Danıştay 9. Daire Başkanlığı 2017/4252 E. , 2020/6186 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2017/4252
Karar No : 2020/6186
YÜRÜTMENİN DURDURULMASINI İSTEYEN (DAVACI):
… Hastane Yatırım ve Sağlık Hizmetleri A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Bakanlığı (… Bakanlığı) - …
VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri …
İSTEMİN KONUSU :Ticaret Bakanlığının (Ekonomi Bakanlığı İhracat Genel Müdürlüğü) … tarihli ve … ile … sayılı işlemlerinin ve bu işlemlere dayanak olan 18/05/2017 tarih ve 30070 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2017/4 sayılı İhracat, Transit Ticaret, İhracat Sayılan Satış ve Teslimler ile Döviz Kazandırıcı Hizmet ve Faaliyetlerde Vergi, Resim ve Harç İstisnası Hakkında Tebliğ'in 23'üncü maddesinin 3'üncü fıkrasının "Söz konusu bentlerde yer alan proje ve işlere ilişkin olarak istisna uygulanabilmesi için, 09/08/2016 tarihinden itibaren ilk defa yapılan bir proje veya iş olması ya da mevcut projelerin 09/08/2016 tarihinden itibaren ihale edilen kısmına ilişkin olması gerekmektedir." hükmünü içeren 2'nci cümlesinin iptali ve yürütmenin durdurulması istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Davalı idare tarafından tesis edilen vergi, resim ve harç istisnası belgesi verilmesi isteminin reddi yönündeki dava konusu … ve … sayılı işlemlerde, projeye ilişkin sözleşmenin 06/09/2014 tarihli olduğu ifade edilmiş ise de … Entegre Sağlık Kampüsü yapım işleri ile ürün ve hizmetlerin temin edilmesi işi projesinin, sözleşmeye ilişkin yer tesliminin yapıldığı 31/05/2017 tarihi itibarıyla başladığı, ayrıca 2017/4 sayılı İhracat, Transit Ticaret, İhracat Sayılan Satış ve Teslimler ile Döviz Kazandırıcı Hizmet ve Faaliyetlerde Vergi, Resim ve Harç İstisnası Hakkında Tebliğ, davalı idareye başvurunun yapıldığı 06/10/2016 tarihinden sonra 18/05/2017 tarih ve 30070 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiğinden ve başvuru tarihinde yürürlükte olmadığından davalı idarenin vergi, resim ve harç istisna belgesi verilmemesi işlemine dayanak olamayacağı, 6728 sayılı Kanun'da öngörülmeyen sınırlamanın Genel Tebliğ kuralı ile düzenlenerek Kanun'la tanınan bir hakkın düzenleyici işlem ile daraltıldığı ve Kanun'la verilen yetki sınırları aşıldığından söz konusu düzenlemede üst hukuk normlarına uyarlık bulunmadığı ileri sürülmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI: 6728 sayılı Kanun'un 76'ncı maddesinde 488 sayılı Kanun'un değiştirilen Ek 2'nci maddesinin ve 492 sayılı Kanun'un değiştirilen 1'inci maddesinin (2) numaralı fıkralarının (n) ve (o) bendi hükümlerinin, Kanun'un yayımı tarihinden sonra yapılan proje ve işlere uygulanmak üzere yürürlüğe gireceğinin hükme bağlandığı dikkate alındığında; söz konusu faaliyetlere ilişkin damga vergisi ve harç istisnasının, 6728 sayılı Kanun'un yayım tarihi olan 09/08/2016 tarihinden itibaren yapılacak projelere ve işlere uygulanacağı, söz konusu bentlerde yer alan proje ve işlere ilişkin olarak istisna uygulanabilmesi için 09/08/2016 tarihinden itibaren ilk defa yapılan bir proje veya iş olmasının ya da kısım kısım ihale edilen mevcut projelerin 09/08/2016 tarihinden itibaren ihale edilen kısmına ilişkin olmasının gerektiği, Genel Tebliğ'deki düzenlemenin daraltıcı olmadığı, davacı firmanın evrakları incelendiğinde vergi, resim ve harç istisna belgesi düzenlenmesi talep edilen işe ait sözleşme ve ihale tarihinin anılan Kanun'un yayımlanmasından önce olduğunun görüldüğü ve bu nedenle istemin uygun bulunmadığı, dolayısıyla aksi yöndeki davacı iddiasının hukuki dayanaktan yoksun olması nedeniyle yürütmenin durdurulması isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ:Yürütmenin durdurulması isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince; 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun Ek 2'nci maddesinin 6'ncı fıkrası ile 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun Ek 1'inci maddesinin 6'ncı fıkrasındaki; döviz kazandırıcı faaliyetlere ilave olarak