T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2017/2928
Karar No : 2022/2557
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- Kendi adına asaleten, … ve
…'ye velayeten …
2- …
3- …
4- …
VEKİLİ : Av. …
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …
İSTEMLERİN_KONUSU : (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının (... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının), maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmı ile aleyhlerine vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının davacılar tarafından; kabule ilişkin kısmının davalı idare tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, yakınları …'nin ... Mknz. P. Tug. K.lığı emrinde görev yapmakta iken 30/01/2012 tarihinde denetleme hazırlığı kapsamında yaptırılan spor faaliyetleri esnasında aşırı efor sarfına bağlı olarak kalp krizi geçirdiği, yapılan tıbbi müdahalelere rağmen kurtarılamayarak 08/02/2012 tarihinde vefat ettiği, olayla ilgili ... Kolordu Komutanlığınca soruşturma yürütüldüğü, vefat olayının spor faaliyetinin icrası sırasında aşırı derecede efor sarfına bağlı olarak vuku bulduğu, yakınlarının vefatından doğan maddi ve manevi zararlarının davalı idarece karşılanması gerektiği belirtilerek; davacılardan eş …'ye 50.000,00 TL (miktar artırımı sonucu 143.988,00 TL) maddi, 15.000,00 TL manevi, çocuk …'ye 35.000,00 TL (miktar artırımı sonucu 45.304,00 TL) maddi, 15.000,00 TL manevi, çocuk …'ye 35.000,00 TL (miktar artırımı sonucu 47.521,00 TL) maddi, 15.000,00 TL manevi, baba …'ye 5.000,00 TL (miktar artırımı sonucu 22.881,00 TL) maddi, 10.000,00 TL manevi, kardeş …'ye 7.500,00 TL manevi, kardeş …'ye 7.500,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesince; davacılar yakınının ölümü ile neticelenen olayın, askeri eğitim sırasında spor faaliyetleri yaparken gerçekleştiği, olayın görülmekte olan hizmet sırasında gerçekleşmiş olması, hizmetle zararlı sonuç arasında uygun illiyet bağının bulunması nedeniyle zararın zarar görenler üzerinde bırakılmayarak tüm topluma yayılması adalet, hakkaniyet ve eşitlik esaslarına uygun düşeceğinden davacıların zararlarının kusursuz sorumluluk ilkesi gereğince davalı idarece karşılanması gerektiği, bununla birlikte, davacılar yakınının bünyesel durumunun olayın meydana gelmesinde %30 oranında etkisi olduğunun değerlendirilip takdir edilmesi de dikkate alınarak bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, öte yandan, davacı eş, çocuklar, baba ve kardeşlere olay nedeniyle çektikleri acı ve ıstırapları kısmen de olsa karşılayabilmek amacıyla olayın meydana geliş şekli, olay tarihi ve paranın alım gücü ile istemleri dikkate alınarak maddi tazminatın yanında manevi tazminat da ödenmesi gerektiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, davacı eş …'ye 92.256,00 TL maddi, 15.000,00 TL manevi; çocuk …'ye 38.077,00 TL maddi, 15.000,00 TL manevi; çocuk …'ye 40.154,00 TL maddi, 15.000,00 TL manevi; baba …'ye 16.057,00 TL maddi, 10.000,00 TL manevi; kardeşler … ve …'ye ayrı ayrı 5.000,00'er TL manevi tazminat ödenmesine, fazlaya ilişkin istemlerinin reddine, …, … ve … için hükmedilen maddi tazminat miktarlarına vazife malulluğü aylığının bağlandığı 15/02/2012 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 yasal faiz yürütülmesine, baba … için hükmedilen maddi tazminat miktarına vazife malullüğü aylığının bağlandığı 01/08/2013 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 yasal faiz yürütülmesine, davacıların tümü için hükmedilen manevi tazminat miktarlarına olay tarihi olan 08/02/2012 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 yasal faiz yürütülmesine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davacılar tarafından, vefat olayı nedeniyle müteveffaya bir kusur izafe edilmesinin mümkün olmadığı, Türk Borçlar Kanunu'nun 52. maddesinde hangi hallerde tazminat miktarında indirim yapılacağının sayıldığı, Kanunda bünyesel yatkınlık veya zayıflığın zarar görenin alması gereken tazminattan indirilmesi gerektiği