T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2017/483
Karar No : 2023/5169
DAVACI : ...
VEKİLİ : Av. ...
DAVALI : ... Kurulu
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN KONUSU : 10/02/2017 tarih ve 29975 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ III-37.1'de Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in (III-37.1.b) 2. maddesi ile anılan Tebliğ'e eklenen Geçici 6. maddenin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Dava konusu düzenleme ile kaldıraç oranının düşürülmüş olması nedeniyle işlem yapamaz duruma geldikleri, teminat yatırılmaması ve pozisyonların zararda olsa dahi kapatılması, aksi hâlde aracı kurum tarafından re'sen kapatılacağı düzenlenmek suretiyle kaldıraçlı işlemler piyasasının adil ve rekabetçi ortamda işleyişinin engellendiği, piyasada işlem yapan yatırımcıların hak ve menfaatinin korunmadığı, kaldıraç oranının düşürülmesiyle bireysel küçük yatırımcıların aleyhine, büyük yatırımcıların ise lehine, adil ve rekabetçi olmayan bir şekilde, bireysel yatırımcıların hak ve menfaatlerini zarara uğratan bir durum oluşturulduğu, kazanılmış hak ve menfaatlerinin açıkça ihlâl edildiği, geçmişe dönük teminat isteme yetkisinin bulunmadığı, Tebliğde açılmış pozisyonların kapatılması için bir süre sınırı bulunmadığı, Kurulca sağlanan güvencelere istinaden 2013 yılında kaldıraçlı işlemler piyasasına girdiği, düzenlemeden önce kısa, orta ve uzun vadede pozisyon açtığı ve bekleme maliyetine katlanarak işlemlerini bugüne kadar taşıdığı, düzenlemenin geriye yürümezlik ve hukukî güvenlik ilkelerine aykırı olduğu, istenen teminatı ödemesinin mümkün olmadığı, işlem yaptığı dönemde ilerde ek teminat istenmesini öngörmesinin mümkün olmadığı, zarar etmekte ve maddi kayıp yaşamakta olduğu ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI : Öncelikle, usule ilişkin olarak, davacının dava konusu işleme ilişkin olarak meşru, güncel ve kişisel bir ilgisi bulunmadığından davanın ehliyet yönünden reddi gerektiği ileri sürülmüştür.
Esasa ilişkin olarak ise, foreks piyasasının likit ve şeffaf olduğu, ancak aynı zamanda dünyanın en riskli piyasası olduğu, dünyada oldukça rağbet gördüğü, fiyatların yatırımcıların beklentisinin aksi yönünde değişmesinin ve para kaybetmelerinin sıklıkla yaşandığı, foreks işlemlerinin yetkilendirilmemiş, hiçbir denetim ve gözetime tabi olmayan kurumların sağladığı platformlar üzerinden yapılması durumunda, bu işlemler aslında yurt dışında yerleşik ve kim olduğu dahi bilinmeyen kişilerle yapıldığından yatırımcılar kâr elde etseler dahi çeşitli gerekçelerle kârlarının ödenmeyebildiği, bu hususlar gözetilerek foreks piyasasının düzenlenmesi gereğinin ortaya çıktığı, Kurul'un sermaye piyasasının üst denetim ve gözetm mercii olup kaldıraç oranlarının düşürülmesine ve bu oranlara uyumun sağlanmasına ilişkin gerekli düzenlemeleri yapmakla görevli ve yetkili olduğu, dinamik bir piyasa olan foreks piyasasının yakından takip edilerek piyasadaki gelişmeler ve ihtiyaçlar doğrultusunda düzenlemelerin sıklıkla gözden geçirildiği, kaldıraç oranlarının düşürülmesi ve teminat tutarlarının artırılması bakımından gerekli düzenlemelerin yapılmasının sadece yetkisi değil, kendisine verilen görevlerin gereği olduğu, herhangi bir süre kısıtı olmaksızın Tebliğ değişikliğinden önce açılmış olan işlemlerde 1:100 kaldıraç oranının uygulanmasına devam olunurken, 10/02/2017 tarihinden itibaren 1:10 kaldıraç oranının uygulanması hâlinde piyasada bir belirsizliğin ve istikrarsızlığın yaratılmasının gündeme geleceği, vade sonunda belirli birkaç getirinin alınmasının, işlemin ilk anında yapılan sözleşmeyle garanti altına alındığı bankacılık işlemlerinden farklı olarak, bu işlemlerin fiyat hareketlerine bağlı olarak kâr ve zararla sonuçlanması ihtimallerinin işlemin en başından belirli olduğu, kaldıraç kullanılması nedeniyle foreks işlemlerinde kâr veya zararların çok yüksek olabildiği, işlemlerin bizzat yatırımcı tarafından gerçekleştirildiği, kaldıraç oranı gibi yatırım kararlarının da tamamen yatırımcının iradesine bağlı olduğu, foreks piyasasındaki en temel risklerin yüksek volatilite, kaldıraç ve uzun işlem saatleri olduğu, ekonomik ve siyasi gelişmelere oldukça duyarlı olduğu, çok yüksek ve çok hızlı fiyat hareketleriyle reaksiyon verildiği, kısa zamanda ciddi zararlar yaşanmasına sebebiyet verildiği, kaldıraç oranı ne kadar yükselirse riskin de o oranda arttığı, 14/01/2016 değişikliği ile küçük yatırımcılar tarafından Kurul'a iletilen şikâyetlerin sayısında azalma görülmekle birlikte yüksek kaldıraç oranının yarattığı risklerin tam olarak bertaraf