Danıştay 2017/2971 Esas 2021/788 Karar

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2017/2971 E.  ,  2021/788 K.
"İçtihat Metni"

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2017/2971
Karar No : 2021/788
DAVACI : ... Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...
DAVALI : ... Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN KONUSU :
10/11/2017 tarih ve 30236 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun (Kurul) 06/11/2017 tarih ve 2017/106 sayılı kararı ile 17/11/2017 tarih ve 30243 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Türkiye Denizcilik İşletmeleri A.Ş.'ye ait "Fenerbahçe-Kalamış Yat Limanı"nın 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun uyarınca 36 (otuzaltı) yıl süreyle "İşletme Hakkının Verilmesi" yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin ihale ilanının iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :
Dava konusu Kurul kararıyla, 115.469,31 m2 olan dolgu alanının 123.247,63 m2'ye çıkarıldığı, bölgenin II. ve III. derece sit alanı olma özelliği ve I. derece sit alanı komşuluğunda olma özelliklerinin göz ardı edildiği; imar planlarının kesinleşmediği ve kesinleşmeyen planlara göre ihaleye çıkıldığı, ihalenin iptal edilmesi gerektiği; dava konusu planlar ile yat limanı alanında konaklama tesisinin öngörülmesinin 1/100.000 ölçekli İstanbul Çevre Düzeni Planı'na aykırı olduğu, söz konusu planda turizm ve konaklama kullanımının bulunmadığı, kıyı alanında 15.000 m2 yoğun bir inşaat alanı oluşturulduğu, bölgenin karakteristik dokusunu bozmasının yanı sıra nüfus ve taşıt yoğunluğunu artırması yönünden Mekansal Planlar Yönetmeliği'nin 27. maddesinin (h) bendine aykırı olduğu, mevcut yapılaşmış duruma ilave olarak 8000 m2 inşaat yükü getirildiği, yer altında ise 510 araç kapasiteli otopark için 10.200 m2 inşaat alanına gerek olduğu, bu kapsamda jeolojik nedenlerle özel önlem alınacak alanlar niteliğindeki planlama alanının zemin yapısı dikkate alınmadan planların yapıldığı, planlar ile halkın kıyı kullanımını engelleyecek şekilde turizm fonksiyonu da eklenerek kıyı alanlarının yapılaşmaya açıldığı, yelken sporunun yoğun olarak yapıldığı alanın küçülmesine ve hava koridorunun kesilmesine neden olacağı, yat limanı alanının büyütülmesi ile deniz alanında ekolojik dengenin bozularak yosunlaşmanın artacağı, doğal su akımları ortadan kalkarak denizdeki oksijenin azalması ve doğal yaşamın tehlikeye girmesine neden olacağı ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI :
Öncelikle, usule ilişkin olarak, her bir işleme karşı ayrı ayrı dava açılması gerektiğinden dilekçenin reddi gerektiği; davacının davayı açmakta menfaati bulunmadığından davanın ehliyet yönünden reddi gerektiği; imar planlarına karşı askı süresi içinde açılan davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
Esasa ilişkin olarak, Milli Emlak Genel Müdürlüğü ile ... İşletmeleri A.Ş. (TDİ) arasında 08/05/2014 tarihinde Kullanım İzni Sözleşmesi imzalandığı, Sözleşme'de 318.732,46 m2 deniz yüzeyinin kullanımı için TDİ'ye kullanım izni verildiği, 20/12/2017 tarihinde bu alanın 478.507,00 m2 olarak revize edildiği, yatırımcıya devredilen alan ile fiilen kullanılan alan arasında (deniz dibindeki) farklılık oluşacağı için bu alanın da revize ile eklendiği, teknik tespit ve ölçümlerde yer almayan, ancak fiilen var olmasına ve kullanılmasına rağmen özelleştirme kapsam ve programına alınamamış olan ve icralık teknelerin park edilmesi amacıyla kullanılan 2.000 m2'lik alanının özelleştirme kapsam ve programına dâhil edilen alan sınırları içine alındığı, bu düzenlemelerle imar planı ve yapılaşma koşulları arasında herhangi bir ilişki olmadığı, Fenerbahçe–Kalamış Yat Limanı’nın ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla özelleştirme kapsam ve programına alındığı ve bu karara karşı dava açılmadığı, imar planlarının davacı Belediyenin de görüşleri alınarak kamu yararı doğrultusunda yapıldığı, dava konusu imar planlarının Danıştay Altıncı Dairesi'nin yürütmenin durdurulması kararları doğrultusunda yeniden düzenlendiği, dalgakıranların ve buna bağlı olarak yat limanı alanının mevcut hâli ile korunmasının mümkün olmadığı, emsal hesabının kara alanı üzerinden yapıldığı, mendireklerin de mevzuat gereği kara alanı statüsünde bulunduğu, Kıyı Kanunu ve Yönetmeliği ile Deniz Turizmi Yönetmeliği'nde yat limanlarında konaklama tesisi öngörüldüğünden, konaklama tesisi (turizm tesis alanı) kullanımının dava konusu yat limanı alanına ilişkin imar planlarında yer almasında hukuka aykırılık bulunmadığı, yat limanının deniz biyotasına etkileri kapsamında planlama alanında yapılacak her türlü uygulamada ilgili mevzuat kuralları dikkate alınarak işlem yapılacağından planlarda hukuka aykırılık bulunmadığı, yelken sporu ve hava koridoruna etkileri hususunda, yapılaşmanın hem yoğunluk hem de yükseklik bakımından az olması nedeniyle olumsuz etkilerinin olmayacağı, uluslararası gemi ve liman tesis güvenliği kuralları haricinde halkın kıyıya erişiminin ve kullanımının engellenmesinin söz konusu olmadığı, yürüyüş ve bisiklet yollarının aynen korunacağı, bu hususun plan notlarında yer aldığı, dava konusu işlemlerin hukuka uygun olduğu savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ :
10/11/2017 tarih ve 30236 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 06/11/2017 tarih ve 2017/106 sayılı kararı yönünden davanın reddine; ... İşletmeleri A.Ş.'ye ait "Fenerbahçe-Kalamış Yat Limanı"nın 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun uyarınca 36 (otuzaltı) yıl süreyle "İşletme Hakkının Verilmesi" yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin ihale ilanı yönünden, anılan ihalenin, davalı idare Başkanlık Makamının 27/04/2018 tarih ve 62579 sayılı Oluru ile iptal edildiği anlaşıldığından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI ...'UN DÜŞÜNCESİ :
Dava; 10/11/2017 tarih ve 30236 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 06/11/2017 tarih ve 2017/106 sayılı kararı ile 17/11/2017 tarih ve 30243 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan ... İşletmeleri A.Ş.'ye ait "Fenerbahçe-Kalamış Yat Limanı"nın 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun uyarınca 36 (otuzaltı) yıl süreyle "İşletme Hakkının Verilmesi" yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin ihale ilanının iptali istemi ile açılmıştır.
... İşletmeleri A.Ş.'ye ait "Fenerbahçe-Kalamış Yat Limanı"nın 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun uyarınca 36 (otuzaltı) yıl süreyle "İşletme Hakkının Verilmesi" yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin ihale ilanı açısından, anılan ihalenin, davalı idare Başkanlık Makamının ... tarih ve ... sayılı Oluru ile iptal edildiği açıktır.
Bu nedenle, konusuz kalan dava konusu uyuşmazlığın bu kısmı açısından, iptal isteminin incelenmesine gerek bulunmamaktadır.
Uyuşmazlığın, 10/11/2017 tarih ve 30236 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 06/11/2017 tarih ve 2017/106 sayılı kararına ilişkin kısmına gelince;
Dosyanın incelenmesinden; yat limanlarında, deniz alan alanlarına ilişkin yüzey alan kullanımı söz konusu olduğu için bu deniz yüzeyinin, devletin hüküm ve tasarrufu altında olması nedeniyle bu alanların kullanımına yönelik Milli Emlak Genel Müdürlüğü'nden, tahsis ve kullanım izninin alınmasının yasal bir zorunluluk olduğu, aynı durumun 4046 sayılı Kanun'un 19/B-e hükmü çerçevesinde Fenerbahçe-Kalamış Yat Limanı içinde geçerli bulunduğu, Milli Emlak Genel Müdürlüğü ile ... İşletmeleri A.Ş. (TDİ) arasında, 08/05/2014 tarihinde Kullanım İzin Sözleşmesinin imzalandığı, söz konusu sözleşmede 318.732,46 metrekarelik deniz yüzeyinin kullanımı için ... İşletmeleri A.Ş.'ne kullanım izni verildiği, deniz yüzeyinde, yat limanının güvenliği için yapılmış olan mendireğin, deniz dibinde üst yüzeyden daha geniş bir alan işgal ettiği, mendireklerin mevcut durumları nedeniyle, önemli ölçüde onarıma ihtiyaç duymaları ve yeni imar planı çerçevesinde, röpriz ve mendirek değişikliklerinin söz konusu olması nedeniyle, yatırımcı tarafından mendirekler üzerinden önemli miktarda bir maliyet ve yenileme yatırımı yapılması gerektiği, bu süreçte yatırımcıya devredilen alan sınırı ile fiilen kullanılan alan (deniz dibi) sınırı arasında farklılık oluşacağı için, yat limanı projelerinin uygulanması amacıyla daha önce imzalanmış olan Kullanım İzin Sözleşmesi'nde, tahsis edilen deniz yüzeyinin, 478.507,00 metrekare olarak revize edildiği, teknik tespitlerde ve ölçümlerde yer almayan ancak fiilen var olmasına ve kullanılmasına rağmen özelleştirme kapsam ve programına alınmamış olan, icralık teknelerin park edilmesi için kullanılan yaklaşık 2.000 metrekarelik kara alanının, 2014 yılında Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından onaylanan ve 2017 yılında kıyı kenar çizgisi aktarımı yapılan hâlihazır haritalarda yer aldığı, bu nedenle, özelleştirme kapsam ve programına dâhil edilen alan sınırları içine alındığı anlaşılmaktadır.
Kıyı Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesinde yat limanında yapılacak yapının yüksekliğinin 6.50 metre (2 kat) olacağı belirtilmiş ancak, çatı yüksekliğine ve bu yüksekliğin bina yüksekliğinin belirlenmesinde dikkate alınıp alınmayacağına ilişkin olarak bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Söz konusu Kurul kararı ile onaylanan 1/5000 ölçekli koruma amaçlı nazım imar planı ve 1/1000 ölçekli koruma amaçlı uygulama imar planlarının plan notları hükümlerinde maksimum bina yüksekliği 6,50 metre (Yençok=6,50), çatı dâhil 7,50 olarak belirlendiğinden, anılan Yönetmelikte belirtilen 6.50 metre yükseklik aşılmamıştır.
Alandaki yapı yoğunluğuna ilişkin olarak; Kıyı Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesinde yat limanında yapılacak alanlarda konaklama tesisi yapılması hâlinde bu tesisin emsalinin toplam emsalin %20'sini geçmeyeceği belirtilmiştir.
Anılan yönetmelikte %20 emsal hesabında dikkate alınan yapı konaklama tesisidir. Bu açıdan imar planlarına bakıldığında, konaklama tesisinın emsal oranının maksimum %20 ile sınırlandığı görüldüğünden imar planlarında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan, yüzen iskele alanının emsal hesabı dışında tutularak dalgakıranların emsal hesabına dâhil edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Çevre Kanunu'nun "Çevresel etki değerlendirilmesi" başlıklı 10. maddesinde: "Gerçekleştirmeyi plânladıkları faaliyetleri sonucu çevre sorunlarına yol açabilecek kurum, kuruluş ve işletmeler, Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu veya proje tanıtım dosyası hazırlamakla yükümlüdürler. Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu Kararı veya Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir Kararı alınmadıkça bu projelerle ilgili onay, izin, teşvik, yapı ve kullanım ruhsatı verilemez; proje için yatırıma başlanamaz ve ihale edilemez." hükmü yer almaktadır.
Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 06/11/2017 tarih ve 2017/106 sayılı kararına konu olan, Fenerbahçe-Kalamış Yat Limanının da, anılan Kanun uyarınca çıkarılan Çevresel Etki Değerlendirme Yönetmeliği uyarınca çevresel etki değerlendirmesi uygulanacak projeler listesi kapsamında 9. sırada "Su yolları, limanlar ve tersaneler: a) 1.350 DWT ve üzeri ağırlıktaki deniz araçlarının geçişine izin veren kıta içi suyollarının yapımı ve kıta içi su trafiği için yapılacak olan limanlar, b) 1.350 DWT ve üzeri ağırlıktaki deniz araçlarının yanaşabileceği ticari amaçlı liman, iskele, rıhtım ve dolfenler, c) Tersaneler, ç) 24 m ve üzerinde yat veya teknelerin imalat, bakım ve onarım hizmetlerinden birini yapan tesisler, d) Gemi söküm yerleri, e) Yat limanları..." yer aldığı görülmekle birlikte, bu projeler açısından ÇED raporu bulunmadan onay, izin, teşvik, yapı ve kullanım ruhsatı verilemeyeceği ve proje için yatırıma başlanamayacağı ve ihale edilemeyeceği hususları hüküm altına alındığından yat limanı açısından imar planlarının kabulü aşamasında ÇED olumlu kararına ihtiyaç bulunmadığı, imar planlarının onayından sonra, çevresel etki değerlendirilmesine ilişkin kararların alınacağı, bu işlemlerin gerçekleştirilmemesi durumunda düzenleyici işlem olan uygulama imar planı kararının uygulanmasına yönelik işlemlerin tesisinin engelleneceği sonucuna ulaşılmaktadır.
Diğer taraftan 1/1000 ölçekli uygulama imar planının 16 sayılı plan notunda; “Uygulama aşamasında öncelikle çevresel etki değerlendirmesi yönetmeliği (ÇED) hükümleri geçerli olup ÇED raporu onaylanmadan uygulama yapılamaz”, ... sayılı plan notunda da; “İnşaat aşamasında ve sonrasında canlı ekosistem dengesinin bozulmaması için gerekli tedbirler alınacak ve onaylı jeolojik ve jeoteknik etüt raporları ile hazırlanacak ÇED raporu doğrultusunda tüm tedbir ve öneriler yerine getirilecektir” şeklinde kurallara yer verildiğinden, alandaki her türlü uygulamada Çevre Kanunu ve Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği'ne uygun olarak hareket etme zorunluluğu bulunduğunda kuşku bulunmamaktadır.
... günlü ve ... sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararının 1. maddesinde düzenlenen hususun; Milli Emlak Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenen Kullanım İzin Sözleşmesi çerçevesinde oluşan değişimi ve Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından 2014 yılında onaylanan hâlihazır haritada yer alan ve fiilen kullanımda bulunan icralık teknelerin park edildiği alanı düzenlemek ve yatırımcıya devredilecek alan üzerinde gelecekte oluşabilecek ihtilafları ortadan kaldırmak amacıyla yapıldığı, diğer taraftan, söz konusu Kurul kararı ile onaylanan 1/5000 ölçekli koruma amaçlı nazım imar planı ve 1/1000 ölçekli koruma amaçlı uygulama imar planının, 3194 sayılı Kanun'un Ek 3. maddesi gereği, davacı da dâhil ilgili kurum görüşleri alınarak, imar mevzuatı hükümleri uyarınca, planlama ilkeleri ve şehircilik esasları çerçevesinde kamu yararı esas alınarak ortaya konulduğu da açıktır.
