5434 sayılı Kanun'un 56. maddesi uyarınca bağlanan 3. derece vazife malullüğü aylığı ve 5434 sayılı Kanun'un Ek 79. maddesi gereğince ödenen tütün ikramiyesi yarar kabul edilmek suretiyle hesaplama yapılması, hesaplamada, gelecek yılların asgari ücretlerinin, bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihte bilinen net asgari ücret miktarının her yıl %10 artırılmak ve %10 iskontoya tabi tutulmak suretiyle belirlenmesi, bu hesaplama neticesinde davacının gelirinde azalma olduğu tespit edilmesi halinde Mahkemece bu tutar kadar maddi tazminata hükmedilmesi gerekmektedir.
Dava konusu uyuşmazlığın güç (efor) kaybı zararına ilişkin kısmının incelenmesi:
Tazminat hukukunda, çağın gereklerine uygun olarak geliştirilen içtihatlarla, kişinin kalıcı sakatlığı nedeniyle uğramış olduğu beden gücü kaybına bağlı olarak gelirinde ve dolayısıyla mal varlığında bir eksilme meydana gelmemiş olsa dahi "güç (efor) kaybı tazminatı" olarak adlandırılan tazminatın ödenmesi gerektiği kabul edilmiştir. Beden gücü kaybına uğrayan kişinin günlük yaşamını ve çalışma hayatını sürdürebilmesi için zarardan önceki durumuna ve diğer kişilere göre daha fazla bir güç (efor) sarf ettiği gerçeğinden hareket edilerek zararı, bir anlamda, bu "fazladan sarf edilen gücün" oluşturduğu esası benimsenmiştir. Bu doğrultuda, idari faaliyetlerin neden ve etkisiyle kamu görevlilerinin veya diğer kişilerin güç (efor) kaybına dayanan maddi zararının idare hukukunun ilke ve kuralları uyarınca idarece tazmin edilmesi gerektiği hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.
İdare hukuku ilkelerine göre maddi zarar; idari işlem veya eylem nedeniyle kişinin mal varlığının (patrimuanın) aktifinde meydana gelen azalma nedeniyle uğranılan zarar ile elde edilmesi kesin olan gelirden yoksun kalma sonucu uğranılan toplam zarar olup; bedensel nitelikteki maddi zarar ise, kişinin sağlığına kavuşmak için yaptığı tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalması ya da yok olması nedeniyle elde edeceği gelirde ve gücünde meydana gelen azalmayı ifade etmektedir.
Uyuşmazlıkta, davacının dava konusu olay nedeniyle %73 oranında çalışma gücü kaybına uğradığı, dolayısıyla günlük yaşamını ve çalışma hayatını emsallerine ve eskiye nazaran daha fazla güç (efor) sarf ederek sürdürmek zorunda kalması nedeniyle maddi zararının bulunduğu açık olup, davacının güç (efor) kaybından doğan zararı;
Aktif dönemde, zarara uğranılan tarihten itibaren içtihadi emeklilik yaşı kabul edilen 60 yaşın sonuna kadar asgari geçim indirimi (AGİ) dahil net asgari ücrete (2022 yılına kadar AGİ dahil, 2022 yılından sonra AGİ hariç olmak üzere) güç kaybı oranının uygulanması suretiyle ortaya çıkan tutara çalışma gücü kaybı olan % 73 oranının uygulanması; pasif dönemde ise, davacının 60 yaşını ikmalinden TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosuna göre belirlenen muhtemel yaşam süresinin sonuna kadar geçecek süre için -bir çalışmanın karşılığı olmaması nedeniyle- AGİ hariç net asgari ücrete yine çalışma gücü kaybı oranının uygulanması suretiyle ortaya çıkacak miktarların toplanması suretiyle hesaplanmalıdır.
Söz konusu hesaplamada, gelecek yılların asgari ücretleri, bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihte bilinen net asgari ücret miktarının her yıl %10 artırılmak ve %10 iskontoya tabi tutulmak suretiyle belirlenmelidir.
Ayrıca, yukarıda "gelir kaybı" bölümünde yapılacak denkleştirme (yarar-zarar hesabı) sonucu davacının halen yararının bulunması halinde, kalan yarar tutarının, ilgilinin efor kaybı zararından indirilerek yapılacak denkleştirme sonucu ortaya çıkacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekmektedir.
Mahkemece maddi tazminat açısından hükme esas alınan 12/01/2016 tarihli bilirkişi raporunda ise; davacılardan Faruk Bayar'ın daha önce herhangi bir işte çalışmadığı bildirildiğinden asgari ücret kadar geliri olacağı varsayılarak işlemiş, işleyecek ve pasif dönem gelirlerinin hesaplandığı, ulaşılan tutara meslekte kazanma gücü kaybı oranı uygulanarak zarar hesabı yapıldığı, bağlanan vazife malullüğü aylığının tamamının yarar olarak kabul edilmediği, baz vazife malullüğü aylığını aşan, artırımlı ödenen kısım ile ek ödeme (tütün ikramiyesinin) yarar olarak kabul edilerek davacılardan Faruk Bayar'ın 24.008,00 TL maddi zararının bulunduğunun belirtildiği, ayrıca bilirkişi raporunda yaşam süresinin tayininde PMF 1931 hayat tablosunun esas alındığı ve zararın peşin sermaye değerinin hesabı yapılırken bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihte bilinen net asgari ücret miktarının her yıl %5 artışa ve %5 iskontoya tabi tutulduğu, sonuç olarak davacının yalnızca efor kaybı zararının hesaplandığı, gelir kaybına yönelik değerlendirme yapılmadığı görülmektedir.
Bu durumda, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda davacının gelir ve efor (güç) kaybından kaynaklanan maddi zararlarının bilirkişi marifetiyle hesaplanarak davacıya ödenmesine karar verilmesi gerekirken, hükme esas alınabilecek nitelikte olmayan, eksik incelemeye dayalı bilirkişi raporu uyarınca maddi tazminat hakkında karar verilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Bununla birlikte, davacı …'ın temyiz başvurusunda bulunmadığı görüldüğünden, yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde Mahkemece yaptırılacak olan hesaplama neticesinde, temyiz isteminde bulunmayan davacı lehine hükmedilecek olan maddi tazminat tutarının, aleyhe bozma ve hüküm verme yasağı gereği, işbu temyiz incelemesine konu İdare Mahkemesi kararı ile davacıya ödenmesine karar verilen tutarı (24.008,00 TL) aşamayacağı da açıktır.
Öte yandan, uyuşmazlıkta; davalı Milli Savunma Bakanlığı'nın avukatlar aracılığıyla verdiği savunma ve temyiz dilekçeleriyle yargılama aşamalarına katkıda bulunduğu görüldüğünden, işbu bozma kararı üzerine yeniden yapılacak yargılama sonucu davanın kısmen ret veya tümden ret ile sonuçlanması halinde, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre reddedilen tutar nedeniyle idare lehine maktu vekâlet ücreti takdir edilmesinin zorunlu olduğunda duraksama bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle;
1- Davalı idarenin temyiz isteminin kısmen KABULÜNE, kısmen REDDİNE,
2- Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin temyize konu Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı (... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı) kararının, … ve … adına manevi tazminata hükmedilmesine ilişkin kısmının ONANMASINA, maddi tazminatın kısmen kabulü, manevi tazminata işleyecek yasal faizin başlangıç tarihi ve ...'ın manevi tazminat istemine ilişkin kısımlarının BOZULMASINA,
3- Bozulan kısımlar hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … İdare Mahkemesine gönderilmesine,
4- 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16/03/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.