Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2017/325 E. , 2020/3044 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2017/325
Karar No : 2020/3044
DAVACI : ... GYO A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Bakanlığı
(Mülga … ve … Bakanlığı)
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU : 30/12/2016 tarih ve 29934 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesi ile 3. maddesinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Yönetmelikle yapılan değişikliklerin Anayasa'ya, 6585 sayılı Kanun'a, 6098 sayılı Borçlar Kanunu'na, 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu'na aykırılık teşkil ettiği, mülkiyet hakkını zedelediği, hukuki ve ekonomik açıdan zarara sebebiyet verdiği, ortak giderler sorununun daha karmaşık hale getirildiği, Kanun da ortak giderler hakkında düzenleme yetkisi verilirken bu yetki aşılarak ortak alan gelirleri konusunda da düzenleme yapıldığı, satış alanı, kiralanan alan ve yararlanılabilir alan kavramlarının farklı olduğu Yönetmelikte hepsinin karıştırıldığı, oybirliğinin imkansız olduğu, ayrıca kiracı değişince oybirliğinin de ortadan kalkacağı, güvenlik hizmeti başlıklı 19. maddeye yapılan ekleme ile ek mali yükümlülük getirildiği, ortak kullanım alanına ilişkin giderler kavramı ile ortak giderler kavramının farklı olduğu ancak yönetmelikte bunun da karıştırıldığı, büyük işletmelerin kendi reklamlarını yaptıkları, bu sebeple AVM pazarlama giderlerine katlanmak istemediklerini ileri sürecekleri onların reklamlarından yararlanan küçük işletmelerin büyüklerin bütçeye katılmamasını kabul etmeyeceği ve bu gerekçeyle oybirliğinin imkansız olduğu, değişiklik ile perakende satış alanı / toplam AVM satış alanı hesabı yapılacağı, ancak bunun haksızlık doğuracağı, toplama oturma alanı eklenecek mi, tezgah altında üretim yapan mısır standı gibi işletmeler ne olacak sorularının cevapsız kaldığı ve onlar ile ayrı alanlı mutfağı olan yemek katı işletmeleri arasında haksızlık olacağı, yönetmelik öncesi kira sözleşmelerinin ne olacağının belli olmadığı, satış alanının tanımlandığı ancak yemek katı işletmeleri ile giyimciler arasında haksızlık olacağı, yeni sisteme uygun geçiş süreci öngörülmediği, oybirliğinin 5 yılda bir gözden geçirilmesi hususunun haksızlık oluşturacağı, malik ve perakendeciler arasında çok dava açılacağı, sözleşmelere bu şekilde müdahale edilmesinin Anayasaya, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 nolu Ek Protokol düzenlemeleri ile mülkiyet hakkı düzenlemelerine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI : Alışveriş merkezi maliki, yönetimi ile kiracı konumundaki perakende işletmeler arasında ortak giderler konusunda uyuşmazlıklar yaşandığı, sektörel ihtiyaca yetmeyen Kat Mülkiyeti Kanunu yerine özel olarak bu düzenlemelerin yapıldığı, ilk yönetmeliğe karşı açılan dava ve şikayetler sebebiyle Dernek ve Federasyon ile Bakanlıkta yapılan toplantılar vesilesiyle Yönetmelikte değişikliğe gidildiği ve şeffaflıktan uzak olan uygulamalarda şeffaflık sağlanmaya çalışıldığı, düzenlemelerin Anayasa'dan kaynaklanan görevin yerine getirilmesi, eşitliğin sağlanması amacına dönük olduğu, küçük ve orta ölçekli parekende işletmelerin aleyhine olduğu görülen katsayı uygulamasına son verildiği, ortak gider paylaşımı konusunda iki seçenekli mekanizma öngörüldüğü, oy birliği ve sağlanamaması halinde Yönetmelikte öngörülen paylaşım usulünün uygulanabileceği, ortak gider paylaşım hususunun çözümsüz hale gelmesinin engellendiği, sözleşme hürriyetine halel getirilmediği, Yönetmeliğin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceğine ilişkin düzenleme olduğu, yalnızca avans niteliğinde olan henüz kesinleşmemiş ödemelere ilişkin düzenleme yapıldığı, Yönetmelikte hukuka aykırılık bulunmadığından davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu Yönetmeliğin 1. maddesinde yer verilen düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmadığından bu kısım yönünden davanın reddi, 3. maddesinde yer verilen düzenlemelerde hukuka uyarlık bulunmadığından bu kısım yönünden ise dava konusu işlemin iptali gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava; 30.12.2016 gün ve 29934 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1'inci maddesi ile 3'üncü maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
14.1.2015 tarih ve 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 3, 5, 10, 11, 12, 16 ve 17'nci maddelerine dayanılarak hazırlanan Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelik, 26.2.2016 tarih ve 29636 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş, daha sonra alınan şikayetler dikkate alınarak, dava konusu düzenleme ile "ortak giderler" konusunda değişiklik yapılmıştır.