Bu nedenle; 10/11/2017 tarih ve 30236 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 06/11/2017 tarih ve 2017/106 sayılı kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; uyuşmazlığın, 17/11/2017 tarih ve 30243 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan ... İşletmeleri A.Ş.'ye ait "Fenerbahçe-Kalamış Yat Limanı"nın 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun uyarınca 36 (otuzaltı) yıl süreyle "İşletme Hakkının Verilmesi" yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin ihale ilanının iptali istemine ilişkin kısmı hakkında karar verilmesine yer olmadığına; 10/11/2017 tarih ve 30236 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 06/11/2017 tarih ve 2017/106 sayılı kararına ilişkin kısmı hakkında ise, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü ve Altıncı Dairelerince, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun Ek 1. maddesi uyarınca birlikte yapılan toplantıda, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten sonra işin gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
01/04/2011 tarih ve 27892 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 07/03/2011 tarih ve 2011/17 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu (Kurul) kararıyla;
"... 1. İstanbul ili, Kadıköy ilçesi, ...Mahallesi, ... Caddesi mevkiinde bulunan ... ada, ... numaralı parselden kıyıya terk edilen 5.984 m2'lik alan, ... ada, ... numaralı parselden kıyıya terk edilen 127 m2'lik alan, ..., ..., ..., ..., ... ve ... adaların önünde bulunan 102.394 m2 yüzölçümlü dolgu alanı ve 233.244 m2 yüzölçümlü deniz yüzeyi (iki adet yat limanı) olmak üzere ekli krokide sınırları belirtilen toplam 341.749 m2 yüzölçümlü alanın özelleştirme kapsam ve programına alınmasına,
2. Özelleştirme yöntemi olarak işletme hakkının verilmesi yönteminin uygulanmasına..." karar verilmiştir.
09/05/2013 tarih ve 28642 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 03/05/2013 tarih ve 2013/75 sayılı Kurul kararıyla;
"... 1. Kurulumuzun 07/03/2011 tarih ve 2011/17 sayılı kararının 1. maddesinin; 'İstanbul ili, Kadıköy ilçesi, ... Mahallesi, ... Caddesi mevkiinde bulunan ve ekli krokide sınırları belirtilen 115.821,84 m2 yüzölçümlü dolgu alanı ve 319.306,74 m2 yüzölçümlü deniz yüzeyi (iki adet yat limanı) olmak üzere toplam 435.128,58 m2 yüzölçümlü devletin hüküm ve tasarrrufu altındaki alanın özelleştirme kapsam ve programına alınmasına' şeklinde revize edilmesine,
2. İstanbul ili, Kadıköy ilçesi, Zühtüpaşa Mahallesi sınırları içinde; Kalamış-Fener Caddesi mevkiinde bulunan Fenerbahçe Kalamış Yat Limanı alanını da kapsayan özelleştirme kapsam ve programındaki ... İşletmeleri A.Ş.'ye ait ... ada, ... no'lu parsel ve devletin hüküm ve tasarrufu altındaki alanlardan oluşan toplam 436.263,58 m2'lik alana (deniz yüzey alanı da dâhil) yönelik 'Yat Limanı Alanı (Emsal: 0,13; çatı dâhil olmak üzere Hmax: 7,50 m)' ve 'Balıkçı Barınağı Alanı' kararı getirilmesine ilişkin Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca hazırlanan 1/5000 ölçekli Koruma Amaçlı Nazım İmar Planı ve 1/1000 ölçekli Koruma Amaçlı Uygulama İmar Planının onaylanmasına..." karar verilmiş olup, söz konusu kararın imar planlarına ilişkin kısmının iptali istemiyle Danıştay Altıncı Dairesi'nin 2013/6369 sayılı esasına kayden açılan davada, anılan Daire'nin 30/12/2015 tarih ve E:2013/6369, K:2015/8183 sayılı imar planlarının iptali yolundaki kararı İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 25/05/2016 tarih ve E:2016/1946, K:2016/2212 sayılı kararıyla onanmıştır.
20/03/2015 tarih ve 29301 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 17/03/2015 tarih ve 2015/13 sayılı Kurul kararıyla;
"... 1- ... İşletmeleri A.Ş. adına kayıtlı 1.135 m² yüzölçümlü ... ada, ... no’lu parsel ile 434.538,58 m² yüzölçümlü devletin hüküm ve tasarrufu altındaki alanları kapsayan İstanbul ili, Kadıköy ilçesi, Zühtüpaşa Mahallesi, Fenerbahçe Kalamış Yat Limanına yönelik Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından hazırlanan Yat Limanı (Emsal 0,13; Yeraltı Otoparkı dâhil Emsal: 0,31; Hmax çatı dâhil:7,50 m) ve Balıkçı Barınağı kullanım kararlarını getiren 1/5.000 ölçekli Koruma Amaçlı Nazım İmar Planı, 1/1.000 ölçekli Koruma Amaçlı Uygulama İmar Planı ve Plan Açıklama Raporunun onaylanmasına..." karar verilmiş, söz konusu kararın iptali istemiyle Danıştay Altıncı Dairesi'nin 2015/6635, 2015/6581 ve 2015/4305 sayılı esaslarına kayden açılan davalarda, imar planlarının yüzer iskelelerin emsal hesabına dâhil edilmesine ilişkin kısım yönünden iptaline, diğer açılardan davaların reddine karar verilmiştir.
10/11/2017 tarih ve 30236 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 06/11/2017 tarih ve 2017/106 sayılı Kurul kararıyla;
"1- Kurulumuzun 03/05/2013 tarih ve 2013/75 sayılı kararının 1. maddesinin; 'İstanbul ili, Kadıköy ilçesi, Zühtüpaşa Mahallesi, Kalamış-Fener Caddesi mevkiinde bulunan ve Ek-2 krokide sınırları belirtilen 122.648 m2 yüzölçümlü dolgu alanı ve 355.859 m2 yüzölçümlü deniz yüzeyi (iki adet yat limanı) olmak üzere toplam 478.507 m2 yüzölçümlü devletin hüküm ve tasarrrufu altındaki alanın özelleştirme kapsam ve programına alınmasına' şeklinde revize edilmesine,
2- ... İşletmeleri A.Ş. adına kayıtlı 1.135 m2 yüzölçümlü ... ada, ... no'lu parsel ile devletin hüküm ve tasarrufu altındaki alanları kapsayan İstanbul ili, Kadıköy ilçesi, Zühtüpaşa Mahallesi, Fenerbahçe Kalamış Yat Limanına yönelik İdare tarafından hazırlanan Yat Limanı (Emsal: 0,13; Yençok: 6,50 m; Yençok çatı dâhil: 7,50 m) kullanım kararını getiren 1/5000 ölçekli Koruma Amaçlı Nazım İmar Planı Değişikliği ve 1/1000 ölçekli Koruma Amaçlı Uygulama İmar Planı Değişikliğinin onaylanmasına..." karar verilmiştir.
... İşletmeleri A.Ş.'ye ait "Fenerbahçe-Kalamış Yat Limanı"nın 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun uyarınca 36 (otuzaltı) yıl süreyle "İşletme Hakkının Verilmesi" yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin ihale ilanı, 17/11/2017 tarih ve 30243 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır.
Bunun üzerine, Kurul'un 06/11/2017 tarih ve 2017/106 sayılı kararı ile ... İşletmeleri A.Ş.'ye ait "Fenerbahçe-Kalamış Yat Limanı"nın 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun uyarınca 36 (otuzaltı) yıl süreyle "İşletme Hakkının Verilmesi" yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin ihale ilanının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
Kültür ve Turizm Bakanlığı İstanbul V Numaralı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararı ile, davaya konu imar planları değişikliğine ilişkin olarak, "...sunulan plan teklifinde, 'Planlama alanında emsale esas alan belirlenmesinde Kıyı Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik hükümleri dikkate alınarak; yüzen iskeleler hariç tutularak, kara alanı üzerinden hesaplanacaktır.' hüküm eklenmesi dikkate alınarak uygun olduğuna, planların Doğal Sit Alanları ve Taşınmaz Tabiat Varlıklarının Bulunduğu Alanların Arkeolojik, Kentsel, Kentsel-Arkeolojik, Tarihi Sit Alanları ve Tescilli Taşınmaz Kültür Varlıkları ile Bunların Koruma Alanları ve Etkileşim-Geçiş Sahasının Bulunduğu Alanlar ile Çakıştığı Yerlerde Uygulanacak Esaslara İlişkin Protokol kapsamında Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü'ne iletilmesine..." karar verilmiş; Çevre ve Şehircilik Bakanlığı İstanbul 1 Numaralı Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Komisyonu'nun ... tarih ve ... sayılı kararıyla, "...Kalamış Yat Limanı'nı konu alan plan değişikliği tekliflerine ilişkin olarak yeniden hazırlanarak sunulan 1/5000 ölçekli ve 1/1000 ölçekli Koruma Amaçlı İmar Planı değişiklikleri ve Plan Açıklama Raporu'nun tabiat varlıkları açısından uygun olduğuna..." karar verilmiştir.
Fenerbahçe Yarımadası ve çevresinin, Kültür ve Turizm Bakanlığı İstanbul V Numaralı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu'nun 29/05/2009 tarih ve 1861 sayılı kararı ile, doğal sit-arkeolojik sit alanı olarak ilanına dayalı olarak plan paftalarında 3. derece arkeolojik sit alanı ve 2. derece doğal sit alanı sınırlarının gösterildiği, yat limanında yer alabilecek fonksiyonların 3621 sayılı Kıyı Kanunu ve Deniz Turizmi Yönetmeliği'ne göre belirlendiği, katlar alanı toplamının maksimum %70'nin ticaret ve turizm alanı (plan notlarında, yat limanı alanında turizm ve ticaret alanı toplam emsalin %68'ini geçemez şeklinde belirtilmiştir.), turizm tesis alanının toplam emsale oranının da %20 (önceki imar planlarında maksimum %35,79 iken) olarak belirlendiği görülmüştür (Plan Açıklama Raporu s.160).
Planlama alanında emsal oranının yüzen iskeleler hariç tutularak, kara alanı üzerinden hesaplama yapılacağı, bu doğrultuda emsalin 0,13 (E:0,13), maksimum bina yüksekliğinin 6,50 metre (Yençok=6,50) çatı dâhil 7,50 metre olduğu belirtilmiştir.
İmar planlarının 5 sayılı plan notunda, ticaret alanında, butik alışveriş birimleri (hediyelik eşya satış birimleri, giyim mağazaları) restoran, kafeterya, pastane vb. yeme-içme alanları, yat kulübü, yat malzemesi kiralama ve satış mağazaları, ofis, büro vb. ihtiyaca yönelik yat limanı alanına hizmet verecek ticari amaçlı kullanımlar yer alabileceği, ticaret alanında alışveriş merkezi vb. büyük kütleli yapılar yapılamayacağı, bina taban alanının tek bir yapı için 750 metreyi aşamayacağı; turizm tesis alanında, konaklama-dinlenme tesisleri, otel, butik otel vb. yer alabileceği belirtilmiştir.
Plan hükümlerinin 6. maddesinde de, "Planlama alanında yer alacak fonksiyonlara bağlı olarak otopark ihtiyaçları, giriş-çıkış noktaları İstanbul Büyükşehir Belediyesi Otopark Yönetmeliği hükümleri ve İstanbul Büyükşehir Belediyesi Ulaşım Daire Başkanlığı'nın görüşleri doğrultusunda belirlenecek, uygulama aşamasında otopark kapasitesi ve otopark giriş ve çıkışları konusunda ulaşım koordinasyon merkezi kararı doğrultusunda uygulama yapılacaktır. Yat limanı altında (eski planda liman çekek alanı altında idi), yeraltı otopark alanı yer alabilir. Yat limanına hizmet vermek üzere yat kapasitesinin en az %30'u (eski planda %20 idi) kadar otopark alanı ayrılacaktır. Yer altı otopark sayısı, yat bağlama kapasitesinin %30'unu geçemez (önceki planda bu ibare yoktu). Yat limanı teknik yapıları yeraltı otopark alanı üzerinde yer alması durumunda teknik yapılar ve yeraltı otoparkı birlikte projelendirilecektir." düzenlemesine yer verilmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
1- Davalı idarenin usule ilişkin itirazları geçerli görülmemiştir.
2- Dairemizin E:2018/1250 sayılı esasına kayıtlı dava dosyasında bulunan belgelerin incelenmesinden, ... İşletmeleri A.Ş.'ye ait "Fenerbahçe-Kalamış Yat Limanı"nın 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun uyarınca 36 (otuzaltı) yıl süreyle "İşletme Hakkının Verilmesi" yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin ihalenin, davalı idare Başkanlık Makamının ... tarih ve ... sayılı Oluru ile iptal edildiği anlaşıldığından, ihale ilanının iptali istemi hakkında karar verilmesine gerek bulunmamaktadır.
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un 1. maddesinin işlem tarihindeki (A) fıkrasında, bu Kanun'un amacının, bu maddede "kuruluş" adı ile anılacak olan; "...f) Genel ve katma bütçeli idarelerle bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşların, mal ve hizmet üretim birimleri ve varlıkları (baraj, gölet, otoyol, yataklı tedavi kurumları, limanlar ve benzeri diğer mal ve hizmet üretim birimleri) ile bu Kanun'un 35. maddesinin (B) fıkrasında belirtilen kamu iktisadi kuruluşlarının temel kuruluş amaçlarına uygun mal ve hizmet üretim birimlerinin işletilmesi haklarının, ekonomide verimlilik artışı, kamu giderlerinde azalma sağlamak, Hazineye ait taşınmazları değerlendirmek suretiyle kamuya gelir elde etmek gerekçelerinden birisi ile özelleştirilmelerine ilişkin esasları" düzenlemek olduğu belirtilmiş; 2. maddesinde, özelleştirme uygulamalarında esas alınacak ilkeler düzenlenerek, 1. fıkrasının (b) bendinde, "Kuruluşların özelliklerine ve içinde bulundukları şartlara göre özelleştirme yöntemlerinin belirlenmesi" ilkesinin esas alınacağı; maddenin son fıkrasında, Kanun'daki amaç ve ilkeler doğrultusunda alınacak kararlarda öncelikler ile bunların tâbi olacağı özelleştirme uygulamalarına ilişkin esas ve usullerin, kuruluşların nitelikleri ve ülke ekonomisinin gerektirdiği şartlar da dikkate alınarak Özelleştirme Yüksek Kurulu'nca belirleneceği kurala bağlanmıştır.