edilemediği, yatırımcıların pozisyon açma aşamasında sürekli olarak kâr güdüsü ile hareket ederek riskleri yok saydıkları, kaldıraç imkânının yeterli ihtiyatlılık ile kullanılamadığı, bilinçli olarak piyasanın volatil olduğu bilinen veri açıklamalarında işlem yapma eğiliminde ısrar ettikleri, sebep- sonuç ilişkisini bilseler dahi risk alma iştahlarını kontrol edemeyerek zarar ettiklerinin anlaşıldığı, foreks piyasasının büyüklüğü tutar ve yatırımcı sayısı olarak sermaye piyasalarının toplamı içinde sınırlı olsa da, işlemlerin popülaritesinin yüksekliği sebebiyle sermaye piyasası algısını bozduğunun görüldüğü, dava konusu düzenlemelerle piyasa yapısının ülkenin koşullarına daha uygun şekilde gelişeceğinin öngörüldüğü, nispeten küçük tutarlar ile yatırım yapan müşterilerin ani fiyat hareketleri nedeniyle tüm yatırımlarını kısa süreler içinde kaybetme riskinin sınırlandırılmasının amaçlandığı, değişikliğin mikro anlamda foreks piyasasında işlem gerçekleştiren tüm yatırımcıların korunmasına, makro anlamda da ülkemiz sermaye piyasasının yapısı ile piyasadaki güven ve istikrarın korunmasına yönelik olduğu, Geçici 6. maddenin geçiş hükmü niteliğinde olduğu, geçmişe dönük hukukî sonuçlar doğurması söz konusu olmayıp, yürürlükten kalkan düzenlemelere göre açılan pozisyonların uygulanmasına 45 gün süreyle devam edilebileceği, ancak süre sonunda anılan pozisyonlara ilişkin kaldıraç oranına uyum sağlamak üzere ek teminat yatırılması, yapılmadığı takdirde de pozisyonun kapatılmasının öngörüldüğü, yeni kaldıraç oranının yürürlüğe girdiği tarihte açık olan pozisyonlara uygulanmasının ortaya çıkaracağı sorunlar dikkate alınarak 45 günlük geçiş süresi tanınmasının öngörüldüğü, bu süre içinde aracı kurumlar ile yatırımcıların değişikliğe uyum sağlamasının hedeflendiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ...'NUN DÜŞÜNCESİ : Dava; 10/02/2017 tarih ve 29975 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ III-37.1'de Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in (III-37.1.b) 2. maddesi ile aynı Tebliğe eklenen geçici 6. maddenin iptali istemiyle açılmıştır.
6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 1. maddesinde, bu Kanun'un amacının; sermaye piyasasının güvenilir, şeffaf, etkin, istikrarlı, adil ve rekabetçi bir ortamda işleyişinin ve gelişmesinin sağlanması, yatırımcıların hak ve menfaatlerinin korunması için sermaye piyasasının düzenlenmesi ve denetlenmesi olduğu belirtilmiş; 128. maddesinin 2. fıkrasında ise, Sermaye Piyasası Kurulu'nun, yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı hükmüne yer verilmiştir.
11/07/2013 tarih ve 28704 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ III-37.1'in 3/1-g maddesinde, kaldıraç işlem, "yatırılan teminat tutarı karşılığında, döviz kıymetli madenler ile Kurulca belirlenecek diğer varlıkların kaldıraçlı olarak elektronik ortamda oluşturulmuş bir platformda alım satım işlemleri" olarak tanımlanmış; "Kaldıraçlı işlemlerde kaldıraç oranı ve teminatlar" başlıklı 27. maddenin değişik 1. fıkrasında, "Kaldıraçlı işlemlerde kaldıraç oranı, işlem yapmak için yatırılan teminat tutarı karşılığında alınabilecek pozisyon tutarını gösteren orandır. Kaldıraçlı işlemlerde pozisyonun ilk açıldığı sırada uygulanacak kaldıraç oranı 10:1’i geçemez"; 2. fıkrasında, "Kurul gerekli gördüğü hâllerde bu oranı değiştirme ve varlık bazında kaldıraç oranı belirleme yetkisine sahiptir." hükmüne; 5. fıkrasında da, "Birinci fıkrada belirlenen esaslar çerçevesinde uygulanacak azami kaldıraç oranları aracı kurumlar ile müşteriler arasında imzalanacak çerçeve sözleşmede belirlenir. Söz konusu oranların daha sonra değiştirilebilmesi için müşterinin yazılı onayı alınır." hükmüne yer verilerek, kaldıraç oranı 100:1'den, 10:1'e düşürülmüş bulunmaktadır.
Dava konusu Tebliğ'in iptali istenilen "Kaldıraç oranın uygulanması" başlıklı Geciçi 6. maddesinde, (1) Bu maddenin yayımı tarihinden önce açılmış olan pozisyonlar için 27. maddenin birinci ve üçüncü fıkralarında belirtilen kaldıraç oranı ve asgari başlangıç teminat tutarı için 14/01/2016 tarih ve 29593 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ III-37.1’de Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (III-37.1.a) hükümleri uygulanmaya devam olunur. (2) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla aracı kurumlar nezdinde bulunan açık pozisyonlarda uygulanan kaldıraç oranı en geç 45 gün içerisinde 27. maddenin birinci fıkrasında belirtilen kaldıraç oranına uyumlu hâle getirilir. Bu süre içinde uyum sağlayamayan pozisyonlar aracı kurum tarafından kapatılır.” düzenlemesi getirilmiştir.
