Danıştay 6. Daire Başkanlığı 2017/41 E. , 2020/10236 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2017/41
Karar No : 2020/10236
KARAR DÜZELTME İSTEMİNDE BULUNAN
(DAVACI): ...
KARŞI TARAF (DAVALI): ... Bakanlığı
VEKİLİ: ...
İSTEMİN KONUSU: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarihli, E: ..., K: ... sayılı kararının bozulmasına dair Danıştay Altıncı Dairesinin 09/02/2016 tarih ve E:2013/8546, K:2016/481 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: ... İli, ... İlçesi, ... pafta, ... parsel sayılı taşınmaz üzerindeki yapı, 4708 sayılı Kanunun 2. maddesinin 4.fıkrasının (c) ve (g) bentlerinde öngörülen hükümlere uygun olarak denetlemediğinden bahisle 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanunun 8. maddesi uyarınca ... Ltd. Şti'nde denetçi makine mühendisi olarak görev yapan davacının denetim faaliyetinin 6 ay süreyle durdurulmasına ilişkin 29.06.2011 tarih ve 27979 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan davalı idare işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: İdare Mahkemesince, yapı denetim sorumluluğunun usulüne uygun imzalanacak olan hizmet sözleşmesi ile doğacağı, bu durumda uyuşmazlığa konu taşınmaza ilişkin yapı sahibi tarafından imzalanmadığı açık olan hizmet sözleşmesine dayalı olarak, davacının yükümlülüklerini yerine getirmediğinden bahisle denetim faaliyetinin 6 ay süreyle durdurulmasına ilişkin tesis edilen dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Davalının temyiz başvurusu üzerine Danıştay Altıncı Dairesince, davacının görev yaptığı yapı denetim şirketi ile denetimi yapılan yapının sahibi arasında akdedilen 13/04/2006 tarihli yapı denetimi hizmet sözleşmesinin davacının görev yaptığı şirket tarafından imzalanmış ancak yapı sahibi tarafından imzalanmamış olmakla birlikte, bu sözleşmenin yapı denetim şirketi tarafından ilgili belediyeye sunulmuş olduğu, bu sözleşme hükümleri uyarınca yapı denetimine ilişkin çeşitli faaliyetlerde bulunulduğu ve ilgili belediyeden hakediş taleplerinde bulunulduğu hususu gözönünde bulundurulduğunda, davacının görev yaptığı şirketin yapı denetim sorumluluğunu üstlendiği sabit olup, söz konusu şirketin ve bu şirkette denetçi - makine mühendisi olarak görev yapan davacının yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğinin ve daha önce sorumlu olan Namlı Yapı Denetim Limited Şirketinin sorumluluk dönemine ilişkin aykırılık tespiti yapılıp yapılmadığının, eğer aykırılık tespit edilmiş ise davalı idarece ceza verilip verilmediğinin araştırılarak ulaşılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerektiğinden eksik incelemeye dayalı olarak verilen iptal kararında isabet görülmediği gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmiştir.
KARAR DÜZELTME TALEP EDENİN İDDİALARI: Danıştay Altıncı Dairesince verilen kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Düzeltilmesi istenen kararın usul ve yasaya uygun olduğu, ileri sürülen nedenlerin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54. maddesine uymadığı, bu nedenle istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ: Karar düzeltme isteminin kabulü ile mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanunun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Altıncı Dairesinin 09/02/2016 tarih ve E:2013/8546, K:2016/481 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlık yeniden incelendi:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Dosyasının incelenmesinden; tapuda ..., ..., ... ve ... adına kayıtlı arsa için Avcılar Belediye Başkanlığınca ... tarihli, ... sayılı ve ... tarihli, ... sayılı imar durum belgelerinin düzenlendiği, Bakırköy 28. Noterliğince düzenlenen ... tarihli, ... Yevmiye No.lu taahhütname ile söz konusu inşaatın müteahhitliğinin ... tarafından üstlenildiği, yapı sahibi ... ve hissedarları ile ... Ltd. Şti. arasında 15/04/2005 tarihinde yapı denetimi hizmet sözleşmesinin imzalandığı, Avcılar Belediyesince ... tarihli ve ... sayılı yapı ruhsatı düzenlendiği, ... Ltd. Şti.'nce düzenlenen ve ilgili idare tarafından onaylanan 26/08/2005 tarihli ve %20 gerçekleşme oranlı 1 no.lu, 14/11/2005 tarihli ve %60 gerçekleşme oranlı 2 no.lu hak edişlerin bulunduğu, İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığının bilgi istemine cevaben Avcılar Belediye Başkanlığı'nın ... tarihli ve ... sayılı yazısında, yapının ruhsata uygun olarak devam ettiğinin bildirildiği, ... Yapı Denetim Ltd. Şti.'nin denetim faaliyetinin Bakanlık Makamının ... tarihli ve ... sayılı Oluru ile 1 (bir) yıl süre ile geçici olarak durdurulduğu görülmüştür.
