Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2017/3271 E. , 2018/2618 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ON BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2017/3271
Karar No : 2018/2618
Davacı :
Vekili :
Davalı :
Vekili : Av.
Davanın Özeti : 25/05/2007 tarih ve 26532 Mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 8 sıra nolu Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliğinin 2.4. maddesinin 1., 2. ve 3. paragrafları; 12.1.1. maddesinin 2. paragrafında yer alan "Düzenlenen reçetelerde mutlaka teşhis yer alacaktır. Teşhislerde kısaltma yapılmayacaktır." cümleleri; 12.1.1. maddesinin 4. paragrafında yer alan "Teşhisi yazılmayan," ibaresi; 12.2. maddesinin 1. ve 2. paragrafları; 18.1. maddesinin 2. paragrafı ve "Sistemik Antimikrobik ve Diğer İlaçların Reçeteleme Kuralları" başlıklı EK-2/A Listesi'nde yer alan "UH-P" kısaltmasının; sevk zincirinin ortadan kaldırıldığı, hekimin tedavi hakkına müdahale edildiği, reçetede teşhisin yazılmasının hasta mahremiyetinin ihlal edildiği, pratisyen hekimlere de tüm antibiyotikleri reçete edebilme yetkisinin verilmesi gerektiği, hizmet alımının kaliteyi düşüreceği ve hastalara ek yük getireceği, hastaların sağlık hizmetini alma hakkının engellendiği ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Mevzuatta Bakanlığa verilen yetki doğrultusunda gerekli çalışmalar yapılarak, dava konusu düzenleyici işlemin yayımlandığı, ülkemizin genel ekonomik koşulları gözetilerek, kamu harcamaları içinde önemli yer tutan tedavi giderlerinin ödenmesinde belirli kısıtlamalar getirilmesi ve uyulması gerekli kurallar konulmasının zorunlu olduğu, sevk zincirine ilişkin düzenlemenin özellikle aktif çalışan memurların bakmakla yükümlü olduğu kişilerin ikamet yerlerine en yakın sağlık kurum ve kuruluşuna başvurmaları sağlanarak mağduriyetlerinin önlenmesi amaçlı olduğu, reçetelere teşhis yazılma zorunluluğu ile teşhis ve tedavi için yazılan ilaçların uyumluluğunun denetlenerek hatalı ilaç kullanımının önlenmesinin amaçlandığı, reçete edilebilecek ilaç sayısı ve dozunun belirlenmesinin; hastanın ilk tedavisinin bitiminde tekrar kontrolünün yapılması, gerekli görülürse ilacın değiştirilmesi veya yeni bir tedavi sürecinin başlatılması, özellikle antibiyotiklerin kullanımında belirli kurallara uyulmasını sağlama amaçlı olduğu, ilaç kullanım raporuna dayalı olarak tüm hekimlerce antibiyotiklerin reçete edilmesinin olanaklı olduğu, dava konusu düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmadığı, davanın reddinin gerekeceği savunulmaktadır.
Düşüncesi : Bozma kararı doğrultusunda, dava konusu Tebliğin 12.2. maddesinin 1. fıkrasında yer alan, ''Ayaktan yapılan tedavilerde, 12.3 üncü maddede belirtilen durumlar dışında, bir reçetede en fazla dört kalem ilaç ve her kalem ilaçtan bir kutunun (ilaçların parenteral ve topikal formları ile 12.5 inci maddede belirtilen durumlar hariç) bedeli ödenir.'' yolundaki düzenlemenin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı :
Düşüncesi : Dava; 25/05/2007 günlü, 26532 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 8 sıra nolu Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliği'nin 2.4. numaralı maddesinin 1., 2. ve 3. paragrafları; 12.1.1. maddesinin 2. paragrafında yer alan "Düzenlenen reçetelerde mutlaka teşhis yer alacaktır. Teşhislerde kısaltma yapılmayacaktır." cümleleri; 12.1.1. maddesinin 4. paragrafında yer alan "Teşhisi yazılmayan," ibaresi; 12.2. maddesinin 1. ve 2. paragrafları; 18.1. maddesinin 2. paragrafı ve "Sistemik Antimikrobik ve Diğer İlaçların Reçeteleme Kuralları" başlıklı EK-2/A Listesi'nde yer alan "UH-P" kısaltmasının iptali istemiyle açılmıştır.