Yatırımcı ile aracı kurumlar arasında imzalanan kaldıraçlı alım satım işlemleri sözleşmesi kapsamında gerçekleştirilmekte olan Forex piyasası işlemleri sırasında ilgililer bu sözleşmeler ile belirlenen kaldıraç oranı, teminat ve işlem limiti dahilinde, Türkiye ve diğer ülkelerde meydana gelen siyasi gelişmeler ile ekonomik göstergelere bağlı olarak döviz kurları ve paritelerde aşağı veya yukarı yönlü bir hareket olacağı yolundaki ileriye dönük piyasa öngörüsüyle ve her durumda kâr elde etme güdüsü ve amacıyla kaldıraçlı işlemler yapmaktadır. Forex piyasasının temelini kaldıraçlı işlemlerin oluşturması ve piyasanın bu şekilde işlemesi nedeniyle, ilgililerin mevzuatın imkân verdiği kaldıraç oranlarını içeren sözleşmeler dahilinde, bu oranlara uygun açık pozisyonlarının bulunabileceği, böyle bir hâlde ise risk/teminat dengesini gözetmesi gerekenlerin sözleşmenin taraflarının olduğu açıktır.
Dava konusu düzenleme ile getirilen değişikliklerin; forex piyasasında işlem gerçekleştiren tüm yatırımcıların korunması, ülke sermaye piyasasının yapısı ile piyasadaki güven ve istikrarın korunması amacıyla tesis edildiği, mevzuat değişikliğine makul bir süre (45 gün) içerisinde uyum sağlanarak, piyasada uygulama birliğinin sağlandığı, kaldıraç oranı düştükçe teminatın artmasının işlemin doğası gereği olduğu, yürürlükten kalkan düzenlemelere göre açılan pozisyonların uygulanmasına 45 gün süre ile devam edilebilebileceği, ancak anılan pozisyonlara ilişkin kaldıraç oranına uyum sağlamak üzere verilen 45 günlük süre sonunda da, kaldıraç oranının 10:1 seviyesine düşürmek kaydıyla 10/02/2017 tarihinden önce açılmış pozisyonların açık kalmasına imkân tanındığı, yapılan düzenlemenin anılan kamu hizmetinin gereği olduğu anlaşılmakta olup; dava konusu düzenlemelerde Kanun hükümlerine ve hukuka aykırılık saptanmamıştır.
Davacının diğer iddiaları ise dava konusu düzenlemeleri kusurlandırıcı mahiyette görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKÎ SÜREÇ :
10/02/2017 tarih ve 29975 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri İle Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ III-37.1'de Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (III-37.1.b)'in 2. maddesiyle, "Aynı Tebliğ'in geçici 3. maddesi yürürlükten kaldırılmış ve aynı Tebliğ'e aşağıdaki geçici 6. madde eklenmiştir.
“Kaldıraç oranının uygulanması"
Geçici Madde 6 – (1) Bu maddenin yayımı tarihinden önce açılmış olan pozisyonlar için 27. maddenin birinci ve üçüncü fıkralarında belirtilen kaldıraç oranı ve asgari başlangıç teminat tutarı için 14/01/2016 tarih ve 29593 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ III-37.1’de Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (III-37.1.a) hükümleri uygulanmaya devam olunur.
(2) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla aracı kurumlar nezdinde bulunan açık pozisyonlarda uygulanan kaldıraç oranı en geç 45 gün içerisinde 27. maddenin birinci fıkrasında belirtilen kaldıraç oranına uyumlu hâle getirilir. Bu süre içinde uyum sağlayamayan pozisyonlar aracı kurum tarafından kapatılır." şeklinde düzenleme getirilmiştir.
Bunun üzerine davacı tarafından söz konusu Tebliğ'in 2. maddesiyle eklenen Geçici 6. maddenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı idarenin usule yönelik itirazı geçerli bulunmayarak esasın incelenmesine geçildi.