4046 sayılı Kanun'un 3. maddesinin 2. fıkrasında, "a) Bu Kanun'un 1. maddesinde sayılan kuruluşların 'Özelleştirme kapsamına' alınmasına, özelleştirme kapsamına alınanlardan mevcut durumu itibarıyla özelleştirilebilir nitelikte olmayanların mali ve hukuki açıdan 'özelleştirmeye hazırlanmasına', hazırlık işlemleri tamamlananların bu işlemlerin tamamlanmasından sonra, hazırlık işlemlerine gerek görülmeyenlerin ise doğrudan 'özelleştirme programına' alınmasına karar vermek ve özelleştirme kapsamına alınan kuruluşların özelleştirme işlemlerinin tamamlanması için süre tespit etmek, b) Özelleştirme kapsamına alınmış olan kuruluşlardan gerekli görülenlerin özelleştirme kapsamından çıkarılarak eski statülerine iade edilmesine ve/veya özelleştirme programına alınmış kuruluşlardan gerekli görülenlerin özelleştirmeye hazırlanmasına karar vermek, c) Kuruluşların; satış, kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayri ayni hakların tesisi ve işin gereğine uygun sair hukuki tasarruflar ile devredilmelerine ilişkin özelleştirme yöntemlerinden hangisi ile özelleştirileceğini belirlemek..." Kurul'un görevleri arasında sayılmıştır.
3194 sayılı İmar Kanunu'nun 5. maddesinde, "Yapı; karada ve suda, daimi veya muvakkat, resmi ve hususi yeraltı ve yerüstü inşaatı ile bunların ilave, değişiklik ve tamirlerini içine alan sabit ve müteharrik tesislerdir." şeklinde tanımlanmış; Ek 3. maddesinde, "Özelleştirme programındaki kuruluşlara ait veya kuruluş lehine irtifak ve/veya kullanım hakkı alınmış arsa ve araziler ile özel kanunları uyarınca özelleştirilmek üzere özelleştirme programına alınan arsa ve arazilerin, 3621 sayılı Kıyı Kanunu veya 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu kapsamında kalan yerler dâhil olmak üzere genel ve özel kanun hükümleri kapsamında yer alan tüm alanlarda imar planlarını yapmaya ve onaylamaya yetkili olan kurum veya kuruluşlardan görüş alınarak çevre imar bütünlüğünü bozmayacak her tür ve ölçekte plan, imar planı ile değişiklik ve revizyonları müellifi şehir plancısı olmak üzere Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'nca yapılarak veya yaptırılarak Özelleştirme Yüksek Kurulu'nca onaylanmak ve Resmî Gazete'de yayımlanmak suretiyle kesinleşir (...) yürürlüğe girer. İlgili kuruluşlar bu madde kapsamında yapılan planları devir tarihinden itibaren beş yıl süreyle değiştiremezler. Bu süre içerisinde imar planlarına ilişkin olarak, verilecek mahkeme kararlarının gereklerinin yerine getirilmesini teminen yapılacak imar planı değişikliğine ilişkin iş ve işlemler Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'nca bu maddede belirtilen usul ve esaslara göre gerçekleştirilir. İlgili kuruluşlar görüşlerini onbeş gün içinde bildirirler. Bu madde kapsamında yapılan her ölçekteki plan ve imar planlarında 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun 17. maddesinin (a) bendinin ikinci ve sekizinci paragrafındaki hükümler uygulanmaz. Özelleştirme sürecinde ihtiyaç duyulması hâlinde, bu planlara göre yapılacak imar uygulamasına ilişkin parselasyon planları Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından yapılır veya yaptırılır. Bu parselasyon planları Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'nca onaylanır (…) Bu planlara göre yapılacak yapılarda her türlü ruhsat ve diğer belgeler ile izinler, ilgili mevzuat çerçevesinde yetkili kurum ve kuruluşlarca verilir. " kuralı yer almıştır.
3621 sayılı Kıyı Kanunu'nun 6. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte bulunan hâlinde, "Kıyı, herkesin eşitlik ve serbestlikle yararlanmasına açık olup, buralarda hiçbir yapı yapılamaz; duvar, çit, parmaklık, telörgü, hendek, kazık ve benzeri engeller oluşturulamaz. Kıyılarda, kıyıyı değiştirecek boyutta kazı yapılamaz; kum, çakıl vesaire alınamaz veya çekilemez. Kıyılara moloz, toprak, curuf, çöp gibi kirletici etkisi olan atık ve artıklar dökülemez.
Kıyıda, uygulama imar planı kararı ile;
a) İskele, liman, barınak, yanaşma yeri, rıhtım, dalgakıran, köprü, menfez, istinat duvarı, fener, çekek yeri, kayıkhane, tuzla, dalyan, tasfiye ve pompaj istasyonları gibi, kıyının kamu yararına kullanımı ve kıyıyı korumak amacına yönelik alt yapı ve tesisler, Sahil Güvenlik Komutanlığı'nın faaliyetlerinin özelliği gereği kıyıdan başka yerde yapılması mümkün olmayan Sahil Güvenlik Komutanlığı bağlısı gemi/bot karakolları ve destek birimi binaları,
b) Faaliyetlerinin özellikleri gereği kıyıdan başka yerde yapılmaları mümkün olmayan tersane, gemi söküm yeri ve su ürünlerini üretim ve yetiştirme tesisleri gibi, özelliği olan yapı ve tesisler,
c) Organize turlar ile seyahat eden kişilerin taşındığı yolcu gemilerinin (kruvaziyer gemilerin) bağlandığı, günün teknolojisine uygun yolcu gemisine hizmet vermek amacıyla liman hizmetlerinin (elektrik, jeneratör, su, telefon, internet ve benzeri teknik bağlantı noktaları ve hatlarının) sağlandığı, yolcularla ilgili gümrüklü alan hizmetlerinin görüldüğü, ülke tanıtımı ve imajını üst seviyeye çıkaracak turizm amaçlı (yeme-içme tesisleri, alışveriş merkezleri, haberleşme ve ulaştırmaya yönelik üniteler, danışma, enformasyon ve banka hizmetleri, konaklama üniteleri, ofis binalar) fonksiyonlara sahip olup, kruvaziyer gemilerin yanaşmasına ve yolcuları indirmeye müsait deniz yapıları ve yan tesislerinin yer aldığı kruvaziyer ve yat limanları,
d) Uluslararası spor otoritelerinin, Türkiye’de spor faaliyetlerinin düzenleneceğine dair kararı gereğince Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü'nün bağlı olduğu spordan sorumlu Bakanlığın izni doğrultusunda, 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun (I) sayılı Cetvelinde düzenlenen genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri, aynı Kanun'un (II) sayılı Cetvelinde düzenlenen özel bütçeli idareler, belediyeler ile il özel idareleri tarafından her türlü spor aktiviteleri ve organizasyonların yapılmasına/yaptırılmasına yönelik spor tesisleri ve zorunluluk arz eden durumlarda bunların tamamlayıcı konaklama tesisleri yapılabilir.
Özelleştirme kapsam ve programına alınan ve sahil şeridi belirlenen veya belirlenecek olan alanlar ile kıyı ve dolgu alanlarında yapılacak yat ve kruvaziyer limanlarının ihtiyacı olan yönetim birimleri, destek birimleri, bakım ve onarım birimleri, teknik ve sosyal altyapı ve konaklama birimleri ile ilgili kullanım kararları ve yapılanma şartları imar plânı ile belirlenir.
Bu yapı ve tesisler yapım amaçları dışında kullanılamazlar." kuralına yer verilmiştir.
3621 sayılı Kanun'un 7. maddesinde, "Kamu yararının gerektirdiği hâllerde, uygulama imar planı kararı ile deniz, göl ve akarsularda ekolojik özellikler dikkate alınarak doldurma ve kurutma suretiyle arazi elde edilebilir.
Bu gibi yerlerde doldurma veya kurutmayı yapacak ilgili idarenin valiliğe iletilen teklifi, valilik görüşü ile birlikte Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'na gönderilir. Bakanlık, konusuna göre ilgili kuruluşların görüşünü de almak suretiyle teklifi inceler. Uygun bulunması hâlinde ilgili idare tarafından uygulama imar planı hazırlanır. Bu yerler için yapılacak planlar hakkında 03/05/1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanunu hükümleri uygulanır. Ancak bu planlar Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından; 12/03/1982 tarihli ve 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu kapsamında kalan alanlardaki planlar, anılan Kanun'un 7. maddesine göre ve 4737 sayılı Kanun kapsamında kalan alanlardaki planlar ise anılan Kanun'un 4/A, 4/C ve 4/Ç maddelerine göre tasdik edilir. Doldurma ve kurutma işlemleri yürürlükteki mevzuat hükümlerine göre yapılır. Bu araziler Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır, özel mülkiyet konusu olamaz.
Bu alanlar üzerinde 6. maddede belirtilen yapılar ile yol, açık otopark, park, yeşil alan ve çocuk bahçeleri gibi teknik ve sosyal altyapı alanları düzenlenebilir." kuralı yer almıştır.
Kıyı Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik'in 4. maddesinde, "Yat Limanı: Yatlara güvenli bir bağlama ve her yata doğrudan yürüyerek çıkılmasına imkân sağlayan, yeterli derinlikte su bulunan ve yatlara teknik ve sosyal altyapı, yönetim, destek, konaklama, bakım ve onarım hizmetlerini sunan, rüzgâr ve deniz tesirlerinden korunmuş, işletme izin belgesi almış, turizm işletmesi belgeli kıyı yapılarıdır. Yat limanlarında konaklama tesisi yapılması hâlinde, bu tesislerin yükseklikleri 6.50 metreyi (2 kat) ve emsali toplam emsalin %20’sini geçmeyecek şekilde yapılaşma koşulları imar planı kararı ile belirlenir. Yat limanlarında tüm üst yapılarda kot, her binanın köşe kotlarının aritmetik ortalaması alınarak bulunur." şeklinde tanımlanmış; 13. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte bulunan hâlinde, "Kıyıda onaylı uygulama imar planlarına göre ve çevre kirliliğinin önlenmesine ilişkin tüm önlemler alınmak koşulu ile aşağıdaki yapı ve tesisler yapılabilir:
a) Kıyının kamu yararına kullanımına ve kıyıyı korumak amacına yönelik altyapı ve tesisler: İskele, liman, barınak, yanaşma yeri, rıhtım, dalgakıran, köprü, menfez, istinat duvarı, fener, çekek yeri, kayıkhane, tuzla, dalyan, tasfiye ve pompaj istasyonları.
b) Faaliyetlerinin özelliği gereği kıyıdan başka yerde yapılmaları mümkün olmayan yapı ve tesisler: Tersane, gemi söküm yeri, tekne imal yeri, su ürünlerini üretim ve yetiştirme tesisleri, denize iniş rampaları, yat limanı, kruvaziyer liman, balıkçı barınağı ve çekek yeri.
c) Kıyılarda ayrıca uygulama imar planı yapılmadan sabit olmayan duş, gölgelik, soyunma kabini, aralarında en az 150 metre mesafe olmak kaydı ile 6 m² 'yi geçmeyen büfe ve kirletici etkisi olmayan fosseptik yapımını gerektirmeyen seyyar tuvalet ve ahşap iskeleler yapılabilir.
...
(a) ve (b) bendlerinde sayılan yapı ve tesis alanlarında, bu kullanımların tamamlayıcısı niteliğinde ve yapılması zorunlu alt ve üst yapı ve tesisleri yapılabilir. Günübirlik turizm yapı ve tesisleri yapılamaz. Hangar, atölye, kontrol kulesi ve deniz feneri gibi bakım-onarım ve teknik altyapı yapılarının yükseklikleri ve yapılaşma şartları, teknik gerekçeler ve uluslararası standartlar gözetilerek imar planı kararları ile belirlenir. Ancak taban alanı 6 metrekareyi geçmeyen kontrol kulesi ve deniz fenerleri için yapının fenni ve teknik sorumluluğu ilgili idaresinde olmak kaydıyla imar planı aranmaz.
Sahil şeridinin ikinci bölümünde ve sahil şeridi gerisinde kalan özel kullanımlara ait arıtma tesisleri kıyıda yapılamaz. Bu alanlarda sadece kamuya yararlı arıtma tesisleri yer alabilir.
Kıyılarda yapılan yapı ve tesisler, yapım amaçları dışında kullanılamazlar.
Kıyıda kalıp 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu uyarınca tescil edilen yapılar korunur; bu yapıların kullanım kararları ve yapılaşma şartları, Kültür ve Tabiat Varlıkları Koruma Kurulu tarafından belirlenir ve uygulama imar plânları hazırlanırken bu kararlar esas alınır."; 14. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte bulunan hâlinde, "Denizlerde, içme ve kullanma suyu kaynağı olmamak kaydı ile tabii ve suni göllerde ve akarsularda; sadece kamu yararının gerektirdiği hâllerde daha uygun alternatifler bulunmaması veya kıyı alanının yetersizliği nedeniyle ve uygulama imar planı kararı ile bu Yönetmeliğin 13. maddesinde belirtilen yapı ve tesislerle, Kanun'un 7. maddesi gereği yapılabilecek kara, deniz, hava ulaşımına yönelik altyapı tesisleri, ibadet yeri, yeşil alan düzenlemeleri kapsamında park, çocuk bahçesi, açık spor alanları ile açık alan ağırlıklı olmak üzere ve emsali aynı amaçla ayrılan alanın % 3'ünü yüksekliği 5.50 m.'yi aşmayan takılıp sökülebilir elemanlarla inşa edilen; lokanta, gazino, çay bahçesi, sergi üniteleri ve idare binalarını içeren fuar, piknik, eğlence alanları düzenlemek amacıyla doldurma ve kurutma işlemi yapılarak arazi kazanılabilir.
Planların hazırlanması, incelenmesi ve doldurma ve kurutma işleminin gerçekleştirilmesi aşamalarında, ekolojik dengenin korunması, deniz, tabii ve suni göl ve akarsularla bunların çevrelerinin ve bu çevredeki canlı hayatın olumsuz etkilenmemesi esastır.
Doldurma ve kurutma işleminin yapılabilmesi için;
a) Doldurma ve kurutma işlemini yapacak olan ilgili idarece doldurma ve kurutma işlemine ilişkin talep valiliğe iletilir.
b) Valilik, doldurma ve kurutma yapılmasında sakınca olup olmadığına dair gerekçeli görüşünü, teklifle birlikte Bakanlığa iletir.
c) Bakanlık, konusuna ve bölgenin özelliğine göre ilgili kuruluşların görüşünü alarak teklifi inceler.
d) Teklifin Bakanlıkça uygun bulunması hâlinde, doldurma ve kurutma alanını ve bu alandaki uygulamayı içeren uygulama imar planı, talep sahibi idarece yapılır veya yaptırılır.
e) Doldurma ve kurutma suretiyle kazanılacak arazi, 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'na göre belirlenen turizm bölge, alan ve merkezlerinden ve bu Yönetmeliğin 12. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan kullanımlara, yapı ve tesislere ait ise, uygulama imar planları aynı Kanun'un 7. maddesi uyarınca Turizm Bakanlığı'nca onaylanır.