... Ltd. Şti.'nin denetim faaliyetinin geçici olarak durdurulması nedeniyle 13/04/2006 tarihli yapı denetimi hizmet sözleşmesinde ... Ltd. Şti. yetkilisinin imzası ve kaşesinin bulunduğu, ancak yapı sahibi ... ve hissedarlarının imzasının bulunmadığı, lakin sistemde YİBF aldığı anlaşılmıştır. Avcılar Belediyesi İmar ve Planlama Müdürlüğü elemanlarınca inşaat mahallinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen ... tarihli, ... sayılı yapı tatil tutanağında, şikâyetler üzerine mahallinde yapılan kontrolde gömülü 2. bodrum kat etrafındaki dolgu toprakların hafredilerek boşaltıldığı, B.A. perdelerden pencere ve kapı alanları açılarak projedeki ortak alanları, sığınak ve diğer dairelere eklentilerin (depo) birleştirilerek iki adet daireye dönüştürüldüğü, zemin kattaki girişin kapatılarak 1. bodrum katın yapıldığı, 1-2 normal katlardaki açık balkon çıkmalarının kapalı olarak yapıldığı, çatı piyeslerine büyüme yapılarak ayrı bağımsız bölüm haline getirildiği, yapının işgalli olması nedeniyle mühürlemenin yapılmadığının belirtildiği, söz konusu yapı tatil tutanağında Mesul Fen Adamının Adı ve Adresi Bölümüne "%60 seviyesinde ... Ltd. Şti.'den ... Ltd. Şti.'ne devir edilmiştir." ibaresinin yazıldığı, Avcılar Belediyesi Encümenince alınan ... tarihli ve ... sayılı kararda, ... tarihli ve ... sayılı yapı tatil tutanağından bahisle bu tutanakta belirtilen aykırılıkların düzeltilmediği tespit edildiğinden 3194 sayılı İmar Kanununun 42. maddesi uyannca mal sahiplerine 20.000 TL para cezası, ayrıca yapı denetim sorumlusu ... Ltd. Şirketine cezanın 1/5 oranında uygulanmasına karar verildiği, bu kararda yapı müteahhidine para cezası uygulanmadığı ve 3194 sayılı İmar Kanununun 32. maddesi uyarınca herhangi bir işlem yapılmasına karar verilmediği görülmüştür.