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Kanun'un amacı; sermaye piyasasının güvenilir, şeffaf, etkin, istikrarlı, adil ve rekabetçi bir ortamda işleyişinin ve gelişmesinin sağlanması, yatırımcıların hak ve menfaatlerinin korunması için sermaye piyasasının düzenlenmesi ve denetlenmesidir."; "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, (1) Sermaye piyasası araçları, bu araçların ihracı, ihraççılar, halka arz edenler, sermaye piyasası faaliyetleri, sermaye piyasası kurumları, borsalar ile sermaye piyasası araçlarının işlem gördüğü diğer teşkilatlanmış piyasalar, piyasa işleticileri, Türkiye Sermaye Piyasaları Birliği, Türkiye Değerleme Uzmanları Birliği, merkezî takas kuruluşları, merkezî saklama kuruluşları, Merkezî Kayıt Kuruluşu ve Sermaye Piyasası Kurulu bu Kanun hükümlerine tabidir. Halka açık olmayan anonim ortaklıkların halka arz edilmeyen pay ihraçları, bu Kanun kapsamı dışındadır. ...";
"Yatırım hizmetleri ve faaliyetleri" başlıklı 37. maddesinde, "(1) Bu Kanun kapsamına giren yatırım hizmetleri ve faaliyetleri şunlardır: a) Sermaye piyasası araçlarıyla ilgili emirlerin alınması ve iletilmesi b) Sermaye piyasası araçlarıyla ilgili emirlerin müşteri adına ve hesabına veya kendi adına ve müşteri hesabına gerçekleştirilmesi c) Sermaye piyasası araçlarının kendi hesabından alım ve satımı ç) Portföy yöneticiliği d) Yatırım danışmanlığı e) Sermaye piyasası araçlarının halka arzında yüklenimde bulunularak satışa aracılık edilmesi f) Sermaye piyasası araçlarının halka arzında yüklenimde bulunmaksızın satışa aracılık edilmesi g) Çok taraflı alım satım sistemlerinin ve borsa dışı diğer teşkilatlanmış pazar yerlerinin işletilmesi ğ) Sermaye piyasası araçlarının müşteri namına saklanması ve yönetimi ile portföy saklanması h) Kurulca belirlenecek diğer hizmet ve faaliyetlerde bulunulması";
"Yan hizmetler" başlıklı 38. maddesinde, "(1) Yatırım kuruluşları ve portföy yönetim şirketlerinin yapabilecekleri yan hizmetler şunlardır: a) Sermaye piyasaları ile ilgili danışmanlık hizmetleri sunulması b) Proje finansmanı dâhil olmak üzere Kurulca belirlenecek hizmet ve faaliyetlerde, kambiyo düzenlemeleri saklı kalmak kaydıyla, kredi ya da ödünç verilmesi ve döviz hizmetleri sunulması c) Sermaye piyasası araçlarına ilişkin işlemlerle ilgili yatırım araştırması ve finansal analiz yapılması veya genel tavsiyede bulunulması ç) Aracılık yükleniminin yürütülmesi ile ilgili hizmetlerin sunulması d) Borçlanma veya başka yollardan finansman sağlanmasında aracılık hizmeti sunulması e) Servet yönetimi ve finansal planlama yapılması f) Kurulca belirlenecek diğer hizmet ve faaliyetlerde bulunulması";
"Faaliyet izni alma zorunluluğu" başlıklı 39. maddesinde, "(1) Yatırım hizmetlerinin ve faaliyetlerinin düzenli uğraşı, ticari veya mesleki faaliyet olarak icra edilebilmesi için Kurul'dan izin alınması zorunludur. Yatırım hizmetleri ve faaliyetleri ancak yatırım kuruluşları tarafından yerine getirilebilir. Yatırım ortaklıkları ile portföy yönetim şirketlerine ve borsalara ilişkin hükümler saklıdır. Kurul, her bir yatırım hizmet ve faaliyetinin, sermaye piyasası aracı veya yatırım hizmet ve faaliyeti bazında ayrı kuruluşlar tarafından yapılmasına ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. (2) Yan hizmetler, yatırım kuruluşları ve portföy yönetim şirketlerince ayrıca bir yetki belgesine tabi olmaksızın Kurulca belirlenen esaslar çerçevesinde yapılır. ... (7) Kurul, sermaye piyasası araçlarının ödünç alma ve verme işlemleri ile açığa satış işlemlerine ilişkin ilke ve esasları belirlemeye ve Hazine Müsteşarlığı ile TCMB’nin görüşü alınmak suretiyle kredili sermaye piyasası aracı işlemleri ile ilgili düzenlemeler yapmaya yetkilidir. (8) Yatırım hizmetleri ve faaliyetleri ile yan hizmetlerin sunulmasına ilişkin usul ve esaslar Kurulca belirlenir. ...";
"Faaliyette bulunulmasına ilişkin şartlar" başlıklı 45. maddesinde, "(1) Yatırım kuruluşlarının yükümlülükleri, yatırım hizmet ve faaliyetleri ile yan hizmetlerin sunumu sırasında uyacakları ilke ve esaslar Kurulca belirlenir. (2) Yatırım kuruluşu yöneticilerinin 44. maddenin birinci fıkrasındaki mali güç şartı dışındaki şartlar ile Kurulca belirlenecek tecrübe ve eğitim şartlarını taşımaları zorunludur. (3) Borsada işlem yapacak yatırım kuruluşlarının, ilgili borsadan işlem yapma yetkisi almaları zorunludur. (4) Kurul, yatırım kuruluşlarının yatırım hizmetleri ve faaliyetlerinin icrası esnasında yatırımcılara sağlanacak korumanın belirlenmesi amacıyla yatırımcıları sınıflandırmaya yetkilidir. (5) Yatırım kuruluşları, faaliyetleri nedeniyle oluşabilecek riskleri de dikkate alacak şekilde sundukları yatırım hizmet ve faaliyetlerine uygun, yatırımcı hak ve yararlarını gözeten ve bu hizmet ve faaliyetlerden doğan yatırımcı şikâyetlerinin takibi ve sonuçlanmasını sağlamak üzere gerekli iç kontrol birim ve sistemlerini oluşturmakla yükümlüdürler." kuralı yer almaktadır.
"Kurul'un görev, yetki ve sorumlulukları" başlıklı 128. maddesinde, "(1) Kurul'un görev ve yetkileri şunlardır: a) Bu Kanun ile verilen görevler ile bu Kanun'un emrettiği uygulamaların yerine getirilmesini ve öngörülen neticelerin sağlanmasını teminen gerekli olan iş ve işlemleri yapmak ... e) Sermaye piyasasının gelişmesini teminen yeni sermaye piyasası kurumlarına ve araçlarına ilişkin usul ve esasları düzenlemek ve bunları denetlemek ... (2) Kurul, yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Kurul, kararlarının Resmî Gazete’de veya internet ortamı dâhil uygun vasıtalarla yayımlanmasına karar verebilir. Düzenleyici işlem niteliğindeki yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konur. ..." kuralı yer almaktadır.