yönünde bir düzenlemeye yer verilmediği, aleyhlerine vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, tazminat istemine konu olayın tümüyle müteveffanın bünyesel yatkınlığına dayalı olduğu, askerlik hizmetinin neden ve etkisi dışında gelişen rahatsızlık sırasında idarelerince tedavi ve bakım hususunda azami hassasiyet gösterilmesine rağmen gerçekleşen olaydan idarelerinin sorumlu tutulamayacağı ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Davalı idare tarafından, davacıların istemlerinin reddi gerektiği, davacılar tarafından ise davalı idarenin isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü ile temyize konu Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararının manevi tazminat istemlerinin kabulüne ilişkin kısmının onanması, maddi tazminat istemlerinin kabulüne ilişkin kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 1. maddesi hükmü gereğince, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kapatılmasıyla Danıştaya ve idare mahkemelerine gönderilen dosyalara ilişkin uyuşmazlıkların çözümünün, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'na tabi olması nedeniyle, gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
1- Davacılardan …'nin eşi, çocuklar … ve …'nin babası, …'nin oğlu ve … ile …'nin kardeşi Hv. Svn. Uzm. Çvş. …'nin Mardin ilinde bulunan ... Mknz. P. Tuğ. K.lığı Hv. Svn. Bt. K.lığı emrinde görevli iken, 30/01/2012 tarihinde Hv. Svn. Bt. K.lığı Spor Alanında 08.15 - 09.30 saatleri arasında yapılan temel beden eğitimi faaliyetinden sonra verilen dinlenme esnasında dinlenme odasında rahatsızlandığı, saat 09.45'te 1. Basamak Muayene ve Aile Sağlığı Merkezine getirildiği, burada tansiyonunun ölçüldüğü, EKG çekildiği, dış muayenesinin yapıldığı, ateşinin ölçüldüğü, muayene sonuçlarına göre doktor tarafından anormal bir durum olmadığına karar verilerek izlemeye alındığı, ancak saat 10.40 civarında muayene odasında baygınlık geçirmesi üzerine bir tabip ve bir refakatçi eşliğinde ambulansla Mardin Devlet Hastanesi'ne götürüldüğü, hastanede kalbinin durmuş olduğunun tespit edildiği, 30 dakika süreyle yapılan kalp masajının ardından kalbi tekrar çalıştırılarak yoğun bakıma alındığı, daha sonra tedavisine Ankara Gülhane Askeri Tıp Akademisi (GATA)'nde devam edildiği, ancak tedavi ve müdahalelere rağmen 08/02/2012 tarihinde hayatını kaybettiği,
2- Olayla ilgili olarak ... Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığınca soruşturma yürütüldüğü, soruşturma evresinde yapılan otopsi sonucunda düzenlenen GATA Asker Hastanesinin … tarih ve …. sayılı otopsi raporuna göre; kişinin ölümünün myokard infarktüsü ve buna bağlı gelişen komplikasyonlar sonucu meydana geldiğinin tespit edildiği, yine soruşturma evresinde müteveffanın ölümünde herhangi bir şahsın kusur ve ihmalinin bulunup bulunmadığı hususlarının tespiti için yapılan araştırma neticesinde düzenlenen Adli Tıp Kurumu ... İhtisas Kurulunun 27/10/2010 tarihli raporunda; “müteveffanın fenalaştıktan sonra götürüldüğü birlik komutanlığı revirinde muayenesinin yapılarak tansiyonunun ölçülüp EKG'sinin çekilmesinin ve üst merkeze sevkine karar verilmesinin uygun olduğu, müteveffanın götürüldüğü Mardin Devlet Hastanesi, Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesi ve GATA Askeri Hastanelerinde gerekli tetkikler yapılarak konulan tanıların doğru olduğu, doğru tanıya uygun yapılan muayene, tetkik, takip ve tedavilerinin tıp kurallarına uygun olduğu, hekimlere ve sağlık personeline atfı kabil kusur bulunmadığı” yönünde kanaat bildirildiği, söz konusu tıbbi raporlara dayanılarak ... Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığı'nın … tarih ve E:… K:… sayılı kararı ile kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, davacıların vekilleri aracılığı ile 18/06/2012 tarihinde davalı idareye müracaatla olaydan doğan maddi ve manevi zararlarının karşılanmasını talep ettikleri, davalı idarece bu müracaatın cevap verilmeyerek reddedilmesi üzerine, görülmekte olan davayı açtıkları anlaşılmıştır.
