Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2017/484 E. , 2019/259 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2017/484
Karar No : 2019/259
DAVACI : …
VEKİLİ : …
DAVALI : Rekabet Kurumu Başkanlığı
VEKİLİ : …
DAVANIN KONUSU :
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4. maddesinin ihlâl edildiğinden bahisle …-TL idarî para cezası verilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Rekabet Kurulu (Kurul) kararının, davacıya ilişkin kısmının iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Rekabet Kurulu tarafından aynı konuda yeniden karar alınması için 4054 sayılı Kanun'da yer alan karar alma prosedürünün tekrar edilmesi gerektiği, pazarda kendileri ile diğer şirketler arasında anlaşma ya da uyumlu eylem bulunmadığı,...A.Ş. ile birlikte tek bir teşebbüs olarak kabul edilerek işlem yapılmasında hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI :
Davaya konu Kurul kararında konu ile ilgili tüm bilgi ve belgelerin, soruşturmacı Kurul üyesinin katılmadığı bir toplantıda yeniden değerlendirilmek suretiyle tesis edildiği, bu nedenle 4054 sayılı Kanun'da belirtilen sürecin yeniden uygulamaya konulmasının gerekmediği, soruşturma sonucunda rekabet ihlâllerinin tespit edildiği, …'nun ticarî faaliyetinin risklerini taşıyan bağımsız bir teşebbüs olarak değerlendirilmesinin mümkün görülmediği, zira daha önce Kurum kayıtlarına intikal ettirilen ikinci yazılı savunmada yer aldığı üzere, …'nun katlandığı risk sadece acentelik faaliyetlerinin sunulması ile ilgili olan, gelirinin kendi başarısına bağlı olması ve bina ve personel yatırımlarından doğan risklerden ibaret olduğunun görüldüğü, bir teşebbüsün hem kontrolüne sahip olduğu hem de acentesi sıfatıyla kendi ürettiği hizmetin pazarlanması işiyle görevlendirdiği ikinci bir teşebbüsün, söz konusu mal ve hizmetin fiyatının belirlenmesine ilişkin uygulamalarından haberdar olmadığının ya da bu uygulamaların sorumluluğunu taşımaması gerektiğinin kabul edilemeyeceği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'NIN DÜŞÜNCESİ : 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4. maddesinin ihlâli nedeniyle idarî para cezası verilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Rekabet Kurulu Kararının, davacıya ilişkin kısmının iptali yolundaki Dairenin 16/12/2008 günlü, E:2006/4796, K:2008/7686 sayılı kararı, İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 11/03/2013 gün ve E:2009/977, K:2013/811 sayılı kararı ile bozulmuş, karar düzeltme istemi de 08/12/2016 gün ve E:2014/1211, K:2016/3351 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 4. bendi ile 50. maddesinin 5. bendinde, Danıştay'ın ilk derece Mahkemesi sıfatıyla baktığı davaların temyizen incelenmesi sonucunda İdari Dava Daireleri Kurulu'nca verilen kararlara uyulmasının zorunlu olduğu kuralı yer almaktadır.
Dosyadaki mevcut belge ve bilgilerden; … Derneği ile ...'da faaliyet gösteren şehirlerarası turizm şirketlerinin anlaşarak fiyat tespit etmek ve servis hizmeti gibi birtakım hizmetleri kaldırmak suretiyle … merkezli şehirlerarası yolcu taşımacılığı pazarında rekabeti kısıtladıkları iddiasını içeren şikâyet dilekçeleri üzerine, 4054 sayılı Kanun kapsamında açılan ön araştırma ve soruşturma sonrasında verilen Rekabet Kurulu'nun … günlü, … sayılı kararının soruşturmayı yürüten Kurul üyesinin nihaî karar toplantısına katılarak oy kullanmasının hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle Daire tarafından iptal edildiği, bu iptal kararı üzerine dosyadaki bütün bilgi ve belgelerin yeniden incelenmesi sonucunda dava konusu karar ile, … A.Ş.'nin ekonomik birlik oluşturması nedeniyle, bu iki teşebbüsün tek bir teşebbüs olarak kabul edilerek işlem yapılmasına, … A.Ş.'nin oluşturduğu ekonomik birliğin, Konya merkezli şehirlerarası otobüs ile yolcu taşımacılığı pazarında fiyat tespit etmek suretiyle 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlâl ettiklerine, bu ihlâlleri nedeniyle 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, 2002 yılı cirolarının takdiren %1,25'i olmak üzere … Şti.'nin …-TL para cezası ile cezalandırılmasına,...Motorlu … A.Ş. ile … Şti.'nin oluşturduğu ekonomik birliğin, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun kapsamında önceki yıllarda soruşturma geçirmiş olması karşısında ve yürütülen soruşturma sürecinde de yerinde inceleme çalışmalarına engel olmak ve zorlaştırmak suretiyle ihlâlin tespitini imkânsız kılmaya yönelik çaba sarf ederek ihlâlin oluşumundaki kusurunu ağırlaştırmış olması nedeniyle 2002 yılı cirosunun takdiren %1,50'si üzerinden …-TL para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Olayda,...hisselerinin %50'sini elinde bulunduran …'ün, … A.Ş. Yönetim Kurulu Başkanlığı'nı yürüttüğü ve ayrıca bu teşebbüsün hisselerinin %75'ini kontrol ettiği, … hisselerinin %25'inin kontrolünü elinde bulunduran …'ün, … A.Ş.'nin Yönetim Kurulu'nda görev yaptığı, … hisselerinin %75'ine sahip iki kişinin aynı zamanda … A.Ş.'nin Yönetim Kurulu'nda yer aldığı, ayrıca her iki teşebbüsün %50 ve %75 oranındaki hisselerinin aynı gerçek kişiye ait olduğu, dolayısıyla söz konusu teşebbüslerin ekonomik bir bütünlük oluşturduklarının tespit edildiği, … A.Ş. ile … şirketlerinin oluşturduğu ekonomik birliğin, 2002 yılı cirosunun takdiren %1.50'si üzerinden idarî para cezası verildiği görülmüştür.