11/07/2013 tarih ve 28704 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ III-37.1'in "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Tebliğ'in amacı, yatırım kuruluşlarının faaliyet izni almasına ilişkin esasları, yatırım hizmet ve faaliyetleri ile yan hizmetleri ve bunların sunumu sırasında uyulacak ilke ve esasları düzenlemektir."; "Dayanak" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Tebliğ, 06/12/2012 tarih ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 37, 38, 39, 45 ve 128. maddelerine dayanılarak hazırlanmıştır."; "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 3. maddesinde, "(1) Bu Tebliğ'de geçen; a) Aracı Kurum: Kanun'un 37. maddesinin birinci fıkrasındaki yatırım hizmet ve faaliyetlerinden (a), (b), (c), (e) ve (f) bentlerinde yer alanları münhasıran yapmak üzere Kurul tarafından yetkilendirilen yatırım kuruluşunu, ..., ç) Borsa:Anonim şirket şeklinde kurulan, sermaye piyasası araçları, kambiyo ve kıymetli madenler ile kıymetli taşların ve Kurulca uygun görülen diğer sözleşmelerin, belgelerin ve kıymetlerin serbest rekabet şartları altında kolay ve güvenli bir şekilde alınıp satılabilmesini sağlamak ve oluşan fiyatları tespit ve ilân etmek üzere kendisi veya piyasa işleticisi tarafından işletilen ve/veya yönetilen, alım-satım emirlerini sonuçlandıracak şekilde bir araya getiren veya bu emirlerin bir araya gelmesini kolaylaştıran, 6362 sayılı Kanun'a uygun olarak yetkilendirilen ve düzenli faaliyet gösteren sistemleri ve pazar yerlerini, ..., f) İhraç: Sermaye piyasası araçlarının ihraççılar tarafından çıkarılıp, halka arz edilerek veya halka arz edilmeksizin satışını, g) Kaldıraçlı işlem: Yatırılan teminat tutarı karşılığında, döviz ve kıymetli madenler ile Kurulca belirlenecek diğer varlıkların kaldıraçlı olarak elektronik ortamda oluşturulmuş bir platformda alım satımı işlemlerini, ..., l) Sermaye Piyasası Araçları: Menkul kıymetler ve türev araçlar ile yatırım sözleşmeleri de dahil olmak üzere Kurulca bu kapsamda olduğu belirlenen diğer sermaye piyasası araçlarını, ..., ö) Türev Araç: Aşağıda sayılan veya Kurulca bu kapsamda olduğu belirlenen diğer türev araçları, ..., 3) Döviz ve kıymetli madenler ile Kurulca belirlenecek diğer varlıklar üzerine yapılacak kaldıraçlı işlemleri, p) Yatırım Kuruluşu: Aracı kurumlar, bankalar ve yatırım hizmeti ve faaliyetinde bulunmak üzere kuruluş ve faaliyet esasları Kurulca belirlenen diğer sermaye piyasası kurumlarını, ..., ifade eder.";
"Kaldıraçlı işlemlerde kaldıraç oranı ve teminatlar" başlıklı 27. maddesinde, "(1) Kaldıraçlı işlemlerde kaldıraç oranı, işlem yapmak için yatırılan teminat tutarı karşılığında alınabilecek pozisyon tutarını gösteren orandır. Kaldıraçlı işlemlerde uygulanacak kaldıraç oranı 100:1’i geçemez. Kurul gerekli gördüğü hâllerde bu oranı değiştirme ve varlık bazında kaldıraç oranı belirleme yetkisini haizdir. (2) Bu işlemlerde müşterilere uygulanacak kaldıraç oranı 100:1’i aşmamak kaydıyla yatırım kuruluşları ile müşteriler arasında imzalanacak çerçeve sözleşmede serbestçe belirlenir. Söz konusu oranın daha sonra değiştirilebilmesi için tarafların yazılı onayı gereklidir. (3) Kaldıraçlı işlemlerde teminat olarak yalnızca nakit olarak Türk Lirası veya Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası tarafından günlük alım satım kurları ilan edilen yabancı para birimleri döviz kabul edilir. Kurul gerekli gördüğü hâllerde müşteri bazında farklı kıymetlerin teminat olarak kabul edilmesini isteyebilir. (4) Teminat oranının hesaplanması, teminat takibi ve teminat tamamlama yükümlülüğü ile pozisyonların otomatik kapanmasına ilişkin esaslar ve teminat olarak yatırılan nakdin başka bir para birimine çevrilmesinde esas alınacak kurlar çerçeve sözleşmede belirlenir. (5) Kaldıraçlı işlemlerde teminatların saklanmasına ilişkin esaslar Kurulca belirlenir.",
"Teminatlar" başlıklı 34. maddesinde, "(1) Yatırım kuruluşları, yatırımcılardan yatırım hizmet ve faaliyetleri, kredili sermaye piyasası aracı işlemleri, sermaye piyasası araçlarının ödünç işlemleri veya açığa satış işlemleri ile diğer yan hizmetler nedeniyle teminat verilmesini isteyebilirler. Mevzuatta teminat istenmesinin zorunlu olduğu hâller saklıdır. (2) Yatırımcıların her ne surette olursa olsun yatırım kuruluşları nezdinde bulunan nakit ve sermaye piyasası araçları, yatırım kuruluşlarının malvarlıklarından ayrı izlenir. Söz konusu varlıklar, yatırımcıların yazılı açık izni olmaksızın, tevdi edilen kurumlar tarafından tevdi amacı dışında kendilerine veya üçüncü kişilere menfaat sağlayacak şekilde kullanılamazlar. (3) Teminatların saklanmasına ilişkin esaslar Kurulca belirlenir." kuralına yer verilmiştir.
