Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2017/4388 E. , 2021/6838 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2017/4388
Karar No : 2021/6838
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ...Vergi Dairesi Başkanlığı
(...Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ...Bölge İdare Mahkemesi .... Vergi Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına 2011/10-12. dönemine ilişkin olarak resen tarh edilen vergi ziyaı cezalı geçici verginin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... Vergi Mahkemesince verilen ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararda; davacının ...Mahallesinde bulunan 06/12/2006 tarihinde kaba inşaattan satın aldığı dört katlı binadaki daireleri eksikliklerini tamamladıktan sonra 07/04/2010 tarihinde ..., ..., ...ve ...'a, ...Mahallesinde bulunan 23/11/2005 tarihinde satın aldığı arsa vasfındaki taşınmazı 28/04/2010 tarihinde ...ve ...'a, ...Mahallesinde bulunan 24/01/2000 tarihinde satın aldığı daireyi 10/05/2010 tarihinde ...'a, Midyat Mardin'de bulunan 26/6/2009 tarihinde satın aldığı araziyi 05/11/2010 tarihinde ...a, Kandilli mahallesinde bulunan 15/10/2010 tarihinde ...'ten satın aldığı binayı 13/12/2011 tarihinde ...'na, ...'ten aldığı gayrimenkulü, 27/04/2011 tarihinde ortağı olduğu ...Tekstil isimli firmaya sattığı, 2010 yılında satışını yaptığı taşınmazların alış-satış tarihleri arasında yaklaşık 5 yıllık sürenin geçtiği, 2011 yılındaki satışlarından ...'ten satın aldığı ...'na satışı yapılan taşınmaz üzerine ortağı olduğu şirket lehine kredi temini için banka lehine ipotek tesis edildiği, davacının taşınmaz satışı yaptığı ...Teksti firmasının ortağı olduğu, bu sebeplerle satış işlemlerin nakit ihtiyacının karşılanmasına yönelik olduğu, taşınmaz satışlarında ticari bir organizasyon ve devamlılığın bulunmadığı, davacının gayrımenkul alım satım işini ticari organizasyon kapsamında ve devamlı olarak yaptığından söz edilemeyeceği anlaşıldığından, cezalı tarhiyatda hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; mahsup dönemi geçmiş olduğundan ve ihbarnamede geçici vergi aslı tahakkuk ettirilmeyeceği ve aranılmayacağı belirtildiğinden, geçici vergi aslına ilişkin olarak karar verilmesine gerek bulunmadığı, vergi aslına bağlı vergi ziyaı cezası yönünden, davacının muhtelif yıllarda almış olduğu 2010 yılında 8 gayrimenkul ve 2011 yılında 3 adet gayrimenkulün satışının gerçekleştirildiği, ifadesine başvurulan gayrimenkul alıcısının ifadesinin, davacının ifadesi ile uyuşmadığı, diğer taşınmazın ise önce şirkete daha sonra aynı bedelle başka bir şahsa satılmasının ticari hayatın olağan akışına aykırı olduğu, davacının 2010 yılı şatışları da göz önüne alındığında ilgili yılda satışı yapılan 3 adet taşınmazın satışının gerçekleştirilmesi işleminde devamlılığın bulunduğu ve taşınmazların bir ticari organizasyon kapsamında yapıldığının ortaya konulduğu, şirketin finansman iddiasını kanıtlamaya yönelik bir adet taşınmaz satışının ise olayın ticari niteliğini değiştirecek nitelikte olmadığı, davacının bu faaliyetinden elde ettiği kazancın ticari kazanç olarak vergilendirilmesine ilişkin tüm koşulların olayda gerçekleştiği anlaşıldığından, davacı adına uyuşmazlık dönemi için yapılan geçici vergiye ait olarak kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle istinaf başvurusunun kabulüne Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve kısmen karar verilmesine yer olmadığına, kısmen davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, taşınmazların ekonomik sıkıntıya giren şirkete finansman bulmak amacıyla kullanıldığı, ticari faaliyet kastının bulunmadığı, iki taşınmazın, taşınmazları devraldığı kişinin kardeşine devredildiği, bu taşınmazların şirket lehine ipotek tesis ettirmek için ...'ten devralındığı, ...Mahallesindeki taşınmazın ise gerçek bedelinden yüksek gösterildiği, taşınmazın gerçek bedelinin icra dosyasında 813.060,00-TL olarak belirlendiği, 2011 yılından sonra taşınmaz alım satımı yapılmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
TETKİK HÂKİMİ : ...DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca duruşma istemi yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu ...Bölge İdare Mahkemesi .... Vergi Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının, geçici vergi aslına ilişkin olarak karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kısmının oybirliğiyle, davanın kısmen reddine ilişkin bölümünün Başkan ...ve Üye ...nin karşı oyu ve oyçokluğuyla ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve ...TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 16/11/2021 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 30. maddesinin 1. fıkrasında resen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi inceleme yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlandıktan sonra aynı maddenin 2. fıkrasının 1.bendinde Vergi beyannamesi kanuni süresi geçtiği halde verilmemiş olması hali re’sen vergi tarhı sebebi olarak sayılmıştır. Diğer taraftan aynı Kanunun 3/B maddesinde, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu belirtilmiş, 134. maddede ise, vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu vurgulanmıştır.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 1. maddesinde gerçek kişilerin gelirlerinin gelir vergisine tabi olduğu, gelirin bir gerçek kişinin bir takvim yılı içinde elde ettiği kazanç ve iratların safi tutarı olduğu öngörülmüş, 2. maddesinde ticari kazanç, gelirin unsurları arasında sayılmış, Yasanın 37. maddesinde ise her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançların ticari kazanç olduğu gayrimenkul alım satım ve inşaat işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerden elde ettikleri kazançlarının ticari kazanç olduğu hükme bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden; davacının 2000, 2005, 2006 ve 2009 yıllarından satın aldığı 8 gayrimenkulu 2010 yılında sattığı, 2010 ve 2011 yıllarında satın aldığı 3 gayrimenkulü 2011 yılında sattığı, 2011 yılı satışları nedeniyle dava konusu tarhiyatın yapıldığı, 2010 yılında satışını yaptığı taşınmazların biri haricinde alış-satış tarihleri arasında yaklaşık 5 yıllık sürenin geçtiği, 2011 yılındaki satışlarından ...'ten satın aldığı ...'na satışı yapılan taşınmazlar üzerine ortağı olduğu şirket lehine kredi temini için banka lehine ipotek tesis edildiği, 2011 yılında satışı yapılan diğer taşınmazın ise davacının ortağı olduğu ...Tekstil İnşaat Ltd.Şti' ye yapıldığı anlaşılmaktadır.
Davacının 2011 yılındaki satış işlemlerin nakit ihtiyacının karşılanmasına yönelik olduğu, taşınmaz satışlarında ticari bir organizasyon ve devamlılığın bulunmadığı, davacının gayrimenkul alım satım işini ticari organizasyon kapsamında ve devamlı olarak yaptığı hususunun tereddüde mahal verilmeksizin ortaya konulamadığı anlaşıldığından, geçici vergiye bağlı olarak kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı ve Vergi Dava Dairesi kararının bu kısmının bozulması gerektiği görüşüyle karara katılmıyoruz.