döviz kazandırıcı diğer faaliyetleri, belge kapsamında istisna uygulanacak işlem ve faaliyetlerin aşamaları ile diğer usul ve esasları belirlemeye Maliye Bakanlığı ile Ekonomi Bakanlığının birlikte yetkili olduğuna ilişkin kurala dayanarak 18/05/2017 tarih ve 30070 sayılı Resmi Gazete'de; Ekonomi Bakanlığınca, 2017/4 sayılı İhracat, Transit Ticaret, İhracat Sayılan Satış ve Teslimler ile Döviz Kazandırıcı Hizmet ve Faaliyetlerde Vergi, Resim ve Harç İstisnası Hakkında Tebliğ'in, Maliye Bakanlığınca da İhracat ve Diğer Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulama Genel Tebliği'nin yayımlandığı, söz konusu Yasa kuralındaki "birlikte" ifadesiyle, düzenleyici işlem tesisi konusunda her iki idareye yetki verildiğinin belirtilmesinin amaçlandığı, yayımlanan iki genel tebliğin lafzi söyleminin aynı doğrultuda olup birbirini tamamlaması, dayandıkları hukuki mevzuatın ve düzenleme alanlarının birbiriyle çelişmemesi ve davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasının, yargının görevi olduğunu belirten, usul ekonomisinin dayanağı, Anayasa'nın 141/4. madde hükmü bir arada değerlendirildiğinde; düzenlemeyi yapan idareler ayrı olmakla birlikte, aynı Yasa hükmünü açıklayan, tek bir metnin birbirini tamamlayan parçaları durumundaki genel tebliğlerde yetki yönünden hukuka aykırılık görülmediğinden, davalı idarenin savunması alındıktan veya savunma için verilen süre geçtikten sonra incelenmesine karar verilen yürütmenin durdurulması istemi, savunmanın geldiği görülmekle yeniden incelendi, gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY : Ticaret Bakanlığının (Ekonomi Bakanlığı İhracat Genel Müdürlüğü) … tarihli ve …ile … sayılı işlemlerinin ve bu işlemlere dayanak olan 18/05/2017 tarih ve 30070 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2017/4 sayılı İhracat, Transit Ticaret, İhracat Sayılan Satış ve Teslimler ile Döviz Kazandırıcı Hizmet ve Faaliyetlerde Vergi, Resim ve Harç İstisnası Hakkında Tebliğ'in 23'üncü maddesinin 3'üncü fıkrasının "Söz konusu bentlerde yer alan proje ve işlere ilişkin olarak istisna uygulanabilmesi için, 09/08/2016 tarihinden itibaren ilk defa yapılan bir proje veya iş olması ya da mevcut projelerin 09/08/2016 tarihinden itibaren ihale edilen kısmına ilişkin olması gerekmektedir." hükmünü içeren 2'nci cümlesinin iptali ve yürütmenin durdurulması istenilmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 27'nci maddesinin 2'nci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerinin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, davalı idarenin savunması alındıktan veya savunma süresi geçtikten sonra gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği kuralı yer almıştır.
Anayasa'nın 141/4. maddesinde; davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasının, yargının görevi olduğu belirtilmiştir.
09/08/2016 tarihli ve 29796 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6728 sayılı Yatırım Ortamının İyileştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile değişik 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun Ek 2'nci ve 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun Ek 1'inci maddelerinin 6'ncı fıkrada; bu maddenin uygulanması bakımından birinci ve ikinci fıkralarda yer alan döviz kazandırıcı faaliyetlere ilave olarak döviz kazandırıcı diğer faaliyetleri, belge kapsamında istisna uygulanacak işlem ve faaliyetlerin aşamaları ile diğer usul ve esasları belirlemeye Maliye Bakanlığı ile Ekonomi Bakanlığının birlikte yetkili olduğu hükme bağlanmış, aynı Kanun maddelerinin 2'nci fıkrasının ve 2017/4 sayılı İhracat, Transit Ticaret, İhracat Sayılan Satış ve Teslimler ile Döviz Kazandırıcı Hizmet ve Faaliyetlerde Vergi, Resim ve Harç İstisnası Hakkında Tebliğ'in 6'ncı maddesinin 3'üncü fıkrasının (o) alt bendinde ise; "Kamu özel işbirliği kapsamında tesis yapımı ve yenilenmesi işlerini üstlenen tam mükellef firmaların yapacakları hizmet ve faaliyetler" döviz kazandırıcı hizmet ve faaliyetler arasında sayılmıştır.