14/01/2016 tarih ve 29593 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri İle Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ III-37.1'de Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (III-37.1.a) ile söz konusu Tebliğ'in 27. maddesi, "(1) Kaldıraçlı işlemlerde kaldıraç oranı, işlem yapmak için yatırılan teminat tutarı karşılığında alınabilecek pozisyon tutarını gösteren orandır. Kaldıraçlı işlemlerde pozisyonun ilk açıldığı sırada uygulanacak kaldıraç oranı 100:1’i geçemez. (2) Kaldıraçlı işlemlerde Türk Lirası, Amerikan Doları, Euro’nun birbirilerine karşı olan değişim oranlarını esas alan varlıklar ile altına dayalı yapılan işlemlerde kaldıraç oranı azami 100:1 olarak uygulanır. Bunlar dışındaki varlıklarda kaldıraç oranı azami 50:1 olarak uygulanır. Kurul gerekli gördüğü hâllerde bu oranları değiştirme ve varlık bazında kaldıraç oranı belirleme yetkisine sahiptir. (3) Hesap açılışı sırasında başlangıç teminat tutarı 20.000-TL veya muadili döviz tutarının altında olan müşteriler için ikinci fıkrada belirtilen kaldıraç oranlarının azami yarısı uygulanabilir. İşlemlerin devamında, merkezi takas kurumuna yapılan raporlama saati itibarıyla toplam teminat tutarı asgari 30.000-TL veya muadili döviz tutarına ulaşmış müşteriler için yazılı veya elektronik ortamdaki her türlü araç yoluyla talepleri bulunması hâlinde raporlamayı takip eden iş günü itibarıyla kaldıraç oranları ikinci fıkrada belirtilen oranlara kadar yükseltilebilir. (4) Başlangıç teminat tutarı 20.000-TL veya muadili döviz tutarının üstünde işlemlere başlayan müşteriler için işlemlerin devamında teminatın bu tutarın altına düşmesi durumunda kaldıraç oranında değişiklik yapılmayabilir. Ancak, müşterinin toplam teminat tutarının işlemlerin devamında hesaptan nakit çekilmesi veya başka bir aracı kuruma virman yapılması suretiyle 20.000-TL’nin altına düşürülmesi hâlinde, yeni açılacak pozisyonlarda ikinci fıkrada belirtilen kaldıraç oranlarının azami yarısı uygulanır. (5) İkinci fıkrada belirlenen esaslar çerçevesinde uygulanacak azami kaldıraç oranları aracı kurumlar ile müşteriler arasında imzalanacak çerçeve sözleşmede belirlenir. Söz konusu oranların daha sonra değiştirilebilmesi için müşterinin yazılı onayı alınır. Aracı kurumlar tarafından tevsik edilebilmesi şartıyla elektronik ortamdaki her türlü araç yoluyla müşteri onayı alınması mümkündür." halini almış; 34. maddesinin 2. fıkrası, "Yatırımcıların her ne surette olursa olsun yatırım kuruluşları nezdinde bulunan nakit ve sermaye piyasası araçları, yatırım kuruluşlarının malvarlıklarından ayrı olarak müşteri bazında izlenir. Söz konusu varlıklar, yatırımcıların yazılı açık izni olmaksızın, tevdi edilen kurumlar tarafından tevdi amacı dışında kendilerine veya üçüncü kişilere menfaat sağlayacak şekilde kullanılamazlar." şeklinde değiştirilmiştir.
Dava konusu 10/02/2017 tarih ve 29975 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan değişiklik sonrasında ise Tebliğ'in 27. maddesi, "(1) Kaldıraçlı işlemlerde kaldıraç oranı, işlem yapmak için yatırılan teminat tutarı karşılığında alınabilecek pozisyon tutarını gösteren orandır. Kaldıraçlı işlemlerde pozisyonun ilk açıldığı sırada uygulanacak kaldıraç oranı 10:1’i geçemez. (2) Kurul gerekli gördüğü hâllerde bu oranları değiştirme ve varlık bazında kaldıraç oranı belirleme yetkisine sahiptir. (3) Kaldıraçlı işlem gerçekleştirebilmek için başlangıç teminat tutarı olarak asgari 50.000-TL veya muadili döviz tutarı hesaba yatırılır. (4) İşlemlere başlamadan önce veya başladıktan sonra hesaptan nakit çekilmesi veya başka bir kuruma virman yapılması suretiyle başlangıç teminat tutarının 50.000-TL veya muadili döviz tutarının altına düşürülmesi hâlinde pozisyon açılamaz. İşlemlere başlandıktan sonra zarar edilmesi neticesinde teminat tutarının 50.000-TL veya muadili döviz tutarının altına düşmesi durumunda işlemlere devam edilebilir. (5) Birinci fıkrada belirlenen esaslar çerçevesinde uygulanacak azami kaldıraç oranları aracı kurumlar ile müşteriler arasında imzalanacak çerçeve sözleşmede belirlenir. Söz konusu oranların daha sonra değiştirilebilmesi için müşterinin yazılı onayı alınır. Aracı kurumlar tarafından tevsik edilebilmesi şartıyla elektronik ortamdaki her türlü araç yoluyla müşteri onayı alınması mümkündür. ...