Turizm bölge, alan ve merkezlerinde turizm dışı kullanımları içeren uygulama imar planları ile doldurma ve kurutma yoluyla arazi kazanılan diğer alanlardaki uygulama imar planları, 3194 sayılı İmar Kanunu hükümleri uyarınca yapılır veya yaptırılır. Bakanlıkça onaylanarak yürürlüğe girer.
f) Doldurma ve kurutma işlemleri onaylı imar planlarına uygun olarak yapılır." kuralına yer verilmiştir.
Planlı Alanlar İmar Yönetmeliği'nin 4. maddesinde, "...n) Bina yüksekliği: Binanın kot aldığı noktadan saçak seviyesine kadar olan imar planı veya bu Yönetmelikte öngörülen yüksekliği, ... tt) Katlar alanı katsayısı (KAKS) (Emsal): Yapının inşa edilen tüm kat alanlarının toplamının imar parseli alanına oranını, ... ppp) Saçak seviyesi: Binaların son kat tavan döşemesi üst kotunu, ... ifade eder." şeklinde tanımlanmış; 69. maddesinin 7. fıkrasında ise, "Proje hazırlanması, yapı ruhsatı ve arazi düzenlemesine ilişkin uygulamalar bu Yönetmelik ile Bakanlıkça çıkarılan diğer imara ilişkin yönetmeliklerde yer alan tanımlara göre gerçekleştirilir." kuralı yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
06/11/2017 tarih ve 2017/106 sayılı Kurul kararının, "1- Kurulumuzun 03/05/2013 tarih ve 2013/75 sayılı kararının 1. maddesinin 'İstanbul ili, Kadıköy ilçesi, ... Mahallesi, ... Caddesi mevkiinde bulunan ve Ek-2 krokide sınırları belirtilen 122.648 m2 yüzölçümlü dolgu alanı ve 355.859 m2 yüzölçümlü deniz yüzeyi (iki adet yat limanı) olmak üzere toplam 478.507 m2 yüzölçümlü devletin hüküm ve tasarrufu altındaki alanın özelleştirme kapsam ve programına alınmasına' şeklinde revize edilmesine" ilişkin kısmı yönünden yapılan incelemede,
Özelleştirme uygulamalarında 4046 sayılı Kanun'da belirtilen amaç ve ilkeler doğrultusunda karar alınacağı, Kanun'un 1. maddesinde sayılan kuruluşların özelleştirme kapsamına ve programına alınmasında Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun görevli olduğu anlaşılmaktadır.
4046 sayılı Kanun'un gerekçesinde, "...Önceki özelleştirme mevzuatında sadece Kamu İktisadî Teşebbüslerinin özelleştirilmesine ilişkin hükümler yer almakta iken, bu Kanun ile yapılan düzenleme sonucu Devletin diğer mal ve hizmet üretim birimlerinin de özelleştirme kapsamına alınması suretiyle, özelleştirme uygulamalarının sınırları genişletilmiş ve devletin ekonomik alandaki rolünün azaltılması amaçlanmıştır..." açıklamasına yer verilmiştir.
Özelleştirme kapsamında bulunan ... İşletmeleri A.Ş.'nin (TDİ) ile Milli Emlak Genel Müdürlüğü arasında, İstanbul ili, Kadıköy ilçesi, ... Mahallesi, ... Caddesi, 115.806,12 m2 yüzölçümlü dolgu alanı ve 318.732,46 m2 yüzölçümlü deniz yüzeyi (2 adet yat limanı) olmak üzere toplam 434.538,58 m2'lik alan üzerinde yat limanı olarak kullanılmak amacıyla bedelsiz ve devredilebilir nitelikte kullanımına yönelik 08/05/2014 tarihinde imzalanan Kullanım İzni Sözleşmesi Bakanlık Makamı'nın ... tarih ve ... sayılı Oluru ile değiştirilerek dolgu alanı ve deniz yüzeyi kullanım alanının 478.507,00 m2 olarak tanzim edildiği görülmüştür.
Bu itibarla, 4046 sayılı Kanun'un 1. maddesinde sayılan kuruluşların özelleştirme kapsam ve programına alınmasının Kurul'un görevleri arasında olduğu ve bu yetkisini anılan Kanun uyarınca verilen görevleri kapsamında kullandığı dikkate alındığında, "İstanbul ili, Kadıköy ilçesi, ... Mahallesi, ... Caddesi mevkiinde bulunan ve Ek-2 krokide sınırları belirtilen 122.648 m2 yüzölçümlü dolgu alanı ve 355.859 m2 yüzölçümlü deniz yüzeyi (iki adet yat limanı) olmak üzere toplam 478.507 m2 yüzölçümlü devletin hüküm ve tasarrufu altındaki alanın özelleştirme kapsam ve programına alınmasına" şeklinde değiştirilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararının, 4046 sayılı Kanun'un öngördüğü ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak amacına ve özelleştirme ilkesine uygun olarak tesis edildiği anlaşıldığından, anılan kararda hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Dava konusu imar planlarının, davacı tarafın iddiaları ve davalı idarenin savunması dikkate alınarak mevzuata, kamu yararına, planlama esaslarına ve şehircilik ilkelerine uygun olup olmadığının belirlenmesi amacıyla 22/02/2018 tarihinde Naip Üye ... niyabetinde re'sen seçilen bilirkişiler Prof. Dr. ... , Dr. Öğretim Üyesi ... ve Dr. Öğretim Üyesi ...'nun katılımıyla yerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmış, bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş, anılan rapora taraflarca yapılan itirazlar da dikkate alınarak, itirazların raporu kusurlandıracak nitelikte olmadığı değerlendirilmiştir.
Bu itibarla, yat limanı alanı ile imar planlarına yönelik yapılan tespitler ışığında, bilirkişi raporundaki görüş ve tespitlere de dayalı olarak Müşterek Kurulca uyuşmazlığın değerlendirilmesinden;
1- Üst Ölçekli Planlara Uygunluk Yönünden Değerlendirme:
Bilirkişi Raporunda özetle; 1/100.000 ölçekli çevre düzeni planında, dava konusu Fenerbahçe-Kalamış Yat Limanının, ‘yat limanı (marina)’ olarak gösterildiği, kara alanı ise ‘kentsel ve bölgesel yeşil ve spor alanı’ kullanımına ayrılarak ‘jeolojik olarak yerleşime sakıncalı alan’ gösterimi ile belirtildiği, planın 8. bölümünü oluşturan 'Plan Uygulama Hükümleri' kapsamında 'Tanımlar' başlığında, "Yat Limanı (Marina): Yatlara güvenli bir bağlama, her yata doğrudan yürüyerek çıkılmasına olanak sağlayan, yeterli derinlikte su bulunan ve yatlara teknik ve sosyal altyapı, yönetim, destek, bakım ve onarım hizmetleri sunan, rüzgâr ve deniz tesirlerinden korunmuş, ilgili kurumların izni ile kurulan turizm belgeli kıyı yapılarıdır." açıklamasına yer verildiği, ayrıca 'Denizyolu Ulaşım Sistemi' alt başlığında da, "İskele ve Yat Limanları (Marinalar) Plan’da sembolle gösterilen iskele ve yat limanlarının konumları ve kapasiteleri alt ölçekli planlarda ihtiyaç doğrultusunda belirlenecektir. Yat limanlarının içinde, doğayı bozmamak ve kıyı mevzuatına aykırı olmamak şartıyla restoran, kafeterya, büfe, plaj, satış yeri, ofis, iskele, yat ikmal, bakım ve onarım yerleri ile bu fonksiyonun gerektirdiği diğer tesisler, günübirlik hizmet tesisleri yer alabilir." ibaresinin yer aldığı,
Üst ölçekli çevre düzeni planının, yat turizmini desteklediği ve mevcut yat limanlarının rehabilite edilerek geliştirilmelerini öngördüğü, ayrıca turizm sektörünü ve yat turizmi destekleyen kararlarının mevcut olduğu,
Anılan planın uygulama hükümleri çerçevesinde, iskele ve yat limanlarının konumları ve kapasitelerinin alt ölçekli planlarda ihtiyaç doğrultusunda belirleneceğinin ifade edildiği ve yat limanlarının içinde, doğayı bozmamak ve kıyı mevzuatına aykırı olmamak şartıyla izin verilen kullanımlar ile bu fonksiyonun gerektirdiği diğer tesislerin yer alabileceği,
Yat limanı fonksiyonunun gerektirdiği diğer tesisler ifadesinde belirsiz bir kapsayıcılık bulunduğu, bu doğrultuda dava konusu imar planlarıyla belirlenen yat limanı alanı kullanımı, 1/100.000 ölçekli İstanbul Çevre Düzeni Planı’nda ‘Yat Limanı (Marina)’ olarak belirlendiği ve plan uygulama hükümlerinde turizm belgeli kıyı yapıları olarak tanımlandığı için imar planlarıyla alanda ‘turizm tesis alanı’ kullanımının getirilmesinin üst ölçekli plan kararlarına çelişki oluşturmadığı,
Öte yandan, Deniz Turizmi Yönetmeliği'nin 9. maddesinde, "Yat limanları; üç çıpalı yat limanları, dört çıpalı yat limanları, beş çıpalı yat limanları olarak üçe ayrılırlar.
a) Üç çıpalı yat limanları; 6. ve 7. maddelerde yer alan niteliklerin yanısıra aşağıda belirtilen nitelikleri de taşır: 1) Satış üniteleri. 2) Kadın ve erkek yatçılar için bağlama kapasitesinin en az % 5’i kadar duş ve tuvalet. 3) Çamaşır ve bulaşık yıkama yerleri. 4) Yatçıların dinlenmelerini ve bir arada bulunmalarını sağlayan sosyal tesis. 5) Bedensel engelliler için tuvalet ve özel düzenlemeler.
b) Dört çıpalı yat limanları, üç çıpalı yat limanları için aranan şartların yanısıra aşağıda belirtilen nitelikleri taşır: 1) Lokanta veya kafeterya. 2) Kadın ve erkek yatçılar için bağlama kapasitesinin en az %10’u kadar duş ve tuvalet. 3) Kuru temizleme hizmeti. 4) Yat çekek alanı ve vinç sistemleri. 5) Bakım onarım hizmeti. 6) Yatçı eşya depoları. 7) Bağlama kapasitesinin en az %20’si kadar otopark alanı veya otopark hizmeti. 8) Tenis kortu. 9) Yüzme havuzu veya plaj yeri. 10) Aletli jimnastik, masaj, sauna, hamam imkânlarının sağlandığı üniteler.
c) Beş çıpalı yat limanları, dört çıpalı yat limanları için aranan şartların yanı sıra aşağıda belirtilen nitelikleri taşır: 1) Helikopter pisti. 2) Banka hizmetleri ünitesi. 3) Revir. 4) Sergi, konser, eğlence mekânları. 5) Toplantı salonu. 6) En az iki tenis kortu. 7) Bağlama kapasitesinin en az %30’u kadar otopark." şeklinde tarif edildiği,
Bu doğrultuda değerlendirildiğinde zorunlu üst yapı tesisi olmamakla birlikte yat limanlarında ‘turizm tesis alanı’ veya ‘konaklama tesisi’nin yer alabileceği,
Dava konusu imar planlarında yat limanının sınıfı (üç, dört veya beş çıpalı) açıkça ifade edilmediği, bu sebepten dolayı Kıyı Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik'te ve dava konusu imar planları kararları doğrultusunda belirlenen ölçütler çerçevesinde (toplam emsalin %20’sini geçmeyecek şekilde) turizm tesis alanı (konaklama tesisi) yapılmasının bu açıdan da bilirkişi kurulunca uygun değerlendirildiği,
Fenerbahçe-Kalamış mevkiinde dava konusu alana 50 metre mesafede mevcut yat limanından sadece ana cadde ile ayrılan doğrudan yat limanına cepheli 5 yıldızlı ‘Kalamış Marina Otel’ olarak bilinen turizm tesis alanının mevcut olduğu, bu tesisin dava konusu imar planı değişiklikleriyle önerilen yeni yat limanı alanının konaklama tesis ihtiyacını belirli bir oranda karşılayabilecek ise de, kentsel ve teknik altyapı özellikleri geliştirilerek kapasitesi artırılan yeni yat limanı alanına özel konaklama- dinlenme tesisleri ile otel, butik otel vb. tesislere ihtiyaç duyulabileceği açık olduğundan, bina taban alanı tek bir yapı için 750 m² ’yi aşmayacak şekilde alanda konaklama tesisi yapılmasında mevzuata ve planlama ilkelerine aykırılık bulunmadığı yönünde tespit ve değerlendirmelere yer verilmiştir.
Müşterek Kurulca yapılan değerlendirmede:
İstanbul Çevre Düzeni Planı'nın plan hükümlerinin incelenmesinden, planın amacının, "İstanbul'a sahip olduğu tarihi, kültürel ve doğal kimlik değerleri ile özdeşleşen, kentin öncelikle kültür ve turizm alanlarındaki üstünlüklerini ön plana çıkartan, çevresel, ekonomik ve toplumsal sürdürülebilirlik ilkelerini mekana yansıtarak yaşam kalitesini yükselten, ekonomik yapısını bilim ve teknolojiye dayalı bir kent yönetimi/yönetişimi yapılandırmasında, kurumsal ve mekansal planlarını verimli bir araç olarak kullanan küresel ölçekte güçlenmiş bir kent statüsü kazandırmak" olarak belirlendiği görülmektedir.
Çevre düzeni planında kentin öncelikle kültür ve turizm alanlarındaki üstünlüklerini ön plana çıkarmak amaçlandığından ve yat limanı alanlarında turizm ve ticaretin geliştirilmesine engel bir hüküm bulunmadığından, bu amaç doğrultusunda yat limanı alanlarının sadece yat bağlama yeri olarak değil, aynı zamanda gelen misafirlerin ihtiyacını karşılamaya ve turizm faaliyetlerini geliştirmeye yönelik olarak planlanmasında, dolayısıyla uyuşmazlığa konu planlarda konaklama tesisi öngörülmesinde üst ölçekli plana aykırılık bulunmadığı; öte yandan, Kıyı Kanunu, Kıyı Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik ve Deniz Turizmi Yönetmeliği'nde yat limanı tanımı içinde konaklama tesisi kullanımına yer verildiği, bu itibarla, Kıyı Kanunu ve Yönetmelikler ile 1/100.000 ölçekli imar planı uyarınca konaklama tesisi (turizm tesis alanı) kullanımının dava konusu yat limanı alanına ilişkin imar planlarında öngörülmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
2- Koruma İlkeleri Yönünden Değerlendirme:
Bilirkişi Raporunda özetle; dava konusu 06/11/2017 tarihli, 2017/106 sayılı imar planlarına, İstanbul V Numaralı Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu'nun 25/08/2017 tarihli, 4786 sayılı kararıyla ve İstanbul 1. Bölge Tabiat Varlıklarını Koruma Komisyonunun ... tarihli, ... sayılı kararıyla uygun görüş bildirildiği, koruma amaçlı imar planlarında II. derece doğal ve III. derece arkeolojik sit alanı sınırlarının gösterildiği; plan onama sınırının tamamen dışında kalan ve yat limanı alanının komşuluğunda olan Fenerbahçe Yarımadası I. Derece Doğal Sit Alanı ile Sit Etkileşim Geçiş Alanları sınırlarının da belirlendiği,
Ancak koruma amaçlı imar planının, yat limanı alanı (deniz alanı, yüzen iskele, dalgakıran ve kıyıdaki kara alanı) ile sınırlandırıldığı ve çevresine ilişkin herhangi bir karar getirilerek imar planı sınırlarının genişletilmediği,
1/5000 ölçekli KANİP notlarının 13 ve 14 sayılı maddeleri ile 1/1000 ölçekli KAUİP notlarının 20. ve 21. maddelerinde; "Yat Limanı Alanı içerisinde yer alan 3. Derece Arkeolojik Sit Alanında her türlü uygulama için 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu (5226 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu ile Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkındaki Kanun ile Değişik) uyarınca İstanbul V Numaralı Kültür Varlıklarını Koruma Kurulu'ndan izin alınacaktır.