Öte yandan; dava konusu yönetmeliğin 3'üncü maddesinde, "Aynı yönetmeliğin geçici birinci maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
(5) Alışveriş merkezi yönetimi tarafından 2016 yılına ait ortak giderler için avans olarak alınan bedellerin mahsubu 11 inci maddede belirtilen usul ve esaslara göre yapılır.” ifadesine yer verilmekle birlikte; davalı idarenin savunma dilekçesi ve ekinde sunulan belgelerin incelenmesinden; ortak gider paylaşımı usulü hakkında görüş taleplerine cevaben davalı idarenin, değişikliğin yürürlüğe girdiği 30/12/2016 tarihinden önce avans tutarının hesabı, faturalandırması ve mahsuplaşma işlemlerini tamamlanması halinde değişiklik hükmünün uygulanmayacağı yönünde görüş bildirdiği; bir başka anlatımla genele hitabeden düzenlemede yer verilmeyen istisnaya, geçiş düzenlemesine uygulama ile cevap verilmeye çalışıldığı anlaşılmıştır.
Yasa ve düzenleyici idari işlemlerin kural olarak yayımlandıktan sonraki olaylara uygulanmak üzere yürürlüğe konulacakları, yani hukukun genel ilkelerinden olan, geriye yürümezlik ilkesi gereğince, daha önce belirlenen ve duyurulan yükümlülüklerin artırılmasının geçmişe yürümezlik ve belirlilik unsurlarını içeren hukuki güvenlik ilkesiyle bağdaştırılamayacağı açıktır.
Bu durumda; 30.12.2016 gün ve 29934 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3'üncü maddesiyle, Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin "Geçiş hükümleri" başlıklı Geçici 1'inci maddesinde yapılan bu değişiklikle, herhangi bir ayırım ve sınırlama öngörülmeksizin, 2016 yılına ait ortak giderlerin de dava konusu 1'inci madde ile getirilen değişikliği de içeren 11'inci maddeye göre hesaplanarak mahsup edileceğinin hükme bağlandığı öngörüldüğünden; hukuki güvenlik ilkesi ihlal edilerek, geçmişe etkili şekilde yapılan düzenlemede üst hukuk normuna, hukuka ve kamu yararına uyarlık bulunmamaktadır.
Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1'inci maddesinin iptali istemine gelince;
6585 sayılı Kanunun, Ortak Kullanım Alanları başlıklı 11'inci maddesi,
"(1) Alışveriş merkezlerinde, satış alanının en az binde beşine tekabül eden alanın sosyal ve kültürel etkinliklerin düzenlenmesi amacıyla ayrılması zorunludur. Bakanlık, bu oranı bir katına kadar artırmaya veya yarısına kadar azaltmaya yetkilidir.
(2) Alışveriş merkezlerinde, acil tıbbi müdahale ünitesi, ibadet yeri, bebek bakım odası, çocuk oyun alanı gibi ortak kullanım alanları oluşturulur.
(3) Alışveriş merkezlerinde yer alan ortak kullanım alanları, engelliler ile yaşlı ve çocukların ihtiyaçları dikkate alınarak oluşturulur.
(4) Ortak kullanım alanları ile bunların niteliklerine, bu alanlara ilişkin ortak giderlere ve bu giderlere katılıma, giderlere katılanların bilgilendirilmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer hususlar yönetmelikle belirlenir." şeklinde düzenlenmiştir.
Yukarıda yer verilen hükmün değerlendirilmesinden, alışveriş merkezlerinin çok sayıda perakendeci ve müşterilerine hitabeden niteliği gereği belirli alanları, ortak alan olarak tahsis ederek bu alanların giderleri, giderlere katılım, giderlere katılanların bilgilendirilmesi “ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer hususlar” ifadesi ile de ortak kullanım alanlarına ilişkin diğer detaylarda idareye yönetmelikle düzenleme yapma yetkisi ve görevini verdiği anlaşılmaktadır.