İLGİLİ ORTAK MEVZUAT:
27/04/2017 tarihinde yürürlüğe giren 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Anayasa'ya eklenen Geçici 21. maddenin (E) bendi hükmüyle askeri yargı kaldırılmış ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmekte olan dosyalardan kanun yolu incelemesi aşamasında olanların Danıştaya, diğer dosyaların ise görevli ve yetkili idari yargı mercilerine, bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört ay içinde gönderileceği hükme bağlanmıştır.
Anayasanın 121. maddesi ile 25/10/1983 tarihli ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu'nun 4. maddesi uyarınca, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca 15/08/2017 tarihinde kararlaştırılan ve 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 36. maddesi ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'na eklenen ve 7078 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile kabul edilen geçici 45. maddede ise, kaldırılan askeri yargı mercilerinde görülmekte olan, tebliğde ve infaz aşamasında bulunanlar ile bu mercilerin arşivlerinde bulunan işi bitmemiş dosyalardan Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kanun yolu incelemesinde olanların Danıştaya, diğerlerinin ise Ankara İdare Mahkemelerine gönderileceği kurala bağlanmıştır.
Uyuşmazlığa ilişkin olarak, "usul kurallarının derhal uygulanırlığı ilkesi" gereğince dava dosyalarının devrini müteakip uyuşmazlığın çözümünde 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
A) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararının, davacılardan Musa Çiftçi yönünden incelenmesi:
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Tarafların kişilik veya niteliğinde değişiklik" başlıklı 26. maddesinin 1. fıkrasında, "Dava esnasında ölüm veya herhangi bir sebeple tarafların kişilik veya niteliğinde değişiklik olursa, davayı takip hakkı kendisine geçenin başvurmasına kadar; gerçek kişilerden olan tarafın ölümü halinde, idarenin mirasçılar aleyhine takibi yenilemesine kadar dosyanın işlemden kaldırılmasına ilgili mahkemece karar verilir. Dört ay içinde yenileme dilekçesi verilmemiş ise, varsa yürütmenin durdurulması kararı kendiliğinden hükümsüz kalır." hükümlerine; 2. fıkrasında, "Yalnız öleni ilgilendiren davalara ait dilekçeler iptal edilir..." hükmüne yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava dosyasına ilişkin olarak UYAP ortamından alınan davacılara ait nüfus kayıt örneğinin incelenmesinden, davacılardan …'nin temyize konu Mahkeme kararının verildiği 01/06/2016 tarihinden sonra 04/09/2018 tarihinde vefat ettiği anlaşılmaktadır.
2577 sayılı Kanun'un 26. maddesinin 2. fıkrasının "yalnız öleni ilgilendiren davalara ait dilekçeler iptal edilir." hükmünde kastedilen davalar; münhasıran ölenin şahsına sıkı sıkıya bağlı olan, başkalarına devir ve temliki veya miras yoluyla intikali mümkün olmayan haklarla ilgili davalardır. Bunun dışında, Türk Medeni Kanunu hükümleri uyarınca, ölene ait bulunan bütün haklar, mallar ve borçlar mirasçılara geçeceğinden, açılmış bulunan bu tür davaları ölenin mirasçılarının takip etme hakkı bulunduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu durumda; İdare Mahkemesince, davacılardan …'nin vefat ettiği ve uyuşmazlığın yalnız öleni ilgilendiren bir dava niteliğinde bulunmadığı gözetilerek, 2577 sayılı Kanun'un 26. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davayı takip hakkı kendisine geçen mirasçıların başvurmasına kadar dosyanın bu davacı yönünden işlemden kaldırılmasına karar verilmesi gerekmektedir.
B) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararının maddi tazminata ilişkin kısmının incelenmesi :
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde; idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdare, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Kusursuz sorumluluk, kamu hizmetinin görülmesi sırasında kişilerin uğradıkları özel ve olağan dışı zararların idarece tazmini esasına dayanmakta olup; kusur sorumluluğuna oranla ikincil derecede bir sorumluluk türüdür. Başka bir anlatımla idare, yürüttüğü hizmetin doğrudan sonucu olan, idari faaliyet ile nedensellik bağı kurulabilen, özel ve olağan dışı zararları kusursuz sorumluluk ilkesi gereği tazminle yükümlüdür. Bu bağlamda, kamu görevlilerinin görevini yaparken, görevi nedeniyle uğramış olduğu zararların da kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca tazmini gerekmektedir.
5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun mülga 53. maddesinde, en az 10 yıl fiili hizmet süresini tamamlamış iştirakçilere "adi malullük aylığı"; 55. maddesinde, görevin neden ve etkisiyle yaralanan iştirakçilere 53. maddeye göre hesaplanacak adi malüllük aylıklarına, malullük derecelerine göre %15 ila %60 oranında zam yapılmak suretiyle "vazife malullüğü aylığı" bağlanacağı kuralına yer verilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, "Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir." hükmü düzenlenmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1- İdarenin sorumluluğunun değerlendirilmesi:
Davacılar yakınının, temel beden eğitimi dahilinde yapılan spor faaliyetinde rahatsızlanması ve devamında da ölümü ile neticelenen olayın askeri faaliyet kapsamında, görevin neden ve tesiri ile gerçekleştiği açıktır.
Bu nedenle, görülmekte olan hizmet sırasında gerçekleşmiş olması, hizmetle zararlı sonuç arasında uygun illiyet bağının bulunması nedeniyle, zararın, zarar görenler üzerinde bırakılmayarak tüm topluma yayılması adalet, hakkaniyet ve eşitlik esaslarına uygun düşeceğinden davacıların zararlarının kusursuz sorumluluk ilkesi gereğince davalı idarece karşılanması gerektiği sonucuna varılmıştır.
2- Mahkemece bünyesel zayıflık./.yatkınlık oranı takdir edilmesinin değerlendirilmesi:
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi tarafından, davacılar yakınının vefatında bünyesel zayıflığının etkisi / katkısı bulunduğu gerekçesiyle hesaplanan zarardan %30 oranında indirim yapılmış ise de; zararın askerlik hizmetinin neden ve tesiriyle meydana gelmesinin yanı sıra kişilerin doğuştan gelen fiziksel ve / veya ruhsal farklılıklarının uğradıkları zararı ve dolayısıyla idarenin sorumluluğunu değiştirmeyeceği dikkate alındığında, bahse konu bünyesel zayıflığa bağlı indirim yapılmasına yönelik gerekçede hukuki isabet görülmemiştir.
3- Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararının maddi tazminata ilişkin kısmının incelenmesi:
Dava dosyasının incelenmesinden; Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğü Kamu Görevlileri Emeklilik Daire Başkanlığının 04/04/2016 tarihli yazısı ile 15/02/2012 tarihinden itibaren müteveffanın dul ve yetimlerine toplam 1.658,56 TL aylık bağlandığı, söz konusu tutarın eşi …'ye 10/20 oranı üzerinden 829,28 TL, kızı …'ye 5/20 oranı üzerinden 414,64 TL, kızı …'ye 5/20 oranı üzerinden 414,64 TL olarak paylaştırıldığı, 15/02/2012 tarihi itibarıyla yetim aylığına müstehak olmayan babası …'ye daha sonra 6495 sayılı Kanun'a göre 01/08/2013 tarihinden itibaren 5/25 oranı üzerinden 740,10 TL aylık bağlandığı, yapılan ödemelerin rücua tabi olmadığı ve 3713, 4677, 2330 sayılı Kanunlar kapsamında yer almadığından dul ve yetim aylıklarının %25 arttırımlı olarak ödenmediği, 5434 ve 4354 sayılı Kanunlar uyarınca hisseleriyle orantılı olarak davacılardan …, … ve …'ye emekli ikramiyesi ile geç ödeme farkı dahil ikramiye farkının ödendiği ve 5434 sayılı Kanun'un Ek 79. maddesi gereğince ek ödeme (tütün ikramiyesi ödemesi) yapıldığı, davacılara ayrıca nakdi tazminat ödenmediği anlaşılmaktadır.