Yat Limanı Alanı içerisinde yer alan İkinci Derece Doğal Sit Alanında ‘648 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ ve 23 Mart 2012 tarihli ve 28242 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanan ‘Korunan Alanlarda Yapılan Planlara Daire Yönetmelik’ hükümleri doğrultusunda uygulama yapılacaktır. Alanda yapılacak her türlü uygulamaya ilişkin projeler ile doğal sit niteliğini dikkate alacak peyzaj projeleri ilgili Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Komisyonuna iletilecek ve komisyon kararı olmadan herhangi bir uygulama yapılmayacaktır." şeklinde imar planı notlarının benimsendiği,
Yat limanı alanının uygulamasına ilişkin belirlenen plan notları ile genel olarak koruma ilkelerine hüküm konulmakla birlikte, yat limanı alanında yer altı/üstü yapı özelliklerine (zorunlu üst yapı ihtiyaçları/destek birimleri/teknik-sosyal altyapı/turizm ve ticaret yapıları/yeraltı otoparkı gibi) göre belirleme yapılmadığı,
Diğer yandan, anılan koruma amaçlı imar planları plan notlarının 8 sayılı maddesinde ‘Yat Limanı Alanın altında yer altı otoparkı yer alabilmesi’nin sağlandığı, İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nın ... tarihli, ... sayılı yazısında "... planlama alanında yer altı otoparkı yapılabileceği ifade edilmekte olup planlama alanının dolgu alanı ve hem doğal hem de arkeolojik sit özellikleri taşıdığı dikkate alındığında zemin altı kullanımının ihtiyaç ve kapasite değerinin, sit unsuru gözetilerek belirlenmesi gerektiğinin ..." belirtildiği,
Her ne kadar ‘yer altı otoparkı sayısı yat bağlama kapasitesinin %30’unu geçemez’ hükmü plan notlarına eklense de bu tür bir zemin altı inşaatın II. derece doğal sit ve III. derece arkeolojik sit alanı belirlenmiş bir alanda yapılacak olmasının çevresiyle beraber bölgenin doğal ve tarihi özelliklerini olumsuz yönde etkileyebileceği, 22/02/2018 tarihli, 30340 sayılı Resmî Gazete’de yayınlanan Otopark Yönetmeliği'nin 4. maddesinde, "ç) Binek otoları için birim park alanı, manevra alanı dâhil en az 20 m2’dir. Bu alan kamyon ve otobüsler için manevra alanı hariç olmak üzere en az 50 m2 üzerinden hesaplanır." kuralının yer aldığı, bu itibarla, yat limanı alanında yat bağlama kapasitesinin 1350-1550 aralığında olduğu dikkate alındığında, yer altında en fazla 405-465 araç kapasiteli otopark alanı yapılabileceği, bunun da yaklaşık 8100-9300 m²'lik inşaat alanına karşılık geldiği,
Yat limanı alanının yapılaşma koşulları açısından 'jeolojik nedenlerle özel önlem alınacak alanlar' statüsünde olması ve II. derece doğal ile III. derece arkeolojik sit alanı sınırları içinde bulunması nedeniyle, yer altında yaklaşık 8100-9300 m² büyüklüğünde bir inşaat alanı ayrılmasının, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun koruma esasları ve kullanma şartları ile yapılaşma sınırlamaları ilkesine uygun olduğunun söylenemeyeceği şeklinde tespit ve değerlendirmelere yer verilmiştir.
Müşterek Kurulca yapılan değerlendirmede:
Dava konusu planlar yat limanı alanına ilişkin olup bu alandaki özel kullanımlar ile yapılaşma şartları alanın kendi ihtiyaçları doğrultusunda belirleneceğinden, planın kendi içinde bütünlüğü sağlanarak sadece bu alana özgü ve özel düzenlemeler içermesi gerekmektedir.
Kendi içinde bir bütün olan planın çevresi ile ilişkisi tamamen gözardı edilmemekle birlikte, yat limanı alanının çevresi ile bir bütün olacak şekilde planlanması da mümkün olmadığından, yat limanına hizmet edecek yapı ve alanlarla birlikte parçacıl olarak planlanması tabiidir.
Planlama alanında yapılacak olan uygulamalar öncesinde koruma kurulundan gereken izinlerin alınacağı plan notunda belirtildiğinden ve yapılacak tüm işlemler ilgili mevzuat
hükümleri çerçevesinde gerçekleştirileceğinden, planın koruma-kullanma ilkelerine ve tarihi mirasın gelecek kuşaklara aktarılabilmesi yolundaki düzenlemelere aykırı olduğundan söz edilemez.
Öte yandan, Deniz Turizmi Yönetmeliği'nin 9. maddesinde yat limanlarına ilişkin sınıflandırma kapsamında, limanın beş çıpalı yat limanı kapasitesine sahip şekilde planlandığı dikkate alındığında, alanda, bağlama kapasitesinin en az %30’u kadar otopark alanı ayrılmasının zorunlu olduğu ortadadır.
Bu itibarla, yat limanına gelecek nüfusun otopark ihtiyacının karşılanmasının zorunlu olduğu dikkate alındığında, alan dışında otopark alanı ayrılması mümkün olmadığından (yerinde yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sırasında yapılan gözleme dayalı olarak ve dosya kapsamında yer alan fotoğraflardan etrafın tamamen yapılaşmış olduğu ve caddelerde otopark için uygun kısımların olmadığı tespit edildiğinden), koruma ilkeleri açısından gerekli her türlü önlem alınmak kaydıyla, alanda yer altı otoparkı yapılması yönünden planlarda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
3- Yapılaşma Koşulları Yönünden Değerlendirme:
Bilirkişi Raporunda özetle; dalgakıran ve yüzer iskelelerin taşınmaz niteliği ve bu alanlara ilişkin emsal hesaplamaları açısından Kalamış-Fenerbahçe Yat Limanı alanına ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 06/11/2017 tarihli, 2017/106 sayılı kararı ile kabul edilen dava konusu 1/5000 ölçekli koruma amaçlı nazım ve 1/1000 ölçekli koruma amaçlı uygulama imar planlarında emsalin yat limanı alanının yüzen iskeleler hariç tutularak kara alanı üzerinden belirlendiği,
Kıyı Kanunu’nun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 17. maddesinde, "Kara alanı ise; dalgakıranlar da dâhil olmak üzere, doldurma ve kurutma yoluyla kazanılan araziler ile kıyıda ve sahil şeritlerinde yat limanlarının kullandığı toplam alanı ifade eder." şeklinde tanımlandığı, dalgakıran ve yüzer iskelelerin üzerinde yapılaşma gerçekleşmesine müsait taşınmaz niteliği taşıyıp taşımadığı ve bu alanların emsal alınacak alana dâhil edilip edilmeyeceği,
- Deniz yapılarının taşınmaz niteliği taşıması için yapının arz yüzeyini/tabii zemin yüzeyini kaplaması gerektiğinin söylenebileceği, taşınmaz mülkiyetinin, Türk Medeni Kanunu’nda ‘Taşınmaz mülkiyetinin içeriği’ ‘I. Kapsam’ alt başlığında, "Arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde, üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar." şeklinde yer aldığı, taşınmaz mülkiyetini, taşınmaz irtifakı veya kullanma hakkı olarak da düşündüğümüzde doldurma yoluyla kazanılan arazinin, altındaki katmanlarıyla beraber bir bütün olarak kabul edilmesi gerektiğinin açık olduğu, bu doğrultuda değerlendirme yapıldığında yüzer/su üstü platformlarının (yüzer iskele olabildiği gibi yüzer dalgakıran da olabilmektedir) taşınmaz niteliği taşımadığı, yüzer/su üstü platformları yer değiştirebilen deniz yapıları oldukları için emsale dâhil edilmemeleri, ayrıca daimi ve sabit yapıların inşaasına yönelik kullanılmamaları gerektiği,
- Ayrıca taban alanı ve emsal (TAKS ve KAKS) hesaplamalarında yapılaşma ölçülerinin yapının parsel üzerindeki izdüşümünden belirlendiği, bu sebeple taban alanı ve emsalin (deniz yüzeyindeki) kara alanı üzerinden hesaplanması gerektiği, 1/5000 ölçekli Koruma Amaçlı Nazım İmar Planı Değişikliği'nin 3 numaralı, 1/1000 ölçekli Koruma Amaçlı Uygulama İmar Planı Değişikliği'nin 2 numaralı plan notlarında, yüzer iskelelerin emsale dâhil edilmediğinin açıkça yazıldığı, yine imar planlarında yüzer iskelelerin, ‘kentsel teknik altyapı alanları’ başlığı altındaki ‘yat limanı alanı’ lejantı ile belirlendiği, bu nedenle diğer teknik altyapı alanlarından (örneğin; dalgakıran) farklılaştırıldığı,
Sonuç olarak, yüzer/su üstü platformlarının taşınmaz niteliğinde olmadığı; arz yüzeyini/tabii zemin yüzeyini veya tesviye edilmiş zemin yüzeyini kapsayan ve doldurma yoluyla kazanılan arazinin taşınmaz niteliği taşıdığı; dolayısıyla yüzer iskelelerin emsal hesabına dâhil edilmemesi ve (yüzer olmayan) dalgakıranların emsal hesabına dâhil edilebileceğinin uygun olduğu, dava konusu imar planlarında belirlenen 111.840,23 m² (dalgakıran alanı dâhil emsale esas kara alanı) ve 14.539,29 m² toplam inşaat alanının bilirkişi kurulunca yapılan hesaplamalarla örtüştüğü, dalgakıran yapısının da (yüzer iskelelere ek olarak) emsal dışı tutulduğu durumda emsale dâhil edilecek kara alanının yaklaşık 81.914,89 m² ve toplam inşaat alanının yaklaşık 10.648.94 m² olarak bulunduğu, bu nedenle toplam inşaat alanının ve dolayısıyla ticaret, turizm ve diğer kentsel teknik altyapı alanlarının yapılaşma oranlarının yaklaşık %26 düzeyinde azalacağı,
Diğer taraftan hâlihazırda yat limanının kuzeydeki bölümünün Münir Nurettin Selçuk Caddesi boyunca uzandığı, caddeye cepheli binaların yüksekliklerinin 3-4 kat civarında olduğu, sadece ... Otelin 5-6 kat yükseklikte olduğu, limanın güneydeki bölümünde ortalama yapı yüksekliğinin 3 kat olan Kalamış Koru Sitesi ve Belvü Sitesi gibi konut alanlarına cepheli olduğu, limanın kara alanının Fener Kalamış Caddesi ile sınırlandığı ve cadde üzerinde 10-15 aralığında kat yüksekliği olan apartmanların yer aldığı,
Bu doğrultuda imar planı ile öngörülen yapıların yüksekliği (6,50 m., 2 kat) kıyının görsel etkisini zayıflatacak nitelikte olmadığı, ancak yapıların büyüklüğünden mimarisine ve dış cephe malzemesine yapı yüksekliği dışındaki öğelerin de kıyı silüetine ve estetiğine etki ettiği, dava konusu imar planı notlarında yapılaşma yüksekliğinin en çok 6,50 metre ve çatı dâhil 7,50 metre olarak belirlendiğinden, yat limanı tesis yüksekliğinin Kıyı Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelikte öngörülen yüksekliğe (6,50 m. (2 kat)) aykırılık oluşturmadığı, ancak 1/1000 ölçekli uygulama imar planına ek olarak kentsel tasarım ve peyzaj projelerinin hazırlanmasının uygun olacağı yönünde tespitlere yer verilmiştir.
Müşterek Kurulca yapılan değerlendirmede:
Kıyı Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik'in 4. maddesinde, yat limanında yapılacak yapının yüksekliğinin 6.50 metre (2 kat) olacağı belirtilmiş, ancak çatı yüksekliğine ve bu yüksekliğin bina yüksekliğinin belirlenmesinde dikkate alınıp alınmayacağına ilişkin olarak bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Dava konusu imar planlarının plan notları hükümlerinde, maksimum bina yüksekliği 6,50 metre (Yençok=6,50), çatı dâhil 7,50 metre olarak belirlendiğinden, anılan Yönetmelikte belirtilen 6,50 metre yükseklik sınırı aşılmamıştır.
Alandaki yapı yoğunluğuna ilişkin olarak, Kıyı Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik'in 4. maddesinde, yat limanında yapılacak alanlarda konaklama tesisi yapılması hâlinde, bu tesisin emsalinin toplam emsalin %20'sini geçmeyeceği belirtilmiştir.
Anılan Yönetmelikte %20 emsal hesabında dikkate alınan yapı konaklama tesisidir. Bu anlamda imar planlarına bakıldığında, konaklama tesisinin emsal oranının maksimum %20 ile sınırlandığı görüldüğünden, imar planlarında bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Öte yandan, yüzen iskele alanının emsal hesabı dışında tutularak dalgakıranların emsal hesabına dâhil edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Ayrıca, imar planı notlarında, mimari avan proje ile peyzaj projesinin Kadıköy Belediye Başkanlığı'nca onaylanacağı belirtilmektedir.