Diğer yandan 6728 sayılı Kanun'un 76'ncı maddesinin (c) bendinde; bu Kanun'un 27'nci maddesiyle 488 sayılı Kanun'un değiştirilen ek 2'nci maddesinin 2'nci fıkrasının (n) ve (o) bendi hükümlerinin, bu Kanun'un yayımı tarihinden sonra yapılan proje ve işlere uygulanmak üzere yayımı tarihinde, (ç) bendinde ise; bu Kanun'un 35'inci maddesiyle 492 sayılı Kanun'un değiştirilen Ek 1'inci maddesinin 2'nci fıkrasının (n) ve (o) bendi hükümlerinin, bu Kanun'un yayımı tarihinden sonra yapılan proje ve işlere uygulanmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği kuralı yer almaktadır.
Ayrıca 23/12/1999 tarihli ve 99/13812 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan İhracat, İhracat Sayılan Satış ve Teslimler İle Döviz Kazandırıcı Hizmet ve Faaliyetlerde Vergi, resim ve Harç İstisnası Hakkında Karar ve 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun ek 2'nci ve 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun ek 1'inci maddelerine istinaden 18/05/2017 tarih ve 30070 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2017/4 sayılı İhracat, Transit Ticaret, İhracat Sayılan Satış ve Teslimler ile Döviz Kazandırıcı Hizmet ve Faaliyetlerde Vergi, Resim ve Harç İstisnası Hakkında Tebliğ'in 23'üncü maddesinin 3'üncü fıkrasında; bu Tebliğ'in 6'ncı maddesinin 3. fıkrasının (n) ve (o) bentlerinde düzenlenen faaliyetlere ilişkin damga vergisi ve harç istisnasının, 6728 sayılı Kanun'un 76'ncı maddesinin 1. fıkrasının (c) ve (ç) bentleri uyarınca Kanun'un yayım tarihi olan 09/08/2016 tarihinden itibaren yapılan proje ve işlere uygulanacağı, söz konusu bentlerde yer alan proje ve işlere ilişkin olarak istisna uygulanabilmesi için, 09/08/2016 tarihinden itibaren ilk defa yapılan bir proje veya iş olmasının ya da mevcut projelerin 09/08/2016 tarihinden itibaren ihale edilen kısmına ilişkin olmasının gerektiği düzenlemesi bulunmaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda sözü edilen 6728 sayılı Kanun'un 76'ncı maddesinde, 488 sayılı Kanun'un değiştirilen Ek 2'nci maddesinin ve 492 sayılı Kanun'un değiştirilen 1'inci maddesinin 2'nci fıkrasının (n) ve (o) bendindeki düzenlemenin, Kanun'un yayımı tarihinden sonra yapılacak proje ve işlere uygulanmak üzere yürürlüğe gireceğinin kurala bağlandığı dikkate alındığında; söz konusu faaliyetlere ilişkin damga vergisi ve harç istisnasının, 6728 sayılı Kanun'un yayım tarihi olan 09/08/2016 tarihinden itibaren yapılacak projelere ve işlere uygulanacağı ve istisnanın uygulanabilmesi için de 09/08/2016 tarihinden itibaren ilk defa yapılan bir proje veya iş olmasının ya da kısım kısım ihale edilen mevcut projelerin 09/08/2016 tarihinden itibaren ihale edilen kısmına ilişkin olmasının gerektiği anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla kamu özel işbirliği kapsamında tesis yapımı ve yenilenmesi işlerini üstlenen tam mükellef firmaların yapacakları hizmet ve faaliyetlerine ilişkin vergi, resim ve harç istisnası belgesi düzenlenebilmesi için söz konusu proje veya işin 09/08/2016 tarihinden sonra yapılması gerektiği açıktır.
2017/4 sayılı İhracat, Transit Ticaret, İhracat Sayılan Satış ve Teslimler ile Döviz Kazandırıcı Hizmet ve Faaliyetlerde Vergi, Resim ve Harç İstisnası Hakkında Tebliğ'in 23'üncü maddesinin 3'üncü fıkrasının; davacılar tarafından iddia edildiği gibi Kanun hükümlerine aykırılık teşkil etmediği, hakların kullanılmasına kısıtlama getirmediği,ayrıca yukarıda anılan Kanunların verdiği yetkiye dayanılarak davalı idarece yayımlanan Tebliğ hükmü ile Kanunlarda yer alan kuralın açıklandığı ve uygulama birliğinin sağlandığı anlaşıldığından sözü geçen düzenleyici işlemin dava konusu edilen kısmında hukuka aykırılık görülmemiştir.