Belirli alanların, yasalar gereği ortak kullanım alanı olarak tespiti ile bu alanların giderlerinin paylaştırılması söz konusu olduğunda, bu alanlarda yapılacak faaliyetler sebebiyle elde edilecek gelirlerin de öncelikle giderlerin karşılanmasına özgülenmesinin ve paylaştırılmasının gerektiği kuşkusuzdur.
Aksi halde giderleri başkaları tarafından ödenmekte olan ve ortak kullanım alanı olarak tespit edilen bir alanda yapılan faaliyetlerden elde edilen gelirin, sadece alışveriş merkezi malik veya maliklerine ait olması gibi bir durum ortaya çıkacaktır ki; bu durumu hukukun genel ilkeleri ve yasal düzenlemeler ile bağdaştırmak mümkün olmadığı gibi, 6585 sayılı Kanun ile uyumlu yapılan düzenlemede hukuka aykırı bir yön görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 30.12.2016 gün ve 29934 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3'üncü maddesinin iptaline; davanın diğer kısmının ise, reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Bakılan dava, 30/12/2016 tarih ve 29934 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesi ile 3. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İlgili Mevzuat:
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 299. maddesi ile 356. maddeleri arasında kira sözleşmesinin düzenlendiği, Kanun'un 302. maddesinde, "Kiralananla ilgili zorunlu sigorta, vergi ve benzeri yükümlülüklere aksi kararlaştırılmamış veya kanunla öngörülmemiş ise kiraya verenin katlanacağı", 303. maddesinde," Kiraya veren kiralananın kullanımı ile ilgili olmak üzere kendisi veya üçüncü kişi tarafından yapılan yan giderlere katlanmakla yükümlü olduğu", 341. maddesinde, "Kiracının konut ve çatılı işyeri kiralarında, sözleşmede aksi öngörülmemişse veya aksine yerel adet yoksa, ısıtma, aydınlatma ve su gibi kullanma giderlerine katlanmakla yükümlü olduğu, giderlere katlanan tarafın, bu giderleri ispat edici belgelerin birer örneğini, istem üzerine diğer tarafa vermek zorunda olduğu" ve 346. maddesinde, "Kiracıya, kira bedeli ve yan giderler dışında başka bir ödeme yükümlülüğü getirilemeyeceği özellikle, kira bedelinin zamanında ödenmemesi hâlinde ceza koşulu ödeneceğine veya sonraki kira bedellerinin muaccel olacağına ilişkin anlaşmaların geçersiz olduğu hükümleri yer almaktadır."
634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu'nun 1. maddesinde, "Tamamlanmış bir yapının kat, daire, iş bürosu, dükkân, mağaza, mahzen, depo gibi bölümlerinden ayrı ayrı ve başlı başına kullanılmaya elverişli olanları üzerinde, o gayrimenkulün maliki veya ortak malikleri tarafından, bu Kanun hükümlerine göre, bağımsız mülkiyet hakları kurulabilir.
Yapılmakta veya ileride yapılacak olan bir yapının, birinci fıkrada yazılı nitelikteki bölümleri üzerinde, yapı tamamlandıktan sonra geçilecek kat mülkiyetine esas olmak üzere, arsa maliki veya arsanın ortak malikleri tarafından, bu Kanun hükümlerine göre irtifak hakları kurulabilir" hükmü, 4. maddesinde, "Ortak yerlerin konusu sözleşme ile belirtilebilir. Aşağıda yazılı yerler ve şeyler bu Kanun gereğince her halde ortak yer sayılır.
a) Temeller ve ana duvarlar, taşıyıcı sistemi oluşturan kiriş, kolon ve perde duvarlar ile taşıyıcı sistemin parçası diğer elemanlar, bağımsız bölümleri ayıran ortak duvarlar, tavan ve tabanlar, avlular, genel giriş kapıları, antreler, merdivenler, asansörler, sahanlıklar, koridorlar ve buralardaki genel tuvalet ve lavabolar, kapıcı daire veya odaları, genel çamaşırlık ve çamaşır kurutma yerleri, genel kömürlük ve ortak garajlar, elektrik, su ve havagazı saatlerinin korunmasına mahsus olup bağımsız bölüm dışında bulunan yuvalar ve kapalı kısımlar, kalorifer daireleri, kuyu ve sarnıçlar, yapının genel su depoları, sığınaklar, (1)
b) Her kat malikinin kendi bölümü dışındaki kanalizasyon tesisleri ve çöp kanalları ile kalorifer, su, havagazı ve elektrik tesisleri, telefon, radyo ve televizyon için ortak şebeke ve antenler sıcak ve soğuk hava tesisleri,
c) Çatılar, bacalar, genel dam terasları, yağmur olukları, yangın emniyet merdivenleri.