Yapı sahipleri tarafından anılan encümen kararının iptali istemiyle ... İdare Mahkemesinde dava açıldığı, Avcılar Belediye Başkanlığından alınan belgeler ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın 17/02/2009 tarihli, ... sayılı karar ile reddedildiği, İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığının ... tarihli, ... sayılı yazısında, söz konusu ruhsata aykırı yapının yıkım işleminin gerçekleştirilmesinin Avcılar Belediye Başkanlığının görev alanında olduğunun bildirildiği, Bakanlık Müfettişince görevlendirilen teknik heyet tarafından 24.08.2009 tarihinde mahallinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen raporda; yapının 2 bodrum + zemin + 2 normal katının tamamlandığı ve iskâna açıldığı, onaylı mimari projesine aykırı olarak; 2. bodrum katta 3 cephede de proje harici pencerelerin açıldığı, arka cephede bahçe düzenlenerek kapıların açıldığı, 2. bodrum katta 3 cephede de toprağın hafredilerek bu katın açığa çıkarıldığı, sığınak ve depoların konut olarak düzenlendiği, 2 adet bağımsız bölüm oluşturulduğu, onaylı projesine aykırı olarak bina girişinin zemin kattan olması gerekirken bodrum kattan yapıldığı, normal katlarda arka ve yan cephede köşelerde balkon bırakılarak açık çıkmaların kapalı inşaat alanına dahil edildiği, ön cephedeki 2 adet mutfak balkonunun motif çıkma yapılarak kapatıldığı, çatı katındaki dubleks merdivenin yerinde yapılmayarak ayrı iki bağımsız bölümün düzenlendiği, (ön ve arka cephede teras bırakılarak çatı katının tamamının kullanıldığı), onaylı projesine göre ahşap oturtma çatının saçak hizasından başlaması gerekirken, yerinde yaklaşık olarak 1,20 m yüksekliğindeki parapet duvar üzerine oturtulduğu, onaylı statik projesi hilafına 2. bodrum kat ön, arka ve sol yan cephede, betonarme perdelerden pencereler ve kapıların açıldığı, daire içlerine girilemediğinden bu kısımlar için mekanik ve elektrik tesisat tespitinin yapılamadığı, ruhsata aykırı mimari ve statik durumların elektrik ve mekanik tesisatı etkilemeyeceği, 25/02/2010 tarihinde mahallinde ve projesi üzerinde yapılan incelemede onaylı projesine aykırı olarak 1 ve 2. normal katlardaki açık çıkmaların kapatılarak kapalı inşaat alanına dâhil edilmesi nedeniyle duvarların yerlerinin değiştirilmiş olması, banyo ve mutfak mahallerinde açık çıkmaların kapatılması nedeniyle bu mahallerde onaylı elektrik ve mekanik projesine aykırı imalatlar yapıldığı, aynı teknik heyet tarafından 15/03/2010 tarihinde yapılan incelemede ise; onaylı projesine aykırı olarak subasman kotunun +1,00 m olması gerekirken yerinde yapılan ölçümlemede +1,58 m olduğu ve bina subasman kotunun 0,58 m yüksek kurulmuş olduğu belirtilmiştir.
... Ltd. Şti.'nin 06/10/2009 tarihli yazısında; ... Ltd. Şti.'nin hak ediş talebinin ilgili idaresince ödemesi yapılan ve herhangi bir aykırılık belirtilmeyen %60 seviyeye kadar yapı denetim mevzuatına uygun bir şekilde denetlendiğinin belirtildiği, 13/04/2006 tarihinde düzenlenen yapı sahibi tarafından imzalanmamış sözleşme, ... numaralı YİBF ve taahhütnamenin, yazı ekinde 01/12/2006 tarihinde düzenlenen ve yine yapı sahibi tarafından imzalanmayan sözleşmenin konulduğu, ... numaralı YİBF devir alındığı belirtilmekte, ancak inşaata ilişkin proje, ruhsat ve eklerine aykırılıkların tespit edildiği, yapı denetim hizmet sözleşmesinde yapı sahibinin imzasının bulunmaması ve yapı denetim firmasının ruhsatta imzasının bulunmaması nedeniyle geçmişte yapılan imalatlardan sorumluluklarının bulunmadığı belirtilmiştir.
