Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2017/2947 E. , 2021/5978 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2017/2947
Karar No : 2021/5978
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, gayrimenkul alım satımı faaliyetinde bulunarak ticari kazanç elde ettiği ve kazancını kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle takdir komisyonu kararı uyarınca vergi ziyaı cezalı olarak re'sen tarh edilen 2010 yılı gelir vergisi ile 2010/1-3,4-6,7-9,10-12 dönemlerine ait geçici vergilerin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti… Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:… , K:… sayılı kararda; dava konusu olayda, birden fazla vergilendirme döneminde birden çok alım-satım faaliyetinde bulunan davacının faaliyetinde devamlılık unsurunun bulunduğu, bu işlemlerinin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını kanıtlama yükü kendisine düşen davacının da bu yükümlülüğünü yerine getiremediğinden söz konusu faaliyetini ticari nitelikte olduğu sonucuna varılmış olup satış bedelinden alış bedeli düşülmek suretiyle bulunan matrah üzerinden cezalı tarhiyat yapılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı; davacı tarafından 1993 yılında alınan gayrimenkulün 2010 yılında satışının gerçekleştirilmesinin ise ticari amaçlı olmadığı, serveti korumaya yönelik olduğu sonucuna varıldığından, bu gayrımenkul satışından elde edilen tutarın matraha dahil edilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı; ayrıca 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 120. maddesi uyarınca mahsup dönemi geçtiği halde tarh edilerek ihbarnamede gösterilen gelir geçici vergisinde hukuka uyarlık bulunmadığından bahisle dava konusu cezalı gelir vergisi ile geçici vergilere ilişkin vergi ziyaı cezalarının dönemler itibarıyla 200.600,00 TL matraha isabet eden kısımları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı, geri kalan kısımlar ile geçici vergi asılları bakımından hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; ticari kazancın tespitinde temel ilkenin bir hesap dönemi içinde elde edilen hasılattan, giderlerin düşülmesi suretiyle elde edilecek tutarın ticari kazancı temsil edeceği olduğu, bu çerçevede davacının 2010 yılında satmış olduğu taşınmazların toplam satış bedelinden toplam alış bedellerinin çıkarılması suretiyle hesaplanması gerekirken, her bir taşınmazın alım ve satım bedelleri arasındaki farkın ayrı ayrı tespitinden sonra, yalnızca müspet fark saptanan satışların dikkate alındığı anlaşıldığından, Gelir Vergisi Kanunu'nun ticari kazanca ilişkin hükümlerine aykırı şekilde hesaplanıp takdir komisyonunca matrah takdir edildiği, takdir komisyonunca, dava konusu dönemde, maliyet ve gider unsurları da dikkate alınmak suretiyle, alım ve satımı yapılan gayrimenkullerin alım ve satım değerlerinin gerçek ya da gerçeğe en yakın biçimde tespit edilerek matrah takdir edilmesi gerekirken, gayrimenkullerin sadece tapu kayıtlarındaki alış ve satış tutarları esas alınmak suretiyle yapılan matrah takdirinde ve bu matraha dayalı olarak yapılan dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık görülmediği sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davalı istinaf başvurusunun reddine, davacı istinaf başvurusunun kabulüne, davanın kabulüne karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Uyuşmazlık konusu olayda devamlılık unsurunun gerçekleştiği, 2010 yılında 5 adet gayrimenkul satışı yapıldığı dikkate alındığında söz konusu işlemlerin ticari amaçla yapıldığının kabulü gerektiği ve takdir komisyonu kararları uyarınca yapılan tarhiyatların yerinde olduğu belirtilerek kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 02/11/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Davacı adına, gayrimenkul alım satımı faaliyetinde bulunarak ticari kazanç elde ettiği ve kazancını kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle takdir komisyonu kararı uyarınca vergi ziyaı cezalı olarak re'sen tarh edilen 2010 yılı gelir vergisi ile 2010/1-3,4-6,7-9,10-12 dönemlerine ait geçici vergilerin kaldırılması istemiye açılan davanın kabulüne dair karar temyiz edilmiştir.
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 3/B maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin ise yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, iktisadi ticari ve teknik icaplara uymayan ve olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu düzenlenmiş, Kanunun 134. maddesi gereğince vergi incelemesinin amacının, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu belirtilmiştir.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 37/1. maddesinde, her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançların gelir vergisi yönünden ticari kazanç olduğu hükmüne yer verilmiş, 37/4. maddesinde; gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettikleri kazancın ticari kazanç hükümleri çerçevesinde değerlendirileceği hükmüne yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, davacının 2010 yılı ve devamı yıllarda gayrimenkul alım ve satım faaliyetinde bulunduğunun tespit edilmesi üzerine gayrimenkul alım satımlarına ilişkin olarak yapılan araştırmada; davacının 2010 yılında 5 adet gayrimenkul satışı yaptığı bu gayrimenkullerden bir adetinin 1993 yılında, 3 adedinin 2009 yılında, 1 adedinin de 2010 yılında alınarak satıldığının belirlenmesi üzerine tapu kaydındaki satış tutarları toplamından alış tutarları toplamı çıkarılmak suretiyle 300.600,00 TL vergiye tabi matraha ulaşıldığı, belirlenen matrah üzerinden dava konusu cezalı tarhiyatların yapıldığı anlaşılmaktadır.
Vergi Dava Dairesince her ne kadar belirtilen gerekçe ile kabul kararı verilmiş ise de, İYUK'nun 20. maddesi ve VUK'nun 3/B maddesi (davacının satılan gayrimenkullerinin alış bedellerine yönelik herhangi bir ispat edici bilgi ve belge sunmadığı da) dikkate alınarak söz konusu cezalı tarhiyatın, taşınmazların satış bedeli üzerinden gerçekleştirileceği göz önünde bulundurularak re'sen araştırma ilkesi çerçevesinde, tarhiyata esas dönemde tapuda satışı gerçekleştirilen gayrimenkullerden 1993 yılında alınıp 100.000,00 TL bedelle 2010 yılında satılmış olan Ankara İli Çankaya İlçesi … Mah. … ada … parselde kayıtlı taşınmaz üzerinde bulunan gayrimenkulün satışından elde edilen tutarın matraha dahil edilmemesi, geri kalan 4 adet gayrimenkulün ise alım ve satım bedelleri arasındaki farkın esas alınması ve söz konusu taşınmazlara yönelik gerçekleşen zararların da dahil edilerek matrahın tadil edilmesi gerekmektedir.
Bu nedenle, yukarıda belirtilen hususlar gözetilerek Vergi Dava Dairesince bir hesaplama yapılması suretiyle karar verilmesi gerektiğinden, davanın kabulüne ilişkin Kararın bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.