Yukarıda sayılanların dışında kalıp da, yine ortaklaşa kullanma, korunma veya faydalanma için zaruri olan diğer yerler ve şeyler de (Ortak yer) konusuna girer", hükmü kat maliklerinin ortak yerler üzerindeki haklarının düzenlendiği 16. maddesinde, "kat malikleri ana gayrimenkulün bütün ortak yerlerine, arsa payları oranında, ortak mülkiyet hükümlerine göre malik olurlar, kat malikleri ortak yerlerde kullanma hakkına sahiptirler; bu hakkın genel kömürlük, garaj, teras, çamaşırhane ve çamaşır kurutma alanları gibi yerlerdeki ölçüsü, aksine sözleşme olmadıkça, her kat malikine ait arsa payı ile oranlıdır." hükmü ve "Anagayrimenkulün genel giderlerine katılma" başlıklı 20. maddesinde, " Kat maliklerinden her biri aralarında başka türlü anlaşma olmadıkça:
a) Kapıcı, kaloriferci, bahçıvan ve bekçi giderlerine ve bunlar için toplanacak avansa eşit olarak;
b) Anagayrimenkulün sigorta primlerine ve bütün ortak yerlerin bakım, koruma, güçlendirme ve onarım giderleri ile yönetici aylığı gibi diğer giderlere ve ortak tesislerin işletme giderlerine ve giderler için toplanacak avansa kendi arsa payı oranında;
Katılmakla yükümlüdür.
c) Kat malikleri ortak yer veya tesisler üzerindeki kullanma hakkından vazgeçmek veya kendi bağımsız bölümünün durumu dolayısıyla bunlardan faydalanmaya lüzum ve ihtiyaç bulunmadığını ileri sürmek suretiyle bu gider ve avans payını ödemekten kaçınamaz.
Gider veya avans payını ödemeyen kat maliki hakkında, diğer kat maliklerinden her biri veya yönetici tarafından, yönetim planına, bu Kanuna ve genel hükümlere göre dava açılabilir, icra takibi yapılabilir. Gider ve avans payının tamamını ödemeyen kat maliki ödemede geciktiği günler için aylık yüzde beş hesabıyla gecikme tazminatı ödemekle yükümlüdür.
Birinci fıkradaki giderlere, kat maliklerinden birinin veya onun bağımsız bölümünden herhangi bir suretle faydalanan kişinin kusurlu bir hareketi sebep olmuşsa, gidere katılanların yaptıkları ödemeler için o kat malikine veya gidere sebep olanlara rücu hakları vardır." hükmü bulunmaktadır.
29/01/2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak Yürürlüğe giren, 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'un "Ortak kullanım alanları" başlıklı 11. maddesinin 4. fıkrasında "Ortak kullanım alanları ile bunların niteliklerine, bu alanlara ilişkin ortak giderlere ve bu giderlere katılıma, giderlere katılanların bilgilendirilmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin hükmüne yer verilmiş;
Bu Kanun'un 3, 5, 10, 11, 12, 16 ve 17. maddelerine dayanılarak hazırlanan 26/02/2016 tarih ve 29636 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin "Ortak giderler" başlıklı 11. maddesinin 1, 2, 7 ve 9. fıkralarında, "(1) Ortak kullanım alanlarına ilişkin elektrik, su, ısınma, yenileme niteliğinde olmayan bakım-onarım, güvenlik ve temizlik gibi belirli dönemlerde tekrarlanan ve alışveriş merkezinin aynına ilişkin olmayan ortak giderler, bu Yönetmelik ekindeki usul ve esaslara göre hesaplanarak paylaştırılır.
(2) Alışveriş merkezindeki perakende işletmelerden, birinci fıkradaki ortak giderler dışında kalan pazarlama ve yönetim gibi ortak faydaya yönelik hizmetler için katılım payı talep edilebilmesi, bu hususun, taraflar arasındaki sözleşmede belirtilmiş olmasına bağlıdır. Taraflar arasındaki sözleşmede aksi belirtilmedikçe bu giderler de bu Yönetmelik ekindeki usul ve esaslara göre hesaplanır.