Ancak Avcılar Belediyesince düzenlenen ... tarihli yapı tatil tutanağında ve müfettiş tarafından görevlendirilen teknik heyet tarafından düzenlenen inceleme raporlarında, söz konusu inşaatın ruhsat eki projesine aykırı yapıldığı ve bu aykırılıkların yasal süresi içinde ilgili idaresine bildirilmediği, böylece ... Limited Şirketi'nin 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanunun 2. maddesinin (c) fıkrasında belirtilen "Yapının, ruhsat ve ekleri ile mevzuata uygun olarak yapılmasını denetlemek" ve (g) fıkrasında belirtilen "Ruhsat ve eklerine aykırı uygulama yapılması halinde durumu üç iş günü içinde ilgili idareye bildirmek" görevlerini yerine getirmediğinden bahisle aynı Kanun'un 8. maddesi hükmü uyarınca ... Limited Şirketi ile Şirket çalışanlarının denetim faaliyetlerinin 6 ay süre ile geçici olarak durdurulmasına ilişkin Bakanlık Makamından alınan ... tarihli ve ... sayılı Olur ile dava konusu işlemin tesis edildiği ve bu işlemin 29/06/2011 tarihli ve 27979 sayılı Resmî Gazetede yayımlanması üzerine söz konusu işlemin iptali istemiyle görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 1. maddesinde, "Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur. İrade açıklaması, açık veya örtülü olabilir.", 12.maddesinde, "Sözleşmelerin geçerliliği, kanunda aksi öngörülmedikçe, hiçbir şekle bağlı değildir. Kanunda sözleşmeler için öngörülen şekil, kural olarak geçerlilik şeklidir. Öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz.", 13.maddesinde, "Kanunda yazılı şekilde yapılması öngörülen bir sözleşmenin değiştirilmesinde de yazılı şekle uyulması zorunludur. Ancak sözleşme metniyle çelişmeyen tamamlayıcı yan hükümler bu kuralın dışındadır. Bu kural, yazılı şekil dışındaki geçerlilik şekilleri hakkında da uygulanır.", 14.maddesinin 1.fıkrasında, "Yazılı şekilde yapılması öngörülen sözleşmelerde borç altına girenlerin imzalarının bulunması zorunludur.", 15maddesinin 1.fıkrasında, "İmzanın borç altına girenin el yazısıyla atılması zorunludur. Güvenli elektronik imza da, el yazısıyla atılmış imzanın bütün hukuki sonuçlarını doğurur.", 393.maddesinde, "Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.İşçinin işverene bir hizmeti kısmi süreli olarak düzenli biçimde yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmeler de hizmet sözleşmesidir." tanımı yapılmış, aynı Kanunun 401. maddesi ve devamı hükümlerinde işverenin hizmet sözleşmesi gereği ücret ödeme yükümlülüğünün bulunduğu düzenlenmiştir.
4708 sayılı Yapı Denetimi Kanununun 2.maddesinde, "Bu Kanun kapsamına giren her türlü yapı; Bakanlıktan aldığı izin belgesi ile çalışan ve münhasıran yapı denetimi ile uğraşan tüzel kişiliğe sahip yapı denetim kuruluşlarının denetimine tabidir. Yapı denetim hizmeti; yapı denetim kuruluşu ile yapı sahibi veya vekili arasında akdedilen hizmet sözleşmesi hükümlerine göre yürütülür. Yapı sahibi, yapım işi için anlaşma yaptığı yapı müteahhidini vekil tayin edemez", "Yapı Denetim Hizmet Sözleşmeleri" başlıklı 5.maddesinde, "Yapı denetim hizmet sözleşmeleri, yapı sahipleri ile Bakanlıkça yayımlanacak usul ve esaslara göre elektronik ortamda belirlenen yapı denetim kuruluşları arasında akdedilir. Bu sözleşmenin bir sureti taahhütname ekinde ilgili idareye verilir. Yapı denetim hizmet sözleşmeleri Bakanlıkça belirlenen haller dışında feshedilemez. Bu sözleşmede; taahhüt edilen hizmetin konusu, yeri, inşaat alanı, süresi, varsa yapı sahibi ile yapı müteahhidi arasında akdedilen sözleşmede yer alan yapının fizikî özellikleri, yapı deneti-mi hizmet bedeli, yapı denetiminde görev alacak teknik personel listesi ve diğer yükümlülükler yer alır.İlgili idare; yapı denetimi hizmet sözleşmesinde yer alan hükümlere, yapı sahibinin uy-maması halinde yapı tatil tutanağı düzenleyerek inşaatı durdurur, yapı denetim kuruluşunun uymaması halinde ise yapı denetimi komisyonuna bildirimde bulunur. Yapı denetimi hizmeti için yapı denetim kuruluşuna ödenecek hizmet bedeli, yapı denetimi hizmet sözleşmesinde belirtilir.
...
Yapı denetim hizmet bedeli, yapı denetim kuruluşlarının hizmet bedellerinin ödenmesinde kullanılmak üzere yapı sahibince il muhasebe birimlerinde açılacak emanet nitelikli hesaba yatırılır. Yatırılan tutarların %3’ü ruhsatı veren idarenin, %3’ü Bakanlık bünyesinde bulunan döner sermaye işletmesinin hesabına aktarılır." hükmü yer almıştır.
Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliğinin "Yapı sahibinin görev ve sorumlulukları" başlıklı 8. maddesinde, "Yapı sahibi, yapı denetimi hizmet sözleşmesini bizzat veya hukuken temsile yetkili vekili aracılığı ile imzalamak zorundadır. Yapı sahibinin aynı zamanda yapı denetim kuruluşunun denetçisi olduğu hâllerde, yapı sahibi olan denetçiye görev verilmemek kaydı ile, mensubu olduğu yapı denetim kuruluşunca işin denetiminin üstlenilmesi mümkündür. Yapı sahibi, yapı denetimi hizmet bedeli taksitlerini zamanında ödemek ile yükümlüdür." düzenlemesi, "Yapı denetimi hizmet sözleşmesi ve fesih esasları" başlıklı 21.maddesinde, "Kanun kapsamına giren yapıların sahipleri, yapının uygulama projeleri bitirildikten sonra Bakanlıkça elektronik ortamda belirlenen bir yapı denetim kuruluşu ile ek-6’da gösterilen form-4’e uygun bir hizmet sözleşmesi akdederek, bir suretini ruhsat işlemlerini başlatmak üzere ek-5’de gösterilen form-3’e uygun taahhütname ekinde ilgili idareye sunar." düzenlemesi, "Yapı denetimi hesabı" başlıklı 25.maddesinde, "Kanun ile öngörülen hizmet bedellerini karşılamak üzere, Bakanlıkça Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğü ve Mal Müdürlüklerinde emanet hesapları açılır. Yapı denetim kuruluşunun hizmet bedelleri, yapı sahibince bu hesaplara yatırılır. Yapı denetim hizmetine ait her hakediş bedelinin % 3’ü ruhsatı veren ilgili idarenin ve % 3’ü ise Bakanlık bünyesindeki döner sermaye işletmesinin hesabına aktarılır. Bu hesap başka maksatlarla kullanılamaz. 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunda belirtilen borçlar da dâhil olmak üzere haczedilemez ve tedbir konulamaz." düzenlemesi, "Hizmet bedeli taksitleri" başlıklı 27.maddesinde,"Toplam inşaat alanı üç bin m2’yi (dâhil) geçmeyen yapıların denetim hizmeti bedelinin, yapı sahibi tarafından yapı denetim hesabına defaten yatırılması esastır. Ödeme makbuzunun bir sureti yapı sahibi tarafından ilgili idareye ve yapı denetim kuruluşuna verilir. Toplam inşaat alanı üç bin m2’nin üzerindeki yapıların yapı denetimi hizmet bedelleri, yapı sahibinin tercihine göre, defaten veya aşağıdaki tabloda gösterilen taksitler halinde veya kısmi taksitler halinde hesaba yatırılır. Ödeme makbuzunun bir sureti yapı sahibi tarafından ilgili idareye ve yapı denetim kuruluşuna verilir. Müteakip bölümün hizmet bedeli yatırılmadığı takdirde, yapı denetim kuruluşunca yapı faaliyet durdurma tutanağı ile seviye tespit tutanağı tanzim edilerek, tanzim tarihinden itibaren üç iş günü içinde ilgili idareye bildirimde bulunulur. İlgili idarece yapı tatil tutanağı tanzim edilir ve yapının devamına izin verilmez. Bu hükümlere aykırı hareket eden ilgililer hakkında, Kanunun cezai hükümleri uygulanır." düzenlemesi ve "Hizmet bedelinin ödenmesi" başlıklı 28.maddesinde " Yapı denetim kuruluşu, 27 nci maddede belirtilen oranlara göre her yapı bölümü veya kısmi yapı bölümü için, bu bölümlerin tamamlanmasını müteakiben, ek-24’de gösterilen form-22’ye uygun hakediş raporunu tanzim eder. 27 nci maddede belirtilen gerçekleşme seviyelerinin geçildiği tarih itibariyle geride bırakılan seviyeye dair hakedişin bir ay içinde hazırlanması ve ilgili idareye sunulması gereklidir. Her bir taksit, yapının ölçülebilir seviyesi esas alınarak, kısmi taksitlere bölünerek ödenebilir. Düzenlenen