4- Alanda Kaldırılan 'Balıkçı Barınağı' Kullanımı Yönünden Değerlendirme:
2015 tarihli imar planlarının iptali istemiyle Danıştay Altıncı Dairesi'nin 2015/6635, 2015/6581 ve 2015/4305 sayılı esaslarına kayden açılan davalarda, aralarında İstanbul Teknik Üniversitesi Su Ürünleri Fakültesi Deniz Biyolojisi Anabilim dalında görev yapan öğretim üyelerinin yer aldığı bilirkişi heyetince yerinde yaptırılan keşif ve bilirkişi neticesinde düzenlenen rapor ve dava dosyasının birlikte değerlendirilmesinden, 2015 tarihli imar planlarının, davalı idare tarafından özelleştirme programı kapsamında yapılmakta olan planlar olduğundan, anılan planların niteliği yanında, planlama alanındaki yapılaşmanın hem yoğunluk hem de yükseklik açısından düşük belirlenmiş olması nedeni ile, bilirkişi raporunda ifade edildiği şekilde, rüzgâr yönü, hava kirliliği ve yelken sporu ve balıkçılık faaliyetleri açısından olumsuz etkilerinin olmayacağı sonucuna ulaşılarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bilirkişi Raporunda özetle, imar planları kapsamında kaldırılan “balıkçı barınağı” kullanımının, uyuşmazlığa konu alanda veya civarında korunabilmesinin mümkün olup olmadığının bilirkişilerce değerlendirilmesi neticesinde:
20/05/2015 tarihli, 29301 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 17/03/2015 tarihli, 2015/13 sayılı kararı ile 1/5.000 ölçekli koruma amaçlı nazım, 1/1.000 ölçekli koruma amaçlı uygulama imar planı ve plan açıklama raporunda liman içinde olan balıkçı barınağı alanı ve kullanımı oluşturulduğu; ancak, uyuşmazlığa konu imar planlarında balıkçı barınağı kullanımının tamamen alandan kaldırıldığı,
2015 tarihli iptal edilen imar planı ile 2017 yılına ait dava konusu olan ve balıkçı barınağı kullanımının kaldırıldığı imar planlarının, planlama amacı ve plan kararları açısından incelendiği,
Ancak yapılan incelemede, hem 2015 hem de 2017 tarihli imar planlarında planlama amaçlarının bire bir aynı olduğu ve aşağıda yer verileceği üzere;
"İstanbul Fenerbahçe Kalamış Yat Limanı Bölgesi'nin, aşağıda belirtilen temel husus ve amaçlar doğrultusunda planlamasının hedeflendiği,
- Alanın I. ve II. Derece Doğal ve III. Derece Arkeolojik sit alanı ilan edilmesinden dolayı imar planlarının iptal edildiği, plansız alan konumundaki alanın mevcut kullanımı da değerlendirilerek yat limanı alanı olarak planlanması;
- İstanbul’un yurt dışına açılan kapılarından birisi olan bölgeye, bir dünya kenti ve markası olan İstanbul imajına yakışır bir fonksiyonun geliştirilmesi,
- Hem İstanbul halkına hem de turistlere hizmet verecek alternatif bir Yat Liman Alanının geliştirilmesi,
- Bölgeye ekonomik canlılık getirilmesi ve yeni istihdam alanlarının yaratılması,
- Planlama Alanının yakın çevresindeki tarihi ve doğal dokunun korunması,
- Yat limanı alanının doğal afetlere karşı güncel deprem ve diğer ilgili yönetmelikler uyarınca yapılacak yenileme çalışması ile olası zararlara karşı korunması,
- Yenileme projeleri kapsamında inşa edilecek dalga kıranlar ile olası afetlerde şehrin acil çıkış ve ikmal kapısı olabilmesine imkân vermesi,
- Planlama Alanı'na getirilen yeni fonksiyonlarla İstanbul’a yeni bir kültür ve ticaret merkezi kazandırılması." şeklinde olduğu,
- Ancak imar planlarının amaçlarının aynı kaldığı hâlde, 2015 tarihli imar planlarında balıkçı barınağı olarak uygun görülen kullanımın, 2017 tarihli imar planları ile kaldırılmasına dair plan raporunda ya da fizibilite raporlarında herhangi bir açıklama bulunmadığı,
- Yalnızca 'balıkçı barınağı' ifadesinin plan açıklama raporundaki cümlelerden kaldırıldığı,
Davalının savunma dilekçesinde konuyla ilgili olarak, "balıkçı barınağı olarak kullanılan alanın, teknik standartlara ve yönetmeliğe uygun olmadığı ve konumu itibarı ile seyir emniyetini olumsuz etkilediği, yönetmelikte belirtilen asgari şart vasıfları taşımayan, mevzuat açısından dayanağı olmadan kullanılan bir alan olduğu ve söz konusu alanda 'balıkçı gemisi' olarak ruhsatlı olan 11 adet tekne bağlandığı, yönetmelikteki kriterleri sağlayan müstakil mendireği olan bir alan olmadığı, yat Iimanından bağımsız olarak karayolu bağlantısı bulunmadığı, balıkçı barınağında olması gereken tamamlayıcı tesislerin yer alabileceği kara alanı bulunmadığı, söz konusu alanla ilgili Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı, ... ve Haberleşme Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ve Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'ndan gerekli izin ve onaylar alınmadığı, gerekli teknik standartlar sağlanamamış 'balıkçı barınağı' ya da 'çekek alanı' statüsü taşımadığı" şeklinde teknik bir değerlendirmeye yer verildiği,
Fakat, dava kapsamındaki belgelerde balıkçı barınağı kullanımının kaldırılması ile ilgili başka herhangi bir teknik bilgi veya veri bulunamadığı,
Bu nedenle, dava konusu alanda Balıkçı Barınağı kullanımının mümkün olup olmadığı konusunun, Deniz Turizmi Yönetmeliği, Balıkçı Barınakları Yönetmeliği, Kıyı Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik ile Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü Kıyı Yapıları Planlama Tasarım ve Teknik Esasları belgesi ve ülkemizdeki mevcut proje ve uygulamalar üzerinden değerlendirilmesi neticesinde;
Dava konusu olarak imar planları kapsamındaki Fenerbahçe-Kalamış Yat Limanının, 5 çıpalı bir yat limanı olarak hizmet verebilecek şekilde düzenlenmesinin hedeflendiğinin savunma dilekçesinde belirtildiği, ancak bu durumun plan raporunda net olarak belirtilmediği,
Deniz Turizmi Yönetmeliği’nin 4. maddesinin (f) fıkrasında, yat limanlarının deniz turizm tesisleri olarak belirlendiği;
"f) Deniz turizmi tesisleri: Turizm yatırımı kapsamında bulunan veya turizm işletmesi faaliyetinin yapıldığı, münhasıran deniz turizmi araçlarına güvenli bağlama, karaya çekme, bakım, onarım hizmetleri, bu araçlarla gelen yolculara yeme, içme, dinlenme, eğlence, konaklama gibi hizmetlerden birkaçını veya tamamını sunan kruvaziyer gemi limanı, yat limanı, çekek yeri, rıhtım ve iskele gibi turizm tesislerini," ifade ettiği,
Kıyı Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin Birinci Bölümü Madde 4’te yat limanlarının; "Yat Limanı: Yatlara güvenli bir bağlama ve her yata doğrudan yürüyerek çıkılmasına imkân sağlayan, yeterli derinlikte su bulunan ve yatlara teknik ve sosyal altyapı, yönetim, destek, konaklama, bakım ve onarım hizmetlerini sunan, rüzgâr ve deniz tesirlerinden korunmuş, işletme izin belgesi almış, turizm işletmesi belgeli kıyı yapılarıdır. Yat limanlarında konaklama tesisi yapılması hâlinde, bu tesislerin yükseklikleri 6.50 metreyi (2 kat) ve emsali toplam emsalin %20’sini geçmeyecek şekilde yapılaşma koşulları imar planı kararı ile belirlenir. Yat limanlarında tüm üst yapılarda kot, her binanın köşe kotlarının aritmetik ortalaması alınarak bulunur. (Mülga cümle:RG-26/7/2014-29072) (…)"şeklinde tanımlandığı,
Deniz Turizmi Yönetmeliği’nin 5. maddesinde; "Deniz turizmi tesisleri; deniz araçlarına navigasyon, manevra, yanaşma, bağlanma, barınma, karaya çekilme hizmetleri sunan ve bu hizmetleri ilgili mevzuat hükümleri uyarınca yeterli emniyet düzeyini sağlayacak şekilde fiziki özelliklere göre tasarlanmış alt yapıya sahip ve tesisten beklenen turizm hizmetinin en iyi biçimde verilmesini sağlayacak nitelikleri taşıyan, gerekli donanım, tesisat ve üst yapı ile yeterli kara, deniz alanı ve kara ulaşım bağlantılarına sahip alanlarda kurulur." olarak tanımlanmış, 6. maddesinde; "Deniz turizmi tesislerinde aşağıda belirtilen alt yapı nitelikleri aranır:
a) Deniz araçlarının düzenli ve emniyetli bir şekilde yanaşabileceği ve bağlanabileceği, işletme niteliğine uygun rıhtım ve iskeleler.
b) Denizcilik mevzuatına uygun denizden emniyetli yaklaşma ve girişi sağlayacak fenerler ve her türlü işaretler.
c) Deniz turizmi tesislerinin tüm üniteleri ile çevre, iskele, rıhtım dâhil sahanın sağlıklı ve emniyetli aydınlatılmasını sağlayan sistem ve jeneratör.
ç) Tesis kapasitesi ile orantılı temiz su deposu, araç bağlama yerlerine de hizmet veren sağlığa uygun, kullanma suyu ve devamlı sıcak su hizmeti sağlayan tesisat.
d) Tesisin tüm sahası içinde yangın ihbar ve ikaz sistemleri ile yangın istasyonu ve yangın söndürme cihazlarından oluşan yangın önleme istasyonları.
e) Atık kabul lisans belgesi olmayan tesislerde, sintine suyu, slaç, atık yağ, çöp ve pis su gibi katı ve sıvı atıkların 2872 sayılı Çevre Kanunu ve ilgili yönetmeliklerine uygun şekilde bertarafı, hizmete uygun kapalı depolama ve arıtma tesisatı.
f) Kara park sahası, iskele, rıhtım ve yüzer iskeleler üzerinde, uygun mesafelere konan, deniz turizmi araçlarının içme ve kullanma suyu, televizyon, telefon ve elektrik ihtiyacını karşılayan deniz araçlarına doğrudan hizmet sağlayan kutular.
g) Bedensel engellilere de hizmet verecek şekilde bağlama kapasitesinin %10’u kadar otopark.
ğ) Dâhili ve harici telefon, faks, post cihazı, data, internet, haberleşme sistemleri, denizde seyreden araçlar ile haberleşme ve arama kurtarma için uygun frekanslarda çalışabilecek çok kanallı VHF bantlarına haiz telsiz alıcı verici cihazları.
h) Bağlama yerlerine de hizmet verecek şekilde düzenlenen ambulans, itfaiye araçları, çöp kamyonu ve genel araçların geçmesine uygun tesis içi araç yolları.
ı) Gürültü azaltılmasına ilişkin yapı ve sistem."; 7. maddesinde de, "Deniz turizmi tesislerinde aşağıda belirtilen üst yapı nitelikleri aranır:
a) Deniz turizmi tesislerine emniyetli ve kontrollü giriş sistemi.
b) Ön büro ve yönetim ünitesi.
c) Dinlenme ihtiyaçlarının karşılandığı bir salon.
ç) Yeme, içme ünitesi.
d) Kadın ve erkekler için yeterli sayıda duş ve tuvalet.
e) Gümrüklü veya gümrüksüz satış ünitesi.
f) İlk yardım malzeme ve gereçleri bulunan dolap.
g) Deniz turizmi tesisi ve deniz turizmi araçlarında çalışan personel için yeme, içme, duş, tuvalet ve dinlenme yeri.
ğ) Akaryakıt ikmal imkânı veren sistem veya ünite.
h) Deniz araçları için emanet ve malzeme depoları.
ı) Spor tesisleri.
i) Limana emniyetli giriş ve çıkışları sağlayan ve kılavuzluk hizmeti verebilen palamar botu.
j) Denizden yangına ilk müdahaleyi yapabilen yangın söndürme botu veya yangın söndürme sistemi.
k) Bakanlar Kurulu kararı ile deniz hudut kapısı olarak belirlenen deniz turizmi tesislerinde, hudut giriş ve çıkış işlemlerini yapmaya yetkili kamu birimleri için kamu hizmet binası" hükümlerine yer verildiği; 9. maddesinde ise, "Yat limanları; üç çıpalı yat limanları, dört çıpalı yat limanları, beş çıpalı yat limanları olarak üçe ayrılırlar.
a) Üç çıpalı yat limanları; 6'ncı ve 7'nci maddelerde yer alan niteliklerin yanı sıra aşağıda belirtilen nitelikleri de taşır: 1) Satış üniteleri. 2) Kadın ve erkek yatçılar için bağlama kapasitesinin en az % 5’i kadar duş ve tuvalet. 3) Çamaşır ve bulaşık yıkama yerleri. 4) Yatçıların dinlenmelerini ve bir arada bulunmalarını sağlayan sosyal tesis. 5) Bedensel engelliler için tuvalet ve özel düzenlemeler.
b) Dört çıpalı yat limanları, üç çıpalı yat limanları için aranan şartların yanı sıra aşağıda belirtilen nitelikleri taşır: 1) Lokanta veya kafeterya. 2) Kadın ve erkek yatçılar için bağlama kapasitesinin en az %10’u kadar duş ve tuvalet. 3) Kuru temizleme hizmeti. 4) Yat çekek alanı ve vinç sistemleri. 5) Bakım onarım hizmeti. 6) Yatçı eşya depoları. 7) Bağlama kapasitesinin en az %20’si kadar otopark alanı veya otopark hizmeti. 8) Tenis kortu. 9) Yüzme havuzu veya plaj yeri. 10) Aletli jimnastik, masaj, sauna, hamam imkânlarının sağlandığı üniteler.