(7) Alışveriş merkezi yönetimince her yıl mart ayı sonuna kadar, bir önceki yılın ortak giderleri ile ortak kullanım alanı gelirlerine ilişkin rapor hazırlanarak alışveriş merkezindeki perakende işletmelere gönderilir. Bu raporda; bu Yönetmelik ekindeki usul ve esaslara göre her bir perakende işletmeden tahsil edilmesi gereken ve tahsil edilen ortak gider katılım paylarına, ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirlere ve ortak gider katılım payından yapılan ödemelere ilişkin bilgiler ile her bir gider türü için ortak gider hesaplamalarına yer verilir. Perakende işletmelerce talep edilmesi halinde, ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirler ile ortak gider katılım paylarından yapılan ödemelere ilişkin belgelerin birer örneği alışveriş merkezi yönetimince perakende işletmelere verilir.
(9) Alışveriş merkezi içindeki perakende işletmeden, bu Yönetmelik ekindeki usul ve esaslara göre yapılan hesaplama sonucunda tahsil edilmesi gerekenden daha az ortak gider katılım payı tahsil edilmesi durumunda, tahsil edilmeyen kısım işyeri malikince karşılanır." şeklinde yeralan düzenlemeler;
30/12/2016 tarih ve 29934 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesi ile Yönetmeliğin Ek-1'i kaldırılarak 1. maddesi ile, "26/2/2016 tarihli ve 29636 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 11 inci maddesinin birinci, ikinci, yedinci ve dokuzuncu fıkraları, ekteki usul ve esaslara yapılan atıf olmaksızın aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
(1) Ortak kullanım alanlarına ilişkin elektrik, su, ısınma, yenileme niteliğinde olmayan bakım-onarım, güvenlik ve temizlik gibi belirli dönemlerde tekrarlanan ve alışveriş merkezinin aynına ilişkin olmayan ortak giderler, alışveriş merkezindeki perakende işletmeler ile alışveriş merkezi yönetimi tarafından oy birliğiyle bir gider paylaşım usulü belirlenmemiş olması durumunda perakende işletmelerin satış alanlarının alışveriş merkezinin satış alanına oranı ölçüsünde paylaştırılır. Müştereken belirlenen gider paylaşım usulü en fazla beş yıl süreyle uygulanır.
(2) Alışveriş merkezindeki perakende işletmelerden, birinci fıkradaki ortak giderler dışında kalan pazarlama ve yönetim gibi ortak faydaya yönelik hizmetler için katılım payı talep edilebilmesi, bu hususun, taraflar arasındaki sözleşmede belirtilmiş olmasına bağlıdır. Taraflar arasındaki sözleşmede aksi belirtilmedikçe perakende işletmelerin bu giderlere katılım payı birinci fıkraya göre hesaplanır.
(7) Alışveriş merkezi yönetimince her yıl mart ayı sonuna kadar, bir önceki yılın ortak giderleri ile ortak kullanım alanı gelirlerine ilişkin rapor hazırlanarak alışveriş merkezindeki perakende işletmelere gönderilir. Bu raporda; her bir perakende işletmeden tahsil edilmesi gereken ve tahsil edilen ortak gider katılım paylarına, ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirlere ve ortak gider katılım payından yapılan ödemelere ilişkin bilgiler ile her bir gider türü için ortak gider hesaplamalarına yer verilir. Perakende işletmelerce talep edilmesi halinde, ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirler ile ortak gider katılım paylarından yapılan ödemelere ilişkin belgelerin birer örneği alışveriş merkezi yönetimince perakende işletmelere verilir.
(9) Alışveriş merkezi içindeki perakende işletmeden, bu maddeye göre tahsil edilmesi gerekenden daha az ortak gider katılım payı tahsil edilmesi durumunda, tahsil edilmeyen kısım işyeri malikince karşılanır.” şeklinde değiştirildiği anlaşılmıştır.
Yönetmeliğin dava konusu 1. maddesinin incelenmesi:
30/12/2016 tarih ve 29934 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesi ile, "26/02/2016 tarih ve 29636 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesinin birinci, ikinci, yedinci ve dokuzuncu fıkralarının yeniden düzenlendiği, yapılan değişikliğe bakıldığında, 1. fıkradaki, ortak giderler konusunda dağıtım katsayıları üzerinden Yönetmeliğin ekindeki usul ve esaslara göre hesaplama yapılmasını öngören düzenlemenin kaldırıldığı, alışveriş merkezindeki perakende işletmeler ile alışveriş merkezi yönetimi tarafından oy birliğiyle bir gider paylaşım usulü belirlenmemiş olması durumunda perakende işletmelerin satış alanlarının alışveriş merkezinin satış alanına oranı ölçüsünde paylaştırılır. Müştereken belirlenen gider paylaşım usulü en fazla beş yıl süreyle uygulanır. düzenlemesinin getirildiği, 2., 7. ve 9. fıkraların değiştirildiği, görülmüştür.