hakediş raporu, yapı denetim kuruluşunca ilgili idareye sunulduktan sonra, idarece ekleriyle birlikte kontrol edilerek, bu yapı bölümünde denetim açısından herhangi bir eksiklik veya kusur yok ise, ilgili bölüme ait hizmet bedeli yapı denetim kuruluşuna ödenir. Aksi takdirde, gerekçeleri ile birlikte durum yapı denetim kuruluşuna bildirilir. Yapı denetim kuruluşu, hakediş raporuna yapının bu bölümünde çalıştırdığı teknik elemanların ek-25’de gösterilen form-23’e uygun personel bildirgesini eklemek zorundadır. Yapı denetim kuruluşu tarafından yapı müteahhidinden yaptırılması istenilen muayene ve deneyler belgelendirilir. Laboratuvarlar tarafından her bir hakedişe konu yapı bölümündeki taşıyıcı sisteme ilişkin muayene ve deneyler ayrı ayrı faturalandırılır. Yapı denetim kuruluşları tarafından bu faturalar ilgili hakediş ekine konulur ve taşıyıcı sisteme ilişkin deneylerin fatura tutarı kadar bedel hakedişin tahakkuka bağlanması aşamasında il muhasebe birimlerindeki emanet hesaptan laboratuvar kuruluşunun hesabına aktarılır.Yapı denetim kuruluşunca hakedişi tahsil edilen kısmi yapı bölümüne tekabül eden inşaat alanı, bu kuruluş ile birlikte, denetçi mimar ve mühendisleri ile yardımcı kontrol elemanlarının sorumluluğu altında bulunan inşaat alanından minha edilir. Ancak, bu işlem, yapı denetim kuruluşunun o yapı bölümüyle ilgili sorumluluğunu ortadan kaldırmaz." düzenlemesi yer almaktadır.
Davacı ile yapı müteahhidi ve yapı sahibi arasında akdedilen "Yapı Denetimi Hizmet Sözleşmesi"nin hizmet bedelinin ödenmesine ilişkin 5.maddesinde, "Yapı denetimi hizmet bedeli, aşağıdaki esaslara göre yönetmelik eki örnek 11'e uygun olarak düzenlenen hakediş raporu ile ilgili idaresince yapı denetim kuruluşuna ödenir." ifadesi yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar sonucu itibarıyla usul ve hukuka uygun olup dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Dosyanın incelenmesinden, 14/11/2005 tarihinde denetim konusu yapı için ... Ltd. Şti. tarafından %60 için hakediş talep edildiği, şirketin imzasının bulunduğu, yapı sahibinin ise imzasının bulunmadığı, davalı idarece davacı şirketin sorumluluğunun dayanağını oluşturan sözleşmenin 13/04/2006 tarihli olduğu ve ... Yapı Denetim Ltd. Şti. tarafından 13/04/2006 tarihinde %80 hakediş talep edildiği, davalı idareye anılan sözleşmenin sunulması üzerine idarece verilen 08/05/2006 tarihli cevapta sözleşmede imzanın eksik olduğu ve eksik imzalar tamamlandığı takdirde yapı denetim görevini devralma talebinin değerlendirileceği, 04/01/2007 tarihinde yapı tatil tutanağı tanzim edildiği, 15/03/2010 tarihinde ise idarece yapının denetiminin yapıldığı anlaşılmaktadır.
Borçlar Kanununa göre sözleşmenin geçerli olarak kurulması için karşılıklı taraf iradelerinin ortaya konulması gerekmektedir. Uyuşmazlıkta olduğu gibi imzaların eksikliği halinde tarafların iradelerini örtülü olarak ortaya koyması ya da sözleşmeden kaynaklanan borçlarını ifa etmesi halinde sözleşmenin varlığından söz edebilmek mümkünse de uyuşmazlıkta yapı sahibinin de yapı denetim firmasının da edimini ifa ettiğine yönelik bir tespit bulunmamaktadır. Sözleşmenin kurulduğu kabul edilen tarihte yapılan %80 hakediş talebiyle ise sözleşmenin hukuka uygun olarak kurulduğu ve hak ve borç doğurduğu sonucuna ulaşılamayacaktır.