c) Beş çıpalı yat limanları, dört çıpalı yat limanları için aranan şartların yanısıra aşağıda belirtilen nitelikleri taşır: 1) Helikopter pisti. 2) Banka hizmetleri ünitesi. 3) Revir. 4) Sergi, konser, eğlence mekânları. 5) Toplantı salonu. 6) En az iki tenis kortu. 7) Bağlama kapasitesinin en az %30’u kadar otopark." şeklinde hüküm getirildiği,
Balıkçı barınaklarının ise Balıkçı Barınakları Yönetmeliği'nin 3. maddesinde, "Balıkçı Barınağı: Her türlü balıkçı gemilerine hizmet vermek maksadı ile mendireklerle korunmuş, yeterli havuz ve geri saha ile barınacak gemilerin manevra yapabilecekleri su alanı ve derinliğe sahip, yükleme, boşaltma, bağlama rıhtımları ile suyu, elektriği, ağ kurtarma sahası, satış yeri, idare binası, ön soğutma ve çekek yeri bulunan, büyüklüğüne ve sağladığı imkânlara göre balıkçı limanı, barınma yeri veya çekek yeri olarak adlandırılan kıyı yapıları" şeklinde ifade edildiği,
Kıyı Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesinde de, "Balıkçı Barınağı: Balıkçı teknelerine hizmet vermek amacıyla dalgakıranla korunmuş, yöre balıkçılarının ihtiyacına yetecek kadar havuz ve geri sahaya sahip, bağlama rıhtımları ile suyu, elektriği, ağ kurutma sahası, çekek yeri, emsali kara alanının %2’ sini, yüksekliği 6.50 metreyi (2 katı) aşmayan ve takılıp sökülebilir elemanlarla inşa edilen yönetim birimi, deniz ürünlerine geçici depolama ve satış üniteleri bulunan kıyı yapılarıdır." şeklinde tanımlandığı,
Yat limanları ve balıkçı barınakları tanımlarının, alt yapı tanımları itibarıyla çok yakın özelliklere sahip bulunduğu, her iki kullanım da deniz tesirlerinden dalgakıranlar ile korunan, emniyetli yanaşma ve tekne bağlama altyapısına sahip, kara yolu ile yakın yerleşim yerlerine ulaşımı sağlanmış, kullanıma uygun şekilde yeterli arka alanı bulunan yapılar olduğu, ancak üst yapı kapsamında her iki yapının birbirinden ayrıldığı,
Yat limanlarının deniz turizmi yapıları olması nedeniyle birçok farklı faaliyete hizmet verebilecek şekilde tasarlanması gerektiği, balıkçı barınaklarının ise su ürünlerinin aktarımı, depolanması ve satışı gibi balıkçılık hizmetleri için planlandığı,
Yat veya balıkçı teknesi fark etmeksizin teknelerin güvenle barınabileceği su alanı olarak değerlendirildiğinde, yat limanı yada balıkçı barınağının aynı hizmeti sağladığı, ancak balıkçılık ile yatçılık (turizm) faaliyetlerinin aynı su baseni içinde yapılmasının kolay olmayan faaliyetler olduğu, bunun en temel nedeninin de balıkçılık faaliyeti ile yatçılık faaliyetinin çok farklı gürültü, görüntü ve hijyen beklentisi ile su ve kara alanını kullanıyor olmasının olduğu,
Balıkçılık faaliyetlerinin günün her saatinde sürebiliyor olması, arka alan ihtiyaçlarının yat limanı ihtiyaçlarından farklı olması, av malzemelerinin iskeleler üzerinde durması ve bu durumun yarattığı görüntü ve hijyenin (koku) yat kullanıcıları tarafından olumsuz karşılanmasının muhtemel olduğu
Ayrıca balıkçı barınaklarının çoğunlukla balıkçı kooperatifleri tarafından işletildiği ve farklı şekilde kiralandığı, yat limanlarının ise deniz turizm tesisleri olarak ayrı şekilde yönetildiği ve işletildiği, aynı su baseninde farklı şekilde işletim ve yönetimin bulunmasının da pratik açıdan çok mümkün gözükmediği,
Dava konusu olan imar planlarındaki mevcut baskın kullanımının yat turizmi olduğu göz önüne alınınca, önerilen imar planları çerçevesinde baskın kullanımın 5 çıpalı yat limanı özelliklerini karşılayacak şekilde planlandığı, bu alanda balıkçılık faaliyetinin sürdürülmesinin çok muhtemel görülmediği, ancak alanda hâlen 11 adet yeşil ruhsatlı balıkçı teknesinin ve birçok sarı ruhsatlı amatör balıkçı teknesinin bulunduğu ve 2015 tarihli imar planlarında balıkçı barınağı olarak tanımlanmış olan bölgeyi kullandıkları,
Bu teknelerden yeşil ruhsatlı olanların Tarım Bakanlığı’nca başka balıkçı barınaklarına yönlendirildiği, ancak sarı ruhsatlı amatör balıkçı tekneleri için herhangi bir yönlendirme yapılmadığı, bu balıkçıların ... Derneği altında faaliyetlerini bölgede sürdürdüğü, zaten ... Kooperatifi tüzüğünde kooperatifin çalışma alanının bu bölge olarak tanımlandığı,
Sarı ruhsatlı balıkçıların genelde küçük balıkçı teknelerine sahip olduğu ve avlanma alanlarının yakın kıyı alanları olduğu, yeşil ruhsatlı teknelerin ise daha açık denizde avlanabilecekleri, ancak kat ettikleri her fazla mesafenin yakıt tüketimi ve doğal olarak daha fazla harcamaya neden olacağı, genel gelir düzeyi düşük olan mevcut balıkçılar için böyle bir gider artışının, gelirleri açısından önemli bir daralmaya neden olabileceği,
Bu durumun özellikle balıkçı teknelerinin başka barınaklara gönderilmesi sonucunda doğal olarak ortaya çıkacağı,
Alana en yakın olan yerin ise Kadıköy Kurbağalıdere Barınma Yeri olduğu, burasının Kurbağalıdere boyunca düzenlenmiş ve mevcut durumda bir kooperatife bağlı olarak işletildiği, ayrıca dere içerisindeki konumu nedeniyle kısıtlı sayıda tekneye hizmet verebildiği, diğer en yakın balıkçı barınaklarının ise Kuzey’de Harem ve Salacak ile Doğu’da Bostancı ve Küçükyalı Balıkçı Barınakları olduğu, bu barınakların da mevcut durumda bünyelerindeki kooperatifler tarafından işletildiği,
Davalının savunma dilekçesinde, yeşil ruhsatlı balıkçı teknelerine anılan yakın barınaklarda yer gösterilmiş olsa da, bu barınakların balıkçıların mevcut çalışma alanlarına uzak kaldığı ve bahsedildiği üzere balıkçılık faaliyetlerini yerine getirmek için gereken harcamalarını arttıracağı, yaşam ve sosyal ortamlarından ayrılmalarına neden olacağı, ayrıca bu barınakları uzun süreli kullanabilmeleri için bünyesinde bulundukları mevcut kooperatif yapısından ayrılıp, bu barınaklardaki kooperatiflere geçmeleri gerekeceği,
Sarı ruhsatlı balıkçılar içinse mevcut imar planı çerçevesinde ve davalı savunmasında herhangi bir çözüm önerisinden bahsedilmediği,
İmar planı çerçevesinde tasarlanan yat limanı içerisinde de bu balıkçılar için yer kiralama seçeneğinin yine gelirleri ve 5 çıpalı yat limanındaki kira giderleri ile örtüşmeyeceği (mevcut yerlerini sadece teknelerini park etmek için kullanmaları durumunda).
Ayrıca yat limanı işletmecisinin de turizm kullanımı ile olan çatışmasından dolayı balıkçılık faaliyetlerine bu imar planı tasarımı çerçevesinde sıcak bakmayacağı,
Sonuç olarak, dava konusu olan imar planlarında değişiklik olmaması durumunda davacıların balıkçılık faaliyetlerinin bu bölgede devam etmesi için gerekli olan çözüm önerilerinin geliştirildiği ve şartların sağlanmadığı, ancak imar planlarında yapılacak değişiklikler ile balıkçıların bölgede balıkçılık faaliyetlerini devam etmeleri için seçenekler bulunabileceği yönünde görüş ve tespitlere yer verildiği rapor kapsamından anlaşılmaktadır.
Bu iki önerinin de rapor kapsamında sunulduğu görülmüştür.
Davalı idarece, bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde, bilirkişi kurulunca balıkçı barınağı için uygun görülen yerlerin idarelerince de değerlendirildiği, ancak bu alanlarda balıkçı barınağı kullanımı belirlenebilmesinin birçok nedenle mümkün olmadığı beyan edilmiş, diğer taraftan da idarelerince alana bitişik konumdaki başka bir yerin balıkçı barınağı olarak tahsis edilmesi amacıyla Hazine'ye başvurulduğuna ilişkin belgenin dosyaya sunulduğu görülmüştür.
Balıkçı barınağı kullanımına ilişkin Müşterek Kurulca yapılan değerlendirmede:
Bilirkişi raporunda yer verilen tespitler uyarınca, uyuşmazlığa konu yat limanının 5 çıpalı olacak şekilde oldukça yüksek standartlar kapsamında planlandığı, ayrıca yat limanı alanı kullanımı ile balıkçı barınağı kullanımlarının farklı amaçlara hizmet ettiği, farklı şekillerde işletildiği, balıkçılık faaliyeti ile yatçılık faaliyetinin çok farklı gürültü, görüntü ve hijyen beklentisi ile su ve kara alanını kullanıyor olması nedeniyle aynı alanda birlikte planlanmalarının planlama esaslarına ve kamu yararına uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Öte yandan, davacı tarafından, davaya konu planların yelken sporunun yoğun olarak yapıldığı alanın küçülmesine ve hava koridorunun kesilmesine neden olacağı, yat limanı alanının büyütülmesi ile deniz alanında ekolojik dengenin bozularak yosunlaşmanın artacağı, doğal su akımlarının ortadan kalkarak denizdeki oksijenin azalması ve doğal yaşamın tehlikeye girmesine neden olacağı ileri sürülmüş ise de, 17/03/2015 tarih ve 2015/13 sayılı Kurul kararıyla onaylanan imar planlarının iptali istemiyle Danıştay Altıncı Dairesi'nin 2015/6635, 2015/6581 ve 2015/4305 sayılı esaslarına kayden açılan davalarda verilen kararlarda, anılan hususlara ilişkin olarak imar planlarında hukuka aykırılık bulunmadığına karar verilmiş olup, bu bağlamda, Müşterek Kurulca yapılan değerlendirmede, dava konusu imar planlarının, davalı idare tarafından özelleştirme programı kapsamında yapılmakta olan planlar olduğundan, anılan planların niteliği yanında, planlama alanındaki yapılaşmanın hem yoğunluk hem de yükseklik açısından düşük belirlenmiş olması nedeni ile, rüzgâr yönü ve yelken sporu açısından olumsuz etkilerinin olmayacağı; yine dava konusu planlara ait plan hükümlerinde de belirtildiği üzere, planlama alanında yapılacak olan her türlü uygulamada mevzuat hükümleri dikkate alınarak işlem yapılacağı açık olduğundan dava konusu planlarda bu yönlerden de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
2872 sayılı Çevre Kanunu'nun "Çevresel etki değerlendirilmesi" başlıklı 10. maddesinde, "Gerçekleştirmeyi plânladıkları faaliyetleri sonucu çevre sorunlarına yol açabilecek kurum, kuruluş ve işletmeler, Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu veya proje tanıtım dosyası hazırlamakla yükümlüdürler. Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu Kararı veya Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir Kararı alınmadıkça bu projelerle ilgili onay, izin, teşvik, yapı ve kullanım ruhsatı verilemez; proje için yatırıma başlanamaz ve ihale edilemez." kuralına yer verildiği, dava konusu yat limanının da, anılan Kanun uyarınca çıkarılan Çevresel Etki Değerlendirme Yönetmeliği uyarınca çevresel etki değerlendirmesi uygulanacak projeler listesi kapsamında 9. sırada "Su yolları, limanlar ve tersaneler: a) 1.350 DWT ve üzeri ağırlıktaki deniz araçlarının geçişine izin veren kıta içi su yollarının yapımı ve kıta içi su trafiği için yapılacak olan limanlar, b) 1.350 DWT ve üzeri ağırlıktaki deniz araçlarının yanaşabileceği ticari amaçlı liman, iskele, rıhtım ve dolfenler, c) Tersaneler, ç) 24 m ve üzerinde yat veya teknelerin imalat, bakım ve onarım hizmetlerinden birini yapan tesisler, d) Gemi söküm yerleri, e) Yat limanları..." yer aldığı görülmekle birlikte, bu projeler açısından ÇED raporu bulunmadan onay, izin, teşvik, yapı ve kullanım ruhsatı verilemeyeceği ve proje için yatırıma başlanamayacağı ve ihale edilemeyeceği hususları kurala bağlandığından, yat limanı açısından imar planlarının kabulü aşamasında ÇED olumlu kararına ihtiyaç bulunmadığı, imar planlarının onayından sonra, çevresel etki değerlendirilmesine ilişkin kararların alınacağı, bu işlemlerin gerçekleştirilmemesi durumunda düzenleyici işlem olan uygulama imar planı kararının uygulanmasına yönelik işlemler tesis edilemeyeceği sonucuna ulaşılmaktadır.
Diğer taraftan, 1/1000 ölçekli uygulama imar planının 16 sayılı plan notunda, “Uygulama aşamasında öncelikle çevresel etki değerlendirmesi yönetmeliği (ÇED) hükümleri geçerli olup ÇED raporu onaylanmadan uygulama yapılamaz.", 17 sayılı plan notunda da, “İnşaat aşamasında ve sonrasında canlı ekosistem dengesinin bozulmaması için gerekli tedbirler alınacak ve onaylı jeolojik ve jeoteknik etüt raporları ile hazırlanacak ÇED raporu doğrultusunda tüm tedbir ve öneriler yerine getirilecektir.” kurallarına yer verildiğinden, alandaki her türlü uygulamada Çevre Kanunu ve Çevresel Etki Değerlendirme Yönetmeliği'ne uygun olarak hareket etme zorunluluğu bulunduğuna kuşku bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. ... İşletmeleri A.Ş.'ye ait "Fenerbahçe-Kalamış Yat Limanı"nın 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun uyarınca 36 (otuzaltı) yıl süreyle "İşletme Hakkının Verilmesi" yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin ihale ilanının iptali istemi hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA;
2. 10/11/2017 tarih ve 30236 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 06/11/2017 tarih ve 2017/106 sayılı kararı yönünden ise davanın REDDİNE;
3. Dava kısmen karar verilmesine yer olmadığı ve kısmen ret kararıyla sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ... -TL yargılama giderinin yarısı olan ...-TL'sinin davacı üzerinde bırakılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ... -TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine; geriye kalan ... -TL yargılama giderinin ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ... -TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliği tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 03/03/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Dava konusu Kurul kararının uyuşmazlık konusu alanın özelleştirme kapsam ve programına alınmasına ilişkin kısmı incelendiğinde;
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un "Amaç ve Kapsam" başlıklı 1. maddesinin işlem tarihindeki (A) fıkrasında, bu Kanun'un amacının, bu maddede belirtilen ve Kanun'un uygulanmasında "kuruluş" adı ile anılacak olan maddede sayılanların ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak için özelleştirilmesine ilişkin esasları düzenlemek olduğu belirtilmiş ve maddede, genel ve katma bütçeli idarelerle bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşların, mal ve hizmet üretim birimleri ve varlıkları (baraj, gölet, otoyol, yataklı tedavi kurumları, limanlar ve benzeri diğer mal ve hizmet üretim birimleri) ile bu Kanun'un 35. maddesinin (B) fıkrasında belirtilen kamu iktisadi kuruluşlarının temel kuruluş amaçlarına uygun mal ve hizmet üretim birimlerinin işletilmesi hakları da "kuruluş" tanımı içerisinde yer almış; Kanun'un 2. maddesinde ise, özelleştirme uygulamalarındaki ilkeler sayıldıktan sonra son fıkrasında, Kanunda belirtilen amaç ve ilkeler doğrultusunda alınacak kararlarda öncelikler ile bunların tâbi olacağı özelleştirme uygulamalarına ilişkin esas ve usullerin kuruluşların nitelikleri ve ülke ekonomisinin gerektirdiği şartlar da dikkate alınarak Özelleştirme Yüksek Kurulu'nca (Kurul) belirleneceği kurala bağlanmıştır.
Kanunun genel gerekçesinde, özelleştirmenin, geniş anlamda Devletin iktisadî faaliyetlerinin en aza indirilmesi veya tamamen ortadan kaldırılması, kamu iktisadî teşebbüslerinin Devlet bütçesi üzerindeki finansman yükünün hafifletilmesi, rekabete dayalı piyasa ekonomisinin gerçekleştirilmesi, atıl tasarrufların ekonomiye kazandırılarak sermaye piyasalarının geliştirilmesi ve bu şekilde elde edilecek kaynakların, altyapı yatırımları, savunma, eğitim ve sağlık hizmetlerinde kullanılması suretiyle ekonomide verimliliğin arttırılmasını sağlayan önemli araçlardan biri olduğu vurgulanmıştır.