" hâlini almış, 34. maddesinde ise herhangi bir değişiklik yapılmamıştır.
Anılan Tebliğ'e eklenen dava konusu "Kaldıraç oranının uygulanması" başlıklı Geçici 6. madde ile, "(1) Bu maddenin yayımı tarihinden önce açılmış olan pozisyonlar için 27. maddenin birinci ve üçüncü fıkralarında belirtilen kaldıraç oranı ve asgari başlangıç teminat tutarı için 14/01/2016 tarih ve 29593 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ III-37.1’de Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (III-37.1.a) hükümleri uygulanmaya devam olunur. (2) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla aracı kurumlar nezdinde bulunan açık pozisyonlarda uygulanan kaldıraç oranı en geç 45 gün içerisinde 27. maddenin birinci fıkrasında belirtilen kaldıraç oranına uyumlu hâle getirilir. Bu süre içinde uyum sağlayamayan pozisyonlar aracı kurum tarafından kapatılır." şeklinde düzenleme getirilmiştir.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren bir içeriğe sahiptir.
İdare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla "genel düzenleyici işlemler"), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar getirmiş olması gerekmekte olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi zorunludur.
6362 sayılı Kanun'un amacı, sermaye piyasasının güvenilir, şeffaf, etkin, istikrarlı, âdil ve rekabetçi bir ortamda işleyişinin ve gelişmesinin sağlanması, yatırımcıların hak ve menfaatlerinin korunması için sermaye piyasasının düzenlenmesi ve denetlenmesi olup; Kurul'un düzenleme alanı özellik arz ettiğinden, Kurul'a görev alanına giren konularda, kanunların gösterdiği sınırlar içerisinde ve kamu yararı çerçevesinde kullanılabilecek, hukukun genel ilkelerine ve yazılı üst hukuk kurallarına uygun olarak yürürlüğe konulacak ikincil düzenlemeler ihdas edebilme yetkisini de barındıran takdir yetkisi tanınmış; anılan Kanun'un 128. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde, sermaye piyasasının gelişmesini teminen yeni sermaye piyasası kurumlarına ve araçlarına ilişkin usul ve esasları düzenlemek ve bunları denetleme hususunda, 39 ve 45. maddelerde ise belirtilen konularda Kurul'a yetki verilmiştir.
Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, ilgili bulundukları piyasada düzenleme ve denetleme görevi üstlenmekte olup, bu kurumların temel işlevi, toplumsal ve ekonomik hayatın temel hak ve özgürlükler ile yakından ilişkili alanlarındaki kamusal ve özel kesim etkinliklerini, birtakım kurallar koyarak düzenlemek, konulan kurallara uyulup uyulmadığını izlemek ve denetlemektir.
Kamu hizmetlerinin değişen şartlara uyarlanması ve geliştirilmesi ihtiyacı, idarelere, kamu hizmetinin sunumuna ilişkin düzenleyici işlemlerin değiştirilebilmesi ya da yürürlükten kaldırılabilmesi imkânını tanımakta olup, diğer idareler ile karşılaştırıldığında, bağımsız idarî otoritelerin düzenleme yapma ve mevcut düzenlemelerde değişiklik yapma yetkisinin, düzenlemeye tâbi piyasanın dinamik ve teknik yapısı gereği daha kapsamlı olduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Sermaye piyasası ile ilgili olarak kanuna aykırı olmayan düzenlemeler yapma yetkisine sahip olan davalı Kurul'un, ilgili bulunduğu piyasada, 6362 sayılı Kanun'la kendisine tanınan yetkiyi dava konusu Tebliğ'i hazırlamak suretiyle kullandığı anlaşılmaktadır.
Kaldıraçlı alım satım işlemleri ya da bilinen diğer adıyla foreks, dövize, mala ve kıymetli madenlere dayalı olarak gerçekleştirilen, dünyanın en büyük tezgahüstü piyasası (alıcı ve satıcıyı belli bir fiziksel alanda buluşturan ve işlemlerin gerçekleştirilmesi için belli kural ve düzenlemeler içeren piyasalar dışındaki çeşitli elektronik sistemler üzerinden yürütülen, herhangi bir kamu otoritesinin koyduğu kurallara tâbi olmayan) olarak belirtilmektedir. Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ'de tanımlandığı şekliyle kaldıraçlı işlem, yatırılan teminat tutarı karşılığında, döviz ve kıymetli madenler ile Kurulca belirlenecek diğer varlıkların kaldıraçlı olarak elektronik ortamda oluşturulmuş bir platformda alım satım işlemlerini ifade etmektedir. Diğer bir ifadeyle foreks, bir ülkenin parasının karşılığında başka bir ülkenin parasının alımı ya da satımıdır. Foreks işlemlerinde, iki ülke parasının birbirine ya da petrol, altın gibi emtia ve kıymetli madenlerin bir ülke parasına göre değeri alım satıma konu olmakta, ancak yatırımcılara yatırdıkları teminatın belli bir katına kadar işlem yapma imkânı verilmektedir.