Tazminatın amacı uğranılan gerçek zararın tazmin edilmesini sağlamaktır. Bu nedenle tazminat, zarar görenin zenginleşmesi veya zarar verenin cezalandırılması sonucuna yol açmamalıdır. Dolayısıyla hesaplanacak tazminatın azami miktarı gerçek zarar ile sınırlıdır. Öte yandan dinamik bir yapıya sahip olan tazminat hukuku çerçevesinde zarar ve yarar kalemleri belirlenirken, tazminat tutarının hesaplanabilmesi yerleşik yargı uygulamasında da kabul edildiği üzere hukuk bilimi dışında özel bilgi gerektirmektedir. Bu sebeple özellikle aktüeryal yönden maddi tazminat hesaplanması gereken davalarda mahkemeler bilirkişinin görüşünün alınmasına ihtiyaç duymaktadır.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesince davacılardan eş, çocuklar ve babanın maddi zararlarının belirlenmesine yönelik olarak yaptırılan ve karara esas alınan 21/04/2016 tarihli ek bilirkişi raporunun; desteğin ve destekten yoksun kalma tazminatı talep eden davacıların muhtemel ömürlerinin tespitinde PMF tablosunun esas alınması, destek paylarının ve evlenme şansı oranının Dairemiz içtihatlarına uygun olarak belirlenmemesi ve hesaplanan tazminat üzerinden bünyesel yatkınlık gerekçesiyle %30 oranında indirim yapılması nedenleriyle mahkeme kararına dayanak alınacak mahiyette olmadığı görülmektedir.
Bu itibarla, davacıların zararlarının ortaya konulması için yapılacak hesaplamalarda gözetilmesi gereken ilke ve unsurlar, son dönem Dairemiz yerleşik içtihatları uyarınca aşağıda belirtildiği şekilde olup, bu veriler ışığında davacılara ödenmesi gereken maddi tazminat tutarları bilirkişi tarafından yeniden hesaplanmalıdır.
Aktif dönemde işlemiş dönem zararı, desteğin ölüm tarihinden bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihe kadar olan dönemi ifade eder. Bu dönemde, desteğin emsali Hv. Svn. Uzm. Çvş.'un görev aylıkları ile SGK tarafından davacılara bağlanan ve aylar itibarıyla ödenen vazife malullüğü aylıkları dikkate alınarak, desteğin görev aylığı üzerinden her bir davacıya ayıracağı destek tutarı ile SGK tarafından her bir davacıya bağlanan vazife malulüğü aylık tutarı arasındaki fark, davacıların destek zararını oluşturmaktadır. Bu dönemdeki zarar kalemlerinin -fiilen gerçekleşmiş olması nedeniyle- peşin sermaye değerinin hesaplanmayacağı da dikkate alınmalıdır.
Aktif dönemde işleyecek dönem zararı, bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihten desteğin yasal emeklilik yaşını dolduracağı tarihe kadar olan dönemi ifade eder. Bu dönemde de, desteğin emsali Hv. Svn. Uzm. Çvş.'un aylar itibarıyla alabileceği görev aylıkları ile SGK tarafından davacılara bağlanan ve aylar itibarıyla ödenecek vazife malulüğü aylıkları dikkate alınarak, desteğin görev aylığı üzerinden her bir davacıya ayıracağı destek tutarı ile SGK tarafından her bir davacıya bağlanan vazife malulüğü aylık tutarı arasındaki fark, davacıların destekten yoksun kalma zararını oluşturmaktadır. Bu dönemdeki zarar kalemlerinin -fiilen gerçekleşmemiş olması nedeniyle- peşin sermaye değerinin (her yıl %10 artırılmak ve %10 iskontoya tabi tutulmak suretiyle 1/kn formülü uygulanarak) dikkate alınması gerekmektedir.