Davanın reddine ilişkin Danıştay İkinci Dairesinin 26/12/2011 günlü, E:2007/2434, K:2011/7402 sayılı kararının, Tebliğin ''Reçetelere yazılabilecek ilaç miktarı" başlıklı 12.2. maddesinin 1. paragrafında yer alan ''Ayaktan yapılan tedavilerde, 12.3 üncü maddede belirtilen durumlar dışında, bir reçetede en fazla dört kalem ilaç ve her kalem ilaçtan bir kutunun (ilaçların parenteral ve topikal formları ile 12.5 inci maddede belirtilen durumlar hariç) bedeli ödenir.'' ibaresine ilişkin kısmı Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 15/06/2015 gün ve E: 2012/2510, K:2015/2765 sayılı kararıyla bozulmuştur.
2577 sayılı Yasanın 49. Maddesinde, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararlarına karşı ısrar hakkı tanınmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, anılan bozma kararında belirtilen gerekçelerle dava konusu Tebliğin ''Reçetelere yazılabilecek ilaç miktarı" başlıklı 12.2. maddesinin 1. paragrafında yer alan ''Ayaktan yapılan tedavilerde, 12.3 üncü maddede belirtilen durumlar dışında, bir reçetede en fazla dört kalem ilaç ve her kalem ilaçtan bir kutunun (ilaçların parenteral ve topikal formları ile 12.5 inci maddede belirtilen durumlar hariç) bedeli ödenir.'' ibaresine ilişkin kısmının iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesince, Danıştay İkinci Dairesi'nin 26/12/2011 tarih ve E:2007/2434, K:2011/7402 sayılı kararının, İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 15/06/2015 tarih ve E:2012/2510, K:2015/2765 sayılı kararıyla kısmen onanıp kısmen bozulması üzerine, bozulan kısım hakkında gereği görüşüldü:
Dava; 25/05/2007 tarih ve 26532 Mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 8 sıra nolu Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliği'nin 2.4. maddesinin 1., 2. ve 3. paragrafları; 12.1.1. maddesinin 2. paragrafında yer alan "Düzenlenen reçetelerde mutlaka teşhis yer alacaktır. Teşhislerde kısaltma yapılmayacaktır." cümleleri; 12.1.1. maddesinin 4. paragrafında yer alan "Teşhisi yazılmayan," ibaresi; 12.2. maddesinin 1. ve 2. paragrafları; 18.1. maddesinin 2. paragrafı ve "Sistemik Antimikrobik ve Diğer İlaçların Reçeteleme Kuralları" başlıklı EK-2/A Listesi'nde yer alan "UH-P" kısaltmasının iptali istemiyle açılmıştır.