Hukuk devleti ilkesi uyarınca, idari düzenlemelerin, öngörülebilir olması ve keyfiliğe neden olabilecek uygulamalara yol açmaması gerekmektedir. Hukuk devletinde kişilerin, haklarını kullanırken belli kısıtlamalara tabi olacağını önceden bilmesi ve bu kısıtlamaların da somut, objektif ve öngörülebilir nitelikte ve netlikte olması gerekmektedir.
Anayasa’nın 7. maddesinde ise, “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” hükmü bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesinden ne anlaşılması gerektiği hususu açıklanmıştır. Buna göre, kanunla düzenleme ilkesi, düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesini değil, bunların kanun metninde kurallaştırılmasını gerektirir. Kurallaştırma ise, düzenlenen alanda temel ilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasını ifade eder.
Yasama organı, yasa yaparken konuyla ilgili bütün olasılıkları göz önünde bulundurarak (kazuistik biçimde) ayrıntılara ait kurallar koymak yetkisine sahipse de zamanın gereklerine göre sık sık değişen önlemler alınmasına veya alınan önlemlerin kaldırılmasına ve yerine göre yeniden konulmasına gerek duyulan hallerde, yasama faaliyetinin yavaş işlemesi ve günlük olayları izleyerek zamanında önlem almasının güçlüğü karşısında; yasa koyucunun, konunun esaslı unsurlarını yasa ile belirledikten sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin bulunan hususların düzenlenmesi için yürütme organına yetki vermesinin, yasama yetkisinin devri niteliğinde değerlendirilemeyeceği açıktır. Nitekim belirlilik ilkesi, bir konuya ilişkin her türlü ayrıntının mutlaka kanunda yer almasını gerektirmez.
Yasa koyucu, yukarıda incelenen 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun "Ortak kullanım alanları" başlıklı 11. maddesinin 4. fıkrası ile kanun ve yönetmeliğin temel düzenleme konusu olan perakende ticaretin hızla gelişen ve değişen yapısı karşısında, kanun hükmü ile ortak kullanım alanlarının belirlenmesinde dikkat edilmesi gerekenleri çerçeve olarak ortaya koymakta ve alışveriş merkezlerinin çok sayıda perakendeci ve müşterilerine hitap eden niteliği gereği belirli alanları, ortak alan olarak tahsis ederek bu alanların giderleri, giderlere katılım, giderlere katılanların bilgilendirilmesi “ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer hususlar” ifadesi ile de ortak kullanım alanlarına ilişkin diğer detaylarda idareye yönetmelikle düzenleme yapma yetkisi ve görevini vermektedir.
Yönetmeliğin 11. maddesinin 1. fıkrasında yer alan, "Ortak kullanım alanlarına ilişkin elektrik, su, ısınma, yenileme niteliğinde olmayan bakım-onarım, güvenlik ve temizlik gibi belirli dönemlerde tekrarlanan ve alışveriş merkezinin aynına ilişkin olmayan ortak giderler, alışveriş merkezindeki perakende işletmeler ile alışveriş merkezi yönetimi tarafından oy birliğiyle bir gider paylaşım usulü belirlenmemiş olması durumunda perakende işletmelerin satış alanlarının alışveriş merkezinin satış alanına oranı ölçüsünde paylaştırılır. Müştereken belirlenen gider paylaşım usulü en fazla beş yıl süreyle uygulanır." düzenlemesi ile ortak gider paylaşımı hususunda öncelikle oy birliği ile gider paylaşımı usulünün benimsenmesi, oy birliği sağlanamadığı takdirde perakende işletmelerin satış alanlarının alışveriş merkezinin satış alanına oranı ölçüsünde paylaşım usulünün öngörüldüğü, devamlılığın sağlanması, değişen koşulların dikkate alınması açısından da müşterek belirlenen usulün beş yıl süreyle uygulanacağının belirtildiği, getirilen düzenlemenin ortak gider paylaşımının adil yapılmasını amaçladığı, düzenlemede dayanak kanuna ve hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanatine varılmıştır.