Pasif dönem zararı, desteğin yasal emeklilik yaşını tamamladığı tarih ile muhtemel ömrünün sonuna (TRH 2010 tablosuna göre) kadar olan dönemi ifade eder. Bu dönemde, yasal emeklilik yaşını tamamladığı ve yasal emekli olma koşullarına sahip olduğu farz edilen desteğin alacağı emekli aylıkları ile SGK tarafından davacılara bağlanan ve aylar itibarıyla ödenecek vazife malullüğü aylıkları dikkate alanarak, desteğin emekli aylığı üzerinden her bir davacıya ayıracağı destek tutarı ile SGK tarafından her bir davacıya bağlanan vazife malulüğü aylık tutarı arasındaki fark, davacıların destek zararını oluşturmaktadır. Bu dönemdeki zarar kalemlerinin -fiilen gerçekleşmemiş olması nedeniyle- peşin sermaye değerlerinin (her yıl %10 artırılmak ve %10 iskontaya tabi tutulmak suretiyle 1/kn formülü uygulanarak) dikkate alınması gerekmektedir.
Ayrıca, maddi zararın gerçeğe en uygun şekilde ve dolayısıyla hükme en yakın tarihteki verilerle tespiti gerekmektedir. Davacılardan …'nin (…) yoksun kaldığı zararın hesaplandığı 21/04/2016 tarihli bilirkişi raporunda, evlenme ihtimali, olay tarihindeki yaşı (24) esas alınmak suretiyle %30 kabul edilmiş ise de, esasen evlenme şansı oranının bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihteki yaşına göre tespiti, yukarıdaki ilkeye uygun düşecektir. Kaldı ki, davacı …'nin (…) Dairemizce UYAP bilgi sisteminden ulaşılan nüfus kayıt örneğinde yapılan incelemede 06/05/2019 tarihinde yeniden evlendiği görüldüğünden, davacının destekten yoksun kalma tazminatının bu tarihe kadar ve indirimsiz olarak hesaplanması gerektiği tabiidir. Her ne kadar nüfus kayıt örneğinde davacının evlenme tarihi olarak 06/05/2019 yazdığı görülmekteyse de, dava dosyasında yer alan ve 16/01/2017 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına giren Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının ara kararı cevabında, eş …'nin (…) 06/05/2016 tarihinde evlendiğinin belirtildiği görüldüğünden, Mahkemece davacının yeniden evlendiği tarihin kesin ve şüpheye yer verilmeyecek bir şekilde tespit edilmesi üzerine doğru tarihin hesaplamaya esas alınması gerekmektedir.
Öte yandan; yapılacak hesaplamada, desteğin kendisine ve eşine (yeniden evlenme tarihine kadar) 2'şer, çocuklarına 1'er, babasına (vefat ettiği 04/09/2018 tarihine kadar müteveffa eşinin payını da alacağı için) 2 pay ayıracağının kabulü suretiyle destek zararının tespit edilmesi gerekmektedir.
C) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararının manevi tazminata ilişkin kısmının, davacılar …'nin (…), …, …, … ve … yönünden incelenmesi :
Davacılar yakınının askeri eğitim sırasında spor faaliyetleri yaparken, görevinin neden ve tesiriyle vefat etmesinden dolayı davacıların uğradığı zararın kusursuz sorumluluk (mesleki risk) ilkesi uyarınca tazmini gerektiği açık olup, idare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararının, anılan davacıların manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulüne ilişkin kısmına karşı, davalı idarenin dilekçesinde ileri sürülen temyiz nedenleri, kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Öte yandan, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararının reddedilen manevi tazminat miktarları üzerinden davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmında da hukuka aykırılık görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,
2. (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının (…. İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının) maddi tazminat istemlerinin kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin kısımlarının BOZULMASINA, manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulüne ve reddedilen manevi tazminat miktarı üzerinden davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısımlarının ONANMASINA,
3. Anılan kararın, davacılardan … yönünden 2577 sayılı Kanun'un 26. maddesinin 1. fıkrası hükmünün uygulanmasını teminen BOZULMASINA,
4. Bozulan kısımlar yönünden yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın davanın görüm ve çözümünde yetkili … İdare Mahkemesine gönderilmesine, kararın …. İdare Mahkemesine ve taraflara bildirilmesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16/05/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.