Danıştay İkinci Dairesinin 26/12/2011 tarih ve E:2007/2434, K:2011/7402 sayılı kararıyla; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 178 Sayılı "nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Devlet Memurlarının Tedavi Yardımı ve Cenaze Giderleri Yönetmeliğinin ilgili hükümlerine yer verildikten sonra Tebliğ'in "Hasta sevk işlemleri ve tanımlar" başlıklı 2. maddesinin "Sevk işlemleri" başlıklı 4. fıkrasının (2.4.) 1., 2. ve 3. paragraflarında yer alan hükümlerle sevk zincirinin aile hekimliğinden başlatılması yanında, sevk zincirine uyulmaksızın doğrudan ikinci ve üçüncü basamak sağlık kuruluşlarına başvurulabileceğinin kurala bağlandığı, 224 sayılı "Sağlık Hizmetlerinin Sosyalleştirilmesine Dair Kanun"da acil haller dışında sevk zincirine uyulması gerektiği yönünde hükümler bulunmakta olup, sistemin esasını ise birinci basamak sağlık kuruluşu olan Sağlık Ocakları oluşturduğu, 5258 sayılı "Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun" hükümleri ile sevk zinciri bakımından sağlık ocakları yerine Aile Hekimliği getirildiği, bu nedenle, sonradan yürürlüğe giren yasa ile yapılan düzenleme doğrultusunda sevk zincirinin aile hekimliğinden başlatılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı, reçetenin aleni bir belge olarak kabul edilemeyeceği, bu belgede yer alan teşhisin gizliliğini korumanın eczacının mesleki etik ilkeleri arasında bulunduğu, düzenlemenin teşhis ile yazılan ilacın uyumunun ve hastanın öznel durumlarının değerlendirilebilmesi, ayrıca akılcı ilaç kullanımının sağlanabilmesi bakımından önem taşıdığı, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun ve Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin ilgili hükümleri ile doktorların hastaların teşhisinin konulması ve uygulanacak tedavi yönteminin belirlenmesi ile ilgili olarak yetkilendirildikleri, dava konusu Tebliğ'in "Reçetelere yazılabilecek ilaç miktarı" başlıklı 12.2. maddesinin 1. ve 2. paragraflarında yer verilen düzenleme ile kamu kaynaklarından ödenecek bedele ilişkin olarak, reçete edilebilecek ilaç sayısı ve doz bakımından sınırlamalar getirildiği, ancak bu düzenlemenin istisnalarına ilişkin hükümlere de aynı Tebliğ içeriğinde yer verildiği, bu istisnalar arasında yer verilmeyen ancak sonrasında karşılaşılan farklı durumlar üzerine idari ya da yargısal yola başvurulmak suretiyle Tebliğ'de gerekli düzeltmelerin yapılmasının her zaman mümkün olduğu, mevcut uygulamanın uzunca bir süredir devam ettiği ve davacı tarafça bu uygulama nedeniyle oluşmuş somut bir mağduriyete ilişkin bilgi ve belge sunulamadığı, Tebliğ'in "Enjeksiyon-röntgen-tahlil bedelleri" başlıklı 18. maddesinin "İleri tetkik işlemleri için sevk esasları" başlıklı 18.1. maddesinin 2. paragrafında yer alan düzenleme ile gerek duyulduğu hallerde sağlık kuruluş ve kurumlarının kendi bünyelerinde gerçekleştirilemeyen tetkik ve tahlillerin hizmet alımı yoluyla yapılarak, hasta mağduriyetinin önlenmesi amacıyla tesis edildiği, Tebliğ'in ekinde Ek-2/A koduyla yer alan "Sistemik Antimikrobik ve Diğer İlaçların Reçeteleme Kuralları Listesi"nde yer alan UH-P kısaltması yönünden; uzun süreli ilaç kullanımını gerektiren bazı hastalıkların tedavisinde kullanılan ilaçlar ile Sağlık Bakanlığının görüşü doğrultusunda belirlenen bazı ilaçların kullanımına yönelik raporların ilgili tedaviye ilişkin daha derinlemesine eğitim alan ve ana uğraş alanları olması nedeniyle tıp biliminde kaydedilen gelişmeleri daha fazla takip eden ve bire bir uygulayan uzmanlık alanlarında görev yapan doktorlarca düzenlenmesinin kamu kaynaklarından bedeli ödenecek tedavi giderleri bakımından en doğru teşhis konularak, en etkili tedavi yönteminin belirlenmesi suretiyle olabildiğince kısa sürede, en az bedelle en iyi tedavinin sağlanmasının amaçlandığı bu nedenle dava konusu düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği, İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 15/06/2015 tarih ve E:2012/2510, K:2015/2765 sayılı kararıyla Tebliğin ''Reçetelere yazılabilecek ilaç miktarı" başlıklı 12.2. maddesinin 1. paragrafında yer alan ''Ayaktan yapılan tedavilerde, 12.3 üncü maddede belirtilen durumlar dışında, bir reçetede en fazla dört kalem ilaç ve her kalem ilaçtan bir kutunun (ilaçların parenteral ve topikal formları ile 12.5 inci maddede belirtilen durumlar hariç) bedeli ödenir.'' ibaresi yönünden davanın reddine ilişkin kısmın bozulmasına, kalan kısımlar yönünden ise temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanmasına karar verildiği, davalı idarenin bozma kararının kaldırılması yönündeki talebinin ise 30/03/2017 tarih ve E:2015/4938, K:2017/1513 sayılı kararıyla reddedildiği, bu haliyle Tebliğin 12.2. maddesinin 1. paragrafının ilk cümlesi dışındaki kısımlar yönünden davanın reddi yönündeki kararın kesinleştiği görülmektedir.