Yönetmeliğin 11. maddesinin 2. fıkrasında yer alan, " Alışveriş merkezindeki perakende işletmelerden, birinci fıkradaki ortak giderler dışında kalan pazarlama ve yönetim gibi ortak faydaya yönelik hizmetler için katılım payı talep edilebilmesi, bu hususun, taraflar arasındaki sözleşmede belirtilmiş olmasına bağlıdır. Taraflar arasındaki sözleşmede aksi belirtilmedikçe perakende işletmelerin bu giderlere katılım payı birinci fıkraya göre hesaplanır." düzenlemesi ile pazarlama ve yönetim giderleri gibi ortak faydaya ilişkin hizmetler için katılım payı talep edilebilmesinin taraflar arasında sözleşmede belirtilmesi koşuluna bağlandığı, sözleşmede hüküm bulunmaması halinde 1. fıkradaki düzenlemeye atıf yapıldığı, bu hususun sözleşme hürriyetine, dayanak Kanuna, Borçlar Kanunu ve Kat Mülkiyeti Kanunu'na uygun olduğu, pazarlama ve yönetimden faydalanacak olan parekende işletmenin bu gidere adil şekilde katılmasının sağlanmasının amaçlandığı açıktır.
Yönetmeliğin 11. maddesinin 7. fıkrasında yer alan, " Alışveriş merkezi yönetimince her yıl mart ayı sonuna kadar, bir önceki yılın ortak giderleri ile ortak kullanım alanı gelirlerine ilişkin rapor hazırlanarak alışveriş merkezindeki perakende işletmelere gönderilir. Bu raporda; her bir perakende işletmeden tahsil edilmesi gereken ve tahsil edilen ortak gider katılım paylarına, ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirlere ve ortak gider katılım payından yapılan ödemelere ilişkin bilgiler ile her bir gider türü için ortak gider hesaplamalarına yer verilir. Perakende işletmelerce talep edilmesi halinde, ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirler ile ortak gider katılım paylarından yapılan ödemelere ilişkin belgelerin birer örneği alışveriş merkezi yönetimince perakende işletmelere verilir." düzenlemesinin, muhasebenin temel ilkelerinden olan belgelendirme, şeffaflık ve hesap verilebilirlik ilkelerine uygun olduğu gibi, yıl sonu mahsuplaşma işlemlerinde de belge ve delil mahiyetinde olduğundan perakende işletmelerin aleyhine bir düzenleme olmadığı, ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirlerin de dikkate alınmasının, taraflar arasında kurulması gereken menfaat dengesine uygun olduğu, ortak kullanım alanlarının tüm parekende işletmelerin ortak kullanımında olduğu, sonuç ve kanaatine ulaşıldığından, düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Yönetmeliğin 11. maddesinin 9. fıkrasında yer alan, " Alışveriş merkezi içindeki perakende işletmeden, bu maddeye göre tahsil edilmesi gerekenden daha az ortak gider katılım payı tahsil edilmesi durumunda, tahsil edilmeyen kısım işyeri malikince karşılanır.” düzenlemesi ile uygulamada karşılaşılan, kiracı-kiralayan sorunlarının diğer perakende satıcılara yansıtmasının, hakkaniyete aykırı durumların ortaya çıkmasının önlenilmesine çalışıldığı anlaşıldığından, ortak giderlere katılım hususunda müşterek sorumlu olan malikten, tahsil edilmeyen kısmın karşılanmasına ilişkin düzenlemede kanuna ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Esasen, Alışveriş merkezinin ortak giderlerine katılımın düzenlendiği Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesinde, çok sayıda kişiye hitap eden alışveriş merkezlerinde bireysel ve sosyal ihtiyaçları karşılayan ve sosyal ve kültürel etkinliklere imkan sağlayan belirli niteliklere sahip ortak kullanım alanlarının oluşturulması ve bu alanlar için ortak giderlere adaletli bir şekilde katılımın, giderlere katılanların bilgilendirilmesinin amaçlandığı, mülkiyet hakkına, sözleşme hürriyetine aykırı bir düzenleme getirilmediği anlaşılmıştır.
Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesinde yeralan düzenlemenin, dayanağı kanuna uygun olarak yapıldığı, hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Yönetmeliğin dava konusu 3. maddesinin incelenmesi;
Bu madde ile Yönetmeliğin geçici birinci maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
"(5) Alışveriş merkezi yönetimi tarafından 2016 yılına ait ortak giderler için avans olarak alınan bedellerin mahsubu 11 inci maddede belirtilen usul ve esaslara göre yapılır.”