Öte yandan, 24.08.2009 tarihinde mahallinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen raporda; yapının 2 bodrum + zemin + 2 normal katının tamamlandığı ve iskâna açıldığı, onaylı mimari projesine aykırı olarak; 2. bodrum katta 3 cephede de proje harici pencerelerin açıldığı, arka cephede bahçe düzenlenerek kapıların açıldığı, 2. bodrum katta 3 cephede de toprağın hafredilerek bu katın açığa çıkarıldığı, sığınak ve depoların konut olarak düzenlendiği, 2 adet bağımsız bölüm oluşturulduğu, onaylı projesine aykırı olarak bina girişinin zemin kattan olması gerekirken bodrum kattan yapıldığı, normal katlarda arka ve yan cephede köşelerde balkon bırakılarak açık çıkmaların kapalı inşaat alanına dahil edildiği, ön cephedeki 2 adet mutfak balkonunun motif çıkma yapılarak kapatıldığı, çatı katındaki dubleks merdivenin yerinde yapılmayarak ayrı iki bağımsız bölümün düzenlendiği, (ön ve arka cephede teras bırakılarak çatı katının tamamının kullanıldığı), onaylı projesine göre ahşap oturtma çatının saçak hizasından başlaması gerekirken, yerinde yaklaşık olarak 1,20 m yüksekliğindeki parapet duvar üzerine oturtulduğu, onaylı statik projesi hilafına 2. bodrum kat ön, arka ve sol yan cephede, betonarme perdelerden pencereler ve kapıların açıldığı, daire içlerine girilemediğinden bu kısımlar için mekanik ve elektrik tesisat tespitinin yapılamadığı, ruhsata aykırı mimari ve statik durumların elektrik ve mekanik tesisatı etkilemeyeceği, 25/02/2010 tarihinde mahallinde ve projesi üzerinde yapılan incelemede onaylı projesine aykırı olarak 1 ve 2. normal katlardaki açık çıkmaların kapatılarak kapalı inşaat alanına dâhil edilmesi nedeniyle duvarların yerlerinin değiştirilmiş olması, banyo ve mutfak mahallerinde açık çıkmaların kapatılması nedeniyle bu mahallerde onaylı elektrik ve mekanik projesine aykırı imalatlar yapıldığı, aynı teknik heyet tarafından 15/03/2010 tarihinde yapılan incelemede ise; onaylı projesine aykırı olarak subasman kotunun +1,00 m olması gerekirken yerinde yapılan ölçümlemede +1,58 m olduğu ve bina subasman kotunun 0,58 m yüksek kurulmuş olduğu belirtilmiştir.
İnşaat yapım sürecinde, %10 seviye ruhsat alınması aşamasında ödenecek olan proje inceleme bedeli, %20 seviye kazı ve temel üstü kotuna kadar olan kısım, %60 seviye taşıyıcı sistem bölümü, %80 seviye çatı örtüsü, dolgu duvarları, kapı ve pencere kasaları, tesisat altyapısı dahil yapının sıvaya kadar hazır duruma getirilmiş bölümü, %95 seviye mekanik ve elektrik tesisatı ile kalan yapı bölümü, %100 seviye ise iş bitirme tutanağının ilgili idare tarafından onaylanması ile tamamlanacaktır.
Anılan aykırılıkların bir kısmının yapının temelinden kaynaklandığı (onaylı projesine aykırı olarak subasman kotunun +1,00 m olması gerekirken yerinde yapılan ölçümlemede +1,58 m olduğu ve bina subasman kotunun 0,58 m yüksek kurulmuş olduğu, onaylı projesine aykırı olarak bina girişinin zemin kattan olması gerekirken bodrum kattan yapıldığı,...), bir kısmının ise %60 seviyesine kadarki kısma ilişkin olduğu görülmüştür. Avcılar Belediye Başkanlığınca İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığına yazılan ... tarihli ve ... sayılı yazıda ve hakediş ödemesinde %60 seviyesine kadar olan kısımda ilgili idaresince bir aykırılığın belirtilmemiş olmasının anılan aykırılıkların ... Ltd. Şti.'nin sorumluluğunda yapılmadığını gösterdiği gibi ... Ltd. Şti.'nin sorumluluğunda yapıldığı anlamına da gelmeyecektir.
Bu durumda, ... Ltd. Şti.'nde denetçi olarak görev yapan davacının denetim faaliyetinin durdurulmasına ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanunun 54. maddesine uygun bulunan davacının karar düzeltme isteminin kabulüne, aynı Kanun'un 49.maddesi uyarınca davalının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçe eklenerek ONANMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 03/11/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.