4046 sayılı Kanun'un yukarıda anılan genel gerekçesinde belirtilen amacın gerçekleştirilmesine yönelik olarak Kanun'un 1. maddesinde yer alan kuruluşların özelleştirme kapsam ve programına alınması konusunda Özelleştirme Yüksek Kurulu'na birtakım görev ve yetkiler tanınmış olmakla birlikte, verilen bu görev ve yetkinin, mutlak ve sınırsız olmadığı, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile özelleştirmeye konu varlığın niteliği, fiili ve hukukî durumu gözetilerek ve hukuka uygun bir şekilde kullanılması gerektiği kuşkusuzdur.
Bu nedenle, dava konusu Kurul kararının hukuka uygunluğunun, özelleştirme kapsam ve programına alınan alanın bulunduğu yerleri, nitelikleri, fiili ve hukukî durumları ile imar planlarında belli bir amaç için ayrılıp ayrılmadığı yönlerinden incelenerek, dava konusu alanın mevcut durumda özelleştirme kapsam ve programına alınarak özelleştirilip özelleştirilemeyeceğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.
10/11/2017 tarih ve 30236 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan davaya konu 06/11/2017 tarih ve 2017/106 sayılı Kurul kararıyla, "1- Kurulumuzun 03/05/2013 tarih ve 2013/75 sayılı kararının 1. maddesinin; 'İstanbul ili, Kadıköy ilçesi, ... Mahallesi, ... Caddesi mevkiinde bulunan ve Ek-2 krokide sınırları belirtilen 122.648 m2 yüzölçümlü dolgu alanı ve 355.859 m2 yüzölçümlü deniz yüzeyi (iki adet yat limanı) olmak üzere toplam 478.507 m2 yüzölçümlü devletin hüküm ve tasarrrufu altındaki alanın özelleştirme kapsam ve programına alınmasına' şeklinde revize edilmesine,
2- ... İşletmeleri A.Ş. adına kayıtlı 1.135 m2 yüzölçümlü 274 ada, 1 no'lu parsel ile devletin hüküm ve tasarrufu altındaki alanları kapsayan İstanbul ili, Kadıköy ilçesi, ... Mahallesi, Fenerbahçe Kalamış Yat Limanına yönelik İdare tarafından hazırlanan Yat Limanı (Emsal: 0,13; Yençok: 6,50 m; Yençok çatı dâhil: 7,50 m) kullanım kararını getiren 1/5000 ölçekli Koruma Amaçlı Nazım İmar Planı Değişikliği ve 1/1000 ölçekli Koruma Amaçlı Uygulama İmar Planı Değişikliğinin onaylanmasına..." karar verilmiştir.
Kurul kararına konu alan, İstanbul V Numaralı Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararı ve eki pafta ile “I. ve II. Derece Doğal Sit ile III. Derece Arkeolojik Sit Alanı” ilan edilen, İstanbul ili, Kadıköy ilçesi, Zühtüpaşa Mahallesi, Kalamış mevkii, Fenerbahçe Yarımadası, II. Derece Doğal ve III. Derece Arkeolojik Sit Alanı sınırları içerisinde bulunmaktadır.
2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıkları Koruma Kanunu'nun 3. maddesinde, "Sit"in tanımı, "tarih öncesinden günümüze kadar gelen çeşitli medeniyetlerin ürünü olup, yaşadıkları devirlerin sosyal, ekonomik, mimari ve benzeri özelliklerini yansıtan kent ve kent kalıntıları, kültür varlıklarının yoğun olarak bulunduğu sosyal yaşama konu olmuş veya önemli tarihi hadiselerin cereyan ettiği yerler ve tespiti yapılmış tabiat özellikleri ile korunması gerekli alanlardır." şeklinde yapılmıştır.
Özelleştirme kapsam ve programına alınan alanın bulunduğu bölge, 1/100.000 ölçekli Çevre Düzeni Planı'nda "Kentsel ve Bölgesel Yeşil ve Spor Alanları ile İskele ve Yat Limanı (Marina)" olarak planlanmış olup, Fenerbahçe-Kalamış Yat Limanı, ‘Yat Limanı (Marina)’ olarak gösterilmiş, kara alanı ise ‘Kentsel ve Bölgesel Yeşil ve Spor Alanı’ kullanımı verilerek ‘Jeolojik Olarak Yerleşime Sakıncalı Alan’ gösterimi ile belirtilmiştir.
Bu itibarla, 4046 sayılı Kanun ile idareye, ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azaltılma sağlamak amacını gerçekleştirebilecek varlıkların özelleştirme kapsam ve programına alınmasına yetki ve görev verildiği gözönüne alındığında; Kurul kararına konu alanın II. Derece Doğal Sit ve III. Derece Arkeolojik Sit Alanı ve jeolojik nedenlerle özel önlem alınacak alanlar statüsünde bulunduğu, 1/100.000 ölçekli Çevre Düzeni Planı'nda da Kurul kararına konu alanın bir kısmının kentsel ve bölgesel yeşil ve spor alanı olarak planlandığı, bu alanlardan bölgede yaşayan bütün vatandaşların yararlanması gerektiği açık olduğundan, özelleştirmeden beklenen yasal amacı gerçekleştirecek mahiyette bulunmayan ve kamu yararı amacı taşımayan dava konusu Kurul kararının söz konusu alanın özelleştirme kapsam ve programına alınmasına ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Öte yandan, özelleştirme kapsam ve programına alınan yat limanı alanının yapılaşma koşulları açısından "jeolojik nedenlerle özel önlem alınacak alanlar" statüsünde olması ve II. Derece Doğal Sit ve III. Derece Arkeolojik Sit Alanı sınırları içerisinde bulunduğu dikkate alındığında, bu alanın özelleştirme kapsam ve programına alınması sonucunda bölgenin doğal ve tarihi özelliklerinin olumsuz yönde etkileneceği açıktır.
Dava konusu Kurul kararının imar planlarında yapılan değişikliklerin onaylanmasına ilişkin kısmı ve uyuşmazlığın 17/11/2017 tarihli ihale ilanına ilişkin kısmı incelendiğinde;
2872 sayılı Çevre Kanunu'nun 10. maddesinde; "Gerçekleştirmeyi planladıkları faaliyetleri sonucu çevre sorunlarına yol açabilecek kurum, kuruluş ve işletmeler, Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu veya proje tanıtım dosyası hazırlamakla yükümlüdürler.
Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu Kararı veya Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir Kararı alınmadıkça bu projelerle ilgili onay, izin, teşvik, yapı ve kullanım ruhsatı verilemez; proje için yatırıma başlanamaz ve ihale edilemez..." kuralı yer almıştır.
Anılan maddede belirtilen çevresel etki değerlendirmesi, aynı Kanun'un 2. maddesine göre gerçekleştirilmesi planlanan projelerin çevreye olabilecek olumlu ve olumsuz etkilerinin belirlenmesinde, olumsuz yöndeki etkilerin önlenmesi ya da çevreye zarar vermeyecek ölçüde en aza indirilmesi için alınacak önlemlerin, seçilen yer ile teknoloji alternatiflerinin belirlenerek değerlendirilmesinde ve projelerin uygulanmasının izlenmesi ve kontrolünde sürdürülecek çalışmaları ifade etmektedir.
2872 sayılı Kanun'un 10. maddesine dayanılarak, 25/11/2014 tarih ve 29186 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği'nin 6. maddesinin üçüncü fıkrasında da, "Bu Yönetmeliğe tabi projeler için "Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu" kararı veya "Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir" kararı alınmadıkça bu projelerle ilgili teşvik, onay, izin, yapı ve kullanım ruhsatı verilemez, proje için yatırıma başlanamaz ve ihale edilemez..." kuralına yer verilmiş; "Çevresel etki değerlendirmesine tabi projeler" başlıklı 7. maddesinde ise, Yönetmeliğin Ek-1 listesinde yer alan projelere, "ÇED Gereklidir" kararı verilen projelere, kapsam dışı değerlendirilen projelere ilişkin kapasite artırımı ve/veya genişletilmesinin planlanması hâlinde, mevcut proje kapasitesi ve kapasite artışları toplamı ile birlikte projenin yeni kapasitesi Ek-1 listede belirtilen eşik değer veya üzerinde olan projelere, ÇED Raporu hazırlanmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir.
Anılan Yönetmeliğin, Çevresel Etki Değerlendirmesi Uygulanacak Projelere İlişkin Ek-1 listesinin: "Su yolları, limanlar ve tersaneler" başlıklı 9. maddesinin (c) bendinde "yat limanları"na da yer verilerek, bu projeye başlanmadan önce ÇED Raporu hazırlanması zorunluluğu getirilmiştir.
Çevresel etki değerlendirmesi sürecinin en önemli aşamalarından birisi, çevre sorunlarına yol açabilecek projenin gerçekleştirileceği "yer seçimi"nin yapılmasıdır. Yer seçiminin önemi; projenin çevre sorunlarına yol açabilecek olumsuz etkilerinin önlendiği ya da en aza indirildiği en uygun yerin belirlenmesi ve varsa alternatif yerlerin saptanmasıdır.
ÇED uygulanması gereken bir proje söz konusu olduğunda ve sadece bu projeye özgü nazım ve uygulama imar planları hazırlık sürecinin başlatılması durumunda, plan onaylanmadan önce bu proje ile ilgili yer seçiminin yapıldığı ÇED sürecinin tamamlanması, onay işlemini yapacak makam ya da merciin gerek projenin gerçekleştirileceği yer açısından gerekse projenin çevre sorunlarına yol açabilecek olumsuz etkilerinin önlendiğini ya da en aza indirildiğini bilmek açısından sağlıklı bir karar almasına imkân verdiği gözetilerek yasal açıdan zorunlu kılınmıştır. Zira imar planlarının, 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 8. maddesi uyarınca onaya tâbi işlemlerden olduğu ve şayet imar planları çevresel etki değerlendirmesi gereken bir projeye özgü hazırlanıyorsa 2872 sayılı Kanun'un 10. maddesi uyarınca Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu Kararı veya Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir Kararı alınmadıkça o projeye ilişkin imar planlarının onaylanmaması gerektiği açıktır.
Esasında, 3194 sayılı Kanun'da ve bu Kanun'a dayanılarak yürürlüğe konulan Mekansal Planlar Yapım Yönetmeliği'nde, nazım ve uygulama imar planları onaylanmadan önce ÇED sürecinin tamamlanmasını zorunlu kılan bir kural aramaya gerek yoktur. Bu zorunluluk, "çevre sorunlarına yol açabilecek bir proje"nin gerçekleştirilmesi planlanıyorsa ve sadece bu projeye özgü olmak üzere sınırlı şekilde nazım ve uygulama imar planlarının onaylanarak yürürlüğe konulması hedefleniyorsa, 2872 sayılı Kanun'un 10. maddesinden ve Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği'nin 6. maddesinden kaynaklanmaktadır.
Aksi bir uygulama ile çevre sorunlarına yol açabilecek bir proje için "yer seçimi"nin imar planı ile yapılması ve ÇED sürecinin imar planı onaylandıktan sonra başlatılması durumunda, bu projenin çevre sorunlarına yol açabilecek olumsuz etkilerinin önlenmesini ya da en aza indirilmesini zorlaştıracağı, hatta çevre sorunlarının göz ardı edilmesine yol açabileceği kuşkusuzdur. Böylelikle, gerek "yer seçimi" noktasında gerekse çevre sorunlarının önlenmesi ya da en aza indirilmesi noktasında, ÇED süreci etkisiz ve anlamsız hâle gelecektir.
Günümüzde çevrenin kirlendikten veya bozulduktan sonra eski hâle getirilmesinin çok külfetli olması, hatta kimi durumlarda olanaksız bulunması nedeniyle, kirlenen çevreyi temizleme veya bozulan çevreyi onarma yerine olumsuz etkileri baştan önlemenin yöntemleri aranmaktadır. ÇED, kalkınma ve ekonomik gelişme için yapılacak yatırım ve faaliyetlerin, doğayı tahrip etmeden ve çevreyi kirletmeden gerçekleştirilmesinde kullanılan yöntemlerden birisidir. ÇED ile korunmaya çalışılan temel unsur, çevre ve bu çevre içerisindeki varlıklardır (Anayasa Mahkemesi kt:15/01/2009, E:2006/99, K:2009/9- RG: 8 Temmuz 2009-27282).
Belirtilen hukukî prensiplerin, ÇED sürecine tâbi olan mevcut bir projenin revizyonu söz konusu olduğunda da aynen geçerli olduğunu kabul etmek gerekir. Proje revizyonunun çevre sorunlarına yol açabilecek olumsuz etkilerinin, ancak bu projeye özgü revize planlar onaylanmadan önce ÇED süreci ile önlenmesi ya da en aza indirilmesi mümkündür. Evleviyetle ÇED sürecine tâbi olan mevcut bir proje ile ilgili olarak imar planlarında revizyon yapılması gerekiyorsa, planlama sürecinin ÇED sürecinden tamamen bağımsız bir süreç olarak nitelendirilemeyeceği açıktır.
Uyuşmazlık konusu yat limanı projesinin ÇED sürecine tâbi olduğu hususunun taraflar arasında ihtilafsız olduğu, bu çerçevede proje hakkında ÇED sürecinin işletilmesi sırasında değerlendirilmesi gereken deniz ve kıyı ekosisteminin maruz kalacağı muhtemel etkilerin, niteliği gereği imar planlarının yapımı sırasında da altlık olarak kullanılması gereken olmazsa olmaz argümanlar olduğu, ÇED sürecinin sonunda "Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumsuz Kararı" verilmesi hâlinde, bölgenin bu doğrultuda planlanmasının anlamsızlaşacağı, "Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu Kararı" verilmesi hâlinde ise proje dosyasında önemsenen çevresel etkilerin en aza indirilmesinin ancak üretilen plan kararları ile sağlanabileceği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, ÇED sürecine tâbi olan mevcut yat limanının revizyonu ve büyütülmesi nedeniyle yeniden işletilecek olan ÇED süreci tamamlanmadan, 1/5000 ve 1/1000 ölçekli yat limanı revizyonu imar planlarının onaylanmasında ve ayrıca ihaleye çıkılmasında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Ayrıca, Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararıyla onaylanan ve dava konusu planların esasını teşkil eden Kalamış-Fenerbahçe Yat Limanı 1/5000 ve 1/1000 ölçekli koruma amaçlı nazım ve uygulama imar planlarının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun E:2018/4574, K:2019/1550 sayılı kararıyla iptaline karar verilmiş olduğundan, aynı alana ilişkin ana plan kararı korunarak revize edilen dava konusu planların da aynı gerekçeyle iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Kurul kararının ve hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılan Kurul kararına dayanılarak yapılan ihale ilanının iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.

Full & Egal Universal Law Academy