Davalı idare tarafından, savunma dilekçesinde beyan edilen ve dilekçe ekindeki deliller arasında sunulan belgelerin incelenmesinden; ortak gider paylaşımı usulü hakkında görüş taleplerine cevaben, değişikliğin yürürlüğe girdiği 30/12/2016 tarihinden önce avans tutarının hesabı, faturalandırılması ve mahsuplaşma işlemlerinin tamamlanması halinde değişiklik hükmünün uygulanmayacağı yönünde görüş bildirildiği; başka bir anlatımla düzenlemede yer verilmeyen istisna ile uygulamada sorunlara cevap verilmeye çalışıldığı anlaşılmıştır.
Kanunlar ve düzenleyici idari işlemler kural olarak yayımlandıktan sonraki olaylara uygulanmak üzere yürürlüğe konulurlar. Kanun ve düzenleyici idari işlemlerin geriye yürümezliği ilkesi, hukukun genel ilkelerindendir. Daha önce belirlenen ve duyurulan yükümlülüklerin geçmişe dönük artırılmasının, geçmişe yürümezlik ve belirlilik unsurlarını içeren hukuki güvenlik ilkesiyle bağdaştırılamayacağı açıktır.
Dava konusu edilen ve Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin "Geçiş hükümleri" başlıklı Geçici 1. maddesinde yapılan bu değişiklikle, herhangi bir ayırım ve sınırlama getirilmeksizin, 2016 yılına ait ortak giderler için avans olarak alınan bedellerin dava konusu 1. madde ile getirilen değişikliği de içeren 11. maddeye göre mahsup edileceğinin hükme bağlandığı görüldüğünden; yukarıda yer alan açıklamalar çerçevesinde, hukuki güvenlik ilkesi ihlal edilerek, geçmişe etkili şekilde yapılan düzenlemede hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Dava konusu Yönetmeliğin 1. maddesinin iptali istemi yönünden DAVANIN REDDİNE,
2.Dava konusu Yönetmeliğin 3. maddesinin İPTALİNE,
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin, … TL'lik kısmının davalı idare tarafından davacıya ödenmesine, kalan kısmının davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
6. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,
7. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 17/09/2020 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
(X)-KARŞI OY :
30/12/2016 tarih ve 29934 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesinde yer alan "Ortak kullanım alanlarına ilişkin elektrik, su, ısınma, yenileme niteliğinde olmayan bakım-onarım, güvenlik ve temizlik gibi belirli dönemlerde tekrarlanan ve alışveriş merkezinin aynına ilişkin olmayan ortak giderler, alışveriş merkezindeki perakende işletmeler ile alışveriş merkezi yönetimi tarafından oy birliğiyle bir gider paylaşım usulü belirlenmemiş olması durumunda perakende işletmelerin satış alanlarının alışveriş merkezinin satış alanına oranı ölçüsünde paylaştırılır. Müştereken belirlenen gider paylaşım usulü en fazla beş yıl süreyle uygulanır." düzenlemesi ile ortak gider paylaşımı hususunda oybirliği, oybirliği sağlanamaması halinde perakende işletmelerin satış alanlarının alışveriş merkezinin satış alanına oranı ölçüsünde paylaşım esası getirilmiştir. Yönetmelikte alışveriş merkezlerinde "satış alanı" ifadesinin geçtiği ancak bu ifadenin kapsamının açıklanmadığı görülmektedir. Satış alanı ile fiilen kullanılan diğer alanların farklının ortaya konulmadığı, satış alanının saptanmasındaki kurallarının belirlenmemesinin, (depo, ortak alana konulan masa sandalye... vb) farklı uygulamalara yol açabileceğinden, öngörülebilir ve net olmayan düzenlemenin bu yönüyle iptali gerektiği oyu ile Daire kararına katılmıyorum
(XX)-KARŞI OY :
Dava konusu yönetmeliğin 3. maddesinin incelenmesinde, Yönetmeliğin geçici birinci maddesine,(5) Alışveriş merkezi yönetimi tarafından 2016 yılına ait ortak giderler için avans olarak alınan bedellerin mahsubu 11 inci maddede belirtilen usul ve esaslara göre yapılır.” şeklinde fıkra eklendiği, geçiş hükmü niteliğindeki düzenleme ile daha adil ve hukuka uygun değişiklik doğrultusunda, 2016 yılına ait ortak giderler için avans olarak alınan bedellerin mahsubunun 11. maddede belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde yapılabilmesine imkan tanındığı, kişilerin hukuki güvenliğine zarar verecek nitelikte olmadığı, hukuka uygun olduğu sonuç ve kanatiyle dava konusu bu maddeye ilişkin davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyuyla Dairemiz çoğunluk kararına katılmıyorum.