Foreks piyasası, çok yüksek işlem hacmine sahip ve likit bir piyasa olup, bu likitide sayesinde gerçekleşen fiyatlamalar hızlı işlemlerinin açılmasına ve hızlı bir şekilde kapatılmasına imkân tanımaktadır. Piyasada ne alıcının satıcıyı, ne de satıcının alıcıyı beklemek gibi bir zorunluluğu bulunmamakta, anında işlem gerçekleştirilebilmektedir. Foreks piyasası likit ve şeffaf olmasına karşın dünyanın en riskli piyasası olarak bilinmektedir. Ancak bu riske rağmen az miktarlı teminatla yüksek kâr elde etme beklentisi sebebiyle dünyada oldukça rağbet görmektedir. Döviz piyasasının dünya üzerindeki birçok gelişmeden etkilenmesi ve fiyatların değişkenliğinin oldukça yüksek olduğu dikkate alındığında yatırımcıların para kaybetmeleri sıklıkla yaşanabilmektedir. Ayrıca foreks işlemlerinin yetkilendirilmemiş, hiçbir denetim ve gözetime tâbi olmayan kurumların sağladığı platformlar üzerinden yapılması durumunda, işlemler yurt dışında yerleşik ve kim olduğu dahi bilinmeyen kişilerle yapıldığından yatırımcılar kâr elde etseler dahi çeşitli gerekçelerle kârları ödenmeyebilmektedir.
Kurulca, dinamik bir piyasa olan foreks piyasasının yakından takip edilerek piyasadaki gelişmeler ve ihtiyaçlar doğrultusunda düzenlemelerin sıklıkla gözden geçirildiği, kaldıraç oranlarının düşürülmesi ve teminat tutarlarının artırılması bakımından gerekli düzenlemelerin yapılmasının kendisine verilen görev ve yetkinin gereği olduğu, kaldıraç kullanılması nedeniyle foreks işlemlerinde kâr veya zararların çok yüksek olabildiği, işlemlerin bizzat yatırımcı tarafından gerçekleştirildiği, kaldıraç oranı gibi yatırım kararlarının da tamamen yatırımcının iradesine bağlı olduğu, foreks piyasasındaki en temel risklerin yüksek volatilite, kaldıraç ve uzun işlem saatleri olduğu, ekonomik ve siyasi gelişmelere oldukça duyarlı bir piyasa olduğu, çok yüksek ve çok hızlı fiyat hareketleriyle reaksiyon verildiği, kısa zamanda ciddi zararlar yaşanmasına sebebiyet verildiği, kaldıraç oranı ne kadar yükselirse riskin de o oranda arttığı;
14/01/2016 değişikliği ile küçük yatırımcılar tarafından Kurul'a iletilen şikâyetlerin sayısında azalmalar görülmekle birlikte yüksek kaldıraç oranının yarattığı risklerin tam olarak bertaraf edilemediği, yatırımcıların pozisyon açma aşamasında sürekli olarak kâr güdüsü ile hareket ederek riskleri yok saydıkları, kaldıraç imkânının yeterli ihtiyatlılık ile kullanılamadığı, sebep-sonuç ilişkisini bilseler dahi risk alma iştahlarını kontrol edemeyerek zarar ettikleri, foreks piyasasının büyüklüğü, tutar ve yatırımcı sayısı olarak sermaye piyasalarının toplamı içinde sınırlı olsa da işlemlerin popüleritesinin yüksekliği sebebiyle sermaye piyasası algısının bozulduğu görüldüğünden, dava konusu düzenlemelerle, nispeten küçük tutarlar ile yatırım yapan müşterilerin ani fiyat hareketleri nedeniyle tüm yatırımlarını kısa süreler içinde kaybetme riskinin sınırlandırılmasının amaçlandığı, değişikliğin mikro anlamda foreks piyasasında işlem gerçekleştiren tüm yatırımcıların korunmasına, makro anlamda da ülkemiz sermaye piyasasının yapısı ile piyasadaki güven ve istikrarın korunmasına yönelik olduğu;
Geçici 6. maddenin geçiş hükmü niteliğinde olduğu, geçmişe dönük hukukî sonuçlar doğurması söz konusu olmayıp, yürürlükten kalkan düzenlemelere göre açılan pozisyonların uygulanmasına 45 gün süreyle devam edilebileceği, ancak süre sonunda anılan pozisyonlara ilişkin kaldıraç oranına uyum sağlamak üzere ek teminat yatırılması, yapılmadığı takdirde de pozisyonun kapatılmasının öngörüldüğü, yeni kaldıraç oranının yürürlüğe girdiği tarihte açık olan pozisyonlara uygulanmasının ortaya çıkaracağı sorunlar dikkate alınarak 45 günlük geçiş süresi tanınmasının öngörüldüğü, bu süre içinde aracı kurumlar ile yatırımcıların değişikliğe uyum sağlamasının hedeflendiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, Kurul'un kendisine verilen görev ve yetki çerçevesinde forex piyasasında işlem gerçekleştiren tüm yatırımcıların korunması, sermaye piyasasının yapısı ile piyasadaki güven ve istikrarın sağlanması amacıyla, maddenin yayımı tarihinden önce açılmış olan pozisyonlar için 27. maddenin birinci ve üçüncü fıkralarında belirtilen kaldıraç oranı ve asgari başlangıç teminat tutarı için 14/01/2016 tarih ve 29593 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ III-37.1’de Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (III-37.1.a) hükümlerinin uygulanmaya devam edileceği, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla aracı kurumlar nezdinde bulunan açık pozisyonlarda uygulanan kaldıraç oranının en geç 45 gün içerisinde 27. maddenin birinci fıkrasında belirtilen kaldıraç oranına uyumlu hâle getirileceği, aksi hâlde bu süre içinde uyum sağlayamayan pozisyonların aracı kurumlar tarafından kapatılacağına ilişkin olarak getirilen Tebliğ'in dava konusu geçici 6. maddesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 30/11/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.