Diğer yandan davacıların üstlendiği projeye ilişkin olarak … Bakanlığı ile davacı arasında, kamu özel işbirliği modeli ile … Entegre Sağlık Kampüsü yapım işleri ile ürün ve hizmetlerin temin edilmesi işi sözleşmesinin 06/09/2014 tarihinde imzalandığı, … Entegre Sağlık Kampüsü yapım işine ilişkin proje tarihinin ise, bu tarihten de eski olması gerekeceği, dolayısıyla 6728 sayılı Yasa'nın yürürlük tarihi 09/08/2016'dan sonraki tarihli olmayan projenin, kısım kısım ihale edilen bir işe ilişkin de bulunmadığı açıktır. Bu nedenle davacı adına vergi, resim ve harç istisna belgesi verilmemesine ilişkin olarak tesis edilen bireysel işlemler yönünden de hukuka aykırılık görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle,
1. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 6352 sayılı Kanun ile değişik 27. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen koşulların bu aşamada gerçekleşmediği anlaşıldığından,YÜRÜTMENİN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE,
2. Bu kararın tebliğini izleyen günden itibaren 7 gün içinde Vergi Dava Daireleri Kuruluna itiraz yolu açık olmak üzere 07/10/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY :İdare hukukunda "yetki", idareye Anayasa ve yasalarla tanınmış olan karar alma gücünü ifade etmektedir. Bu yönüyle idari işlemin en temel unsurunu oluşturan "yetki", yasayla hangi makama verilmiş ise ancak onun tarafından kullanılabilir. İdare hukukunda "yetkisizlik kural, yetkili olma istisna"dır. Bu istisna ise, yetkinin, yalnızca yasayla gösterilen hallerde ve yine yasayla gösterilen idari merciler tarafından kullanılmasıdır. Bu nedenle "yetki" yasanın açık izni olmadan devredilemez. Anayasa'nın 123. maddesi uyarınca, kuruluş ve görevleri yasayla düzenlenmek durumunda olan idarenin kendi düzenleme yetkisi de yasalarla sınırlı olduğundan, yetki kuralları genişletici yoruma tabi tutulamaz.
488 sayılı Damga Vergisi Kanun'un 09/08/2016 tarih ve 29796 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6728 sayılı Kanun'la değişik Ek 2'nci maddesinde döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğu sayıldıktan sonra 6'ncı fıkrasında; bu maddenin uygulanması bakımından birinci ve ikinci fıkralarda yer alan döviz kazandırıcı faaliyetlere ilave olarak döviz kazandırıcı diğer faaliyetleri, belge kapsamında istisna uygulanacak işlem ve faaliyetlerin aşamaları ile diğer usul ve esasları belirlemeye Maliye Bakanlığı ile Ekonomi Bakanlığının birlikte yetkili olduğu hükme bağlanmıştır.
Ancak, anılan Yasa hükmüyle her iki idareye birlikte düzenleyici işlem tesis edilmesine yönelik olarak verilen yetkinin; 18/05/2017 tarih ve 30070 sayılı Resmi Gazete'de davalı Ekonomi Bakanlığınca, 2017/4 sayılı İhracat, Transit Ticaret, İhracat Sayılan Satış ve Teslimler ile Döviz Kazandırıcı Hizmet ve Faaliyetlerde Vergi, Resim ve Harç İstisnası Hakkında Tebliğ yayımlanarak, aynı Resmi Gazete'de Hazine ve Maliye Bakanlığınca, İhracat ve Diğer Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulama Genel Tebliği yayımlanarak ayrı ayrı kullanıldığı anlaşıldığından 488 sayılı Yasanın Ek 2'nci maddesinin son fıkrasında öngürülen usüle aykırı şekilde idarelerce müştereken değil tek başına çıkarılan tebliğlerde yetki yönünden hukuka uyarlık bulunmadığından, dava konusu işlemin ve dayanağı tebliğin 23'üncü maddesinin 3'üncü fıkrasının "Söz konusu bentlerde yer alan proje ve işlere ilişkin olarak istisna uygulanabilmesi için, 09/08/2016 tarihinden itibaren ilk defa yapılan bir proje veya iş olması ya da mevcut projelerin 09/08/2016 tarihinden itibaren ihale edilen kısmına ilişkin olması gerekmektedir." hükmünü içeren 2'nci cümlesinin iptali icabetmektedir.
Açıklanan nedenlerle yürütmenin durdurulması isteminin kabulü gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.