Dava konusu Tebliğin ''Reçetelere yazılabilecek ilaç miktarı" başlıklı 12.2. maddesinin 1. paragrafında yer alan ''Ayaktan yapılan tedavilerde, 12.3 üncü maddede belirtilen durumlar dışında, bir reçetede en fazla dört kalem ilaç ve her kalem ilaçtan bir kutunun (ilaçların parenteral ve topikal formları ile 12.5 inci maddede belirtilen durumlar hariç) bedeli ödenir.'' ibaresi incelendiğinde ise;
Anılan düzenlemede; ayaktan yapılan tedavilerde, 12.3. maddede belirtilen durumlar dışında, bir reçetede en fazla dört kalem ilaç ve her kalem ilaçtan bir kutunun (ilaçların parenteral ve topikal formları ile 12.5. maddede belirtilen durumlar hariç) bedelinin ödeneceği, parenteral formların reçeteye yazılması durumunda en fazla 10 günlük tedavi bedelinin ödeneceği, reçetede mutlak surette günlük kullanım dozunun belirtileceği kuralına yer verilmiştir.
İkinci fıkrasında ise, Tetrasiklinler (doksisiklin ve tetrasiklin), amfenikoller (kloramfenikol ve tiamfenikol), ampisilin (kombine preparatlar hariç), fenoksimetilpenisilin, eritromisin, klindamisin, sülfonamid ve trimetoprim kombinasyonlarını içeren klasik antibiyotiklerin 10 güne kadar tedaviyi sağlayacak miktarda reçete edildiği takdirde bedellerinin ödeneceği kurala bağlanmıştır.
Belirtilen bu düzenlemeler uyarınca, bir reçeteye en fazla dört kalem ilaç yazılacağı ve her ilaçtan bir kutunun bedelinin ödeneceği, bazı antibiyotiklerin ise ancak 10 güne kadar tedaviyi sağlayacak miktarda yazıldığı takdirde bedellerinin ödeneceği öngörülmüştür.
1219 sayılı Tababet Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 1. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nde hekimlik yapmak, ve her ne suretle olursa olsun hasta tedavi edebilmek için Türkiye Üniversitelerinin Tıp Fakültelerinden diploma almanın ve Türk olmanın gerekli olduğu, 8. maddesinde ise, Türkiye'de hekimlik yapmak için bu Kanun'da gösterilen nitelikleri taşıyanların, genel olarak hastalıkları tedavi hakkının bulunduğu hükme bağlanmak suretiyle, Tıp Fakültesi mezunu hekimlerin hastaları tedavi ve buna bağlı reçete düzenleme yetkisinin kapsamı belirlenmiştir.
6023 sayılı Türk Tabipler Birliği Kanunu'na dayanılarak çıkarılan Tıbbi Deontoloji Tüzüğü'nün 1. maddesinde, tabip ve diş tabiplerinin, deontoloji bakımından uymakla yükümlü oldukları kural ve esasların bu Tüzükte gösterildiği, 6023 sayılı Yasanın 7. maddesi uyarınca tabip odalarına kayıtlı bulunan tabip ve diş tabiplerinin bu Tüzük hükümlerine tabi oldukları; 2. maddesinde, tabip ve diş tabibinin başta gelen vazifesinin, insan sağlığına, hayatına ve şahsiyetine ihtimam ve hürmet göstermek olduğu, tabip ve diş tabibinin, hastalar arasında hiçbir ayırım yapmaksızın, muayene ve tedavi hususunda azami dikkat ve özeni göstermekle yükümlü oldukları; anılan Tüzüğün 6. maddesinde de, tabip ve diş tabibinin sanat ve mesleğini yerine getirirken, hiçbir etki ve nüfuza kapılmaksızın, vicdani ve mesleki kanaatına göre hareket edeceği, tabip ve diş tabibinin, uygulayacağı tedaviyi belirlemekte serbest olduğu hükme bağlanmıştır.
Tıbbi Deontoloji, genel olarak, hekimin mesleki etkinlikleri sırasında hastasına, hasta sahibine, meslektaşlarına ve topluma karşı uymak ve uygulamak zorunda olduğu kurallar, tutum ve davranışların normatif bilgisi olarak tanımlanmaktadır.
Anılan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, hekimin, hastaya uygulayacağı tedaviyi belirlerken mesleki bilgisi ve vicdanı ile hareket edeceği, hastalıklara tanı koyma hakkına sahip olan hekimin, bunun için gerekli yolları kullanacağı, tedavi edilen bir hastanın iyileşmesini sağlayacak ilaçların reçetelenmesinin, hastaya uygulanan tedavinin ayrılmaz bir parçası olduğu, hekimin o hastalığı tedavi için gerekli ilaçları reçete etme yetkisinin de bulunduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Oysa, dava konusu Tebliğin 12.2. maddesinin 1. fıkrasında yer alan, ''ayaktan yapılan tedavilerde, 12.3 üncü maddede belirtilen durumlar dışında, bir reçetede en fazla dört kalem ilaç ve her kalem ilaçtan bir kutunun (ilaçların parenteral ve topikal formları ile 12.5 inci maddede belirtilen durumlar hariç) bedeli ödenir.'' yolundaki düzenleme, tanıyı koyan ve hastalığın tedavisini belirleme hak ve yetkisine sahip olan hekimin sözkonusu hak ve yetkisinin kullanılmasına müdahale niteliğinde olduğu, anılan hak ve yetkiyi kısıtladığı, dolayısıyla yukarıda değinilen mevzuat hükümlerine aykırı olduğu görülmektedir.
Açıklanan nedenlerle; dava konusu Tebliğin ''Reçetelere yazılabilecek ilaç miktarı" başlıklı 12.2. maddesinin 1. paragrafında yer alan ''Ayaktan yapılan tedavilerde, 12.3 üncü maddede belirtilen durumlar dışında, bir reçetede en fazla dört kalem ilaç ve her kalem ilaçtan bir kutunun (ilaçların parenteral ve topikal formları ile 12.5 inci maddede belirtilen durumlar hariç) bedeli ödenir.'' ibaresinin İPTALİNE, temyiz aşamasında yapılan aşağıda dökümü gösterilen 274,90-TL yargılama giderinin haklılık oranı dikkate alınarak 137,45-TL'sinin davacılar üzerinde bırakılmasına; 137,45-TL'sinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine, davacı vekilinin 26.12.2011 tarihinde yapılan duruşmaya katıldığı görüldüğünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 3.300,00-TL duruşmalı vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, ilk kararda davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedildiğinden ve kararın bu kısmı onanarak kesinleştiğinden bu aşamada ayrıca davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesine, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, bu kararın tebliğini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 14/03/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.