… İli merkezli otobüs ile şehirlerarası yolcu taşıma hizmetleri pazarında, …'dan; …, …, …, … ve …'ya hareket eden … ve … A.Ş.'nin 12/05/2003 tarihinde bilet satış fiyatlarında yaptıkları artış oranlarının, maliyetlerde bu yönde bir artış olmaksızın, İstanbul için %39,3; Ankara için %50; İzmir için %40; Alanya için %33 ve Antalya için %50 olarak gerçekleştiği dikkate alındığında, yüksek oranlardaki bu fiyat artışları, basiretli bir tacirin şeffaf bir pazarda, rekabet kısıtlamalarının bulunmaması hâlinde uygulayacağı bir zam oranı olarak kabul edilemeyecek düzeyde olduğu, sektördeki şirketlerin 12/05/2003 tarihinde bilet fiyatlarını bir anlaşma çerçevesinde artırdığı, böylece 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesinin ihlâl edildiği açıktır.
Ayrıca … hisselerinin %75'ine sahip iki kişinin, aynı zamanda … Motorlu Taşıtlar'ın yönetim kurulunda görevli olduğu, her iki teşebbüsün %50 ve %75 oranındaki hisselerine aynı gerçek kişiler sahip bulunduğu için karar mekanizmalarında ağırlıklı olarak aynı şahısların bulunduğu gerekçesiyle her iki teşebbüsün ekonomik bütünlük oluşturduğuna karar verildiği, bu iki teşebbüsün birleştirilmiş ciroları üzerinden idarî para cezası verildiği görülmekte olup, her iki teşebbüsün cirosunun, hisse ve yönetim yapıları nedeniyle birleştirildiği dikkate alındığında, … Şirketini kontrol ettiğine ve bu iki teşebbüsün ekonomik birlik oluşturduğuna ilişkin değerlendirmede rekabet hukukuna aykırılık bulunmamaktadır.
Bu nedenle, İdari Dava Daireleri Kurulu'nun bozma kararı doğrultusunda; her iki teşebbüsün ekonomik birlik oluşturduğundan hareketle cirolarının toplamı esas alınarak idarî para cezası verilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ve davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmüştür.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Dairemizin 16/12/2008 tarih ve E:2006/4796, K:2008/7686 sayılı dava konusu işlemin davacıya ilişkin kısmının iptali yolundaki kararının bozulmasına ilişkin Danıştay İdarî Dava Daireleri Kurulu'nun 11/03/2013 tarih ve E:2009/977, K:2013/811 sayılı kararına yönelik yapılan karar düzeltme isteminin de Danıştay İdarî Dava Daireleri Kurulu'nun 08/12/2016 tarih ve E:2014/1211, K:2016/3351 sayılı kararıyla reddedilmesi üzerine işin gereği yeniden görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Dosyanın incelenmesinden, ... Otobüs İşletmecileri Nakliyecileri ve Acentecileri Derneği ve ...'da faaliyet gösteren şehirlerarası turizm şirketlerinin anlaşarak fiyat tespit etmek ve servis hizmeti gibi bir takım hizmetleri kaldırmak yolu ile ... merkezli şehirlerarası yolcu taşımacılığı pazarında rekabeti kısıtladıkları iddiasını içeren şikâyet dilekçelerinin Rekabet Kurumu kayıtlarına intikali üzerine, 4054 sayılı Kanun kapsamında açılan ön araştırma ve soruşturma sonrasında verilen Rekabet Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının soruşturmayı yürüten Kurul üyesinin nihaî karar toplantısına katılarak oy kullanmasının hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle Dairemizce iptal edilmesi üzerine, ön araştırma ve soruşturmaya ait tüm savunma, ek savunma, sözlü savunma tutanakları, raporlar, iptal kararları, tüm dosya münderecatında yer alan bütün bilgi ve belgelerin yeniden incelenmesi sonucunda dava konusu Kurul kararıyla, …A.Ş.'nin ekonomik birlik oluşturması nedeniyle, bu iki teşebbüsün tek bir teşebbüs olarak kabul edilerek işlem yapılmasına… A.Ş.'nin oluşturduğu ekonomik birliğin, Konya merkezli şehirlerarası otobüs ile yolcu taşımacılığı pazarında fiyat tespit etmek suretiyle 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlâl ettiklerine, bu ihlâlleri nedeniyle 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, 2002 yılı cirolarının takdiren %1,25'i olmak üzere … Şti.'nin ...-TL para cezası ile cezalandırılmasına, … Şti.'nin oluşturduğu ekonomik birliğin, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun kapsamında önceki yıllarda soruşturma geçirmiş olması karşısında ve yürütülen soruşturma sürecinde de yerinde inceleme çalışmalarına engel olmak ve zorlaştırmak suretiyle ihlâlin tespitini imkânsız kılmaya yönelik çaba sarf ederek ihlâlin oluşumundaki kusurunu ağırlaştırmış olması nedeniyle 2002 yılı cirosunun takdiren %1,50'si üzerinden ...-TL para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bakılan dava, … tarih ve … sayılı Kurul kararının davacıya ilişkin kısmının iptali istemiyle açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
Dairemizin 16/12/2008 tarih ve E:2006/4796, K:2008/7686 sayılı kararıyla dava konusu işlemin davacıya ilişkin kısmının iptaline karar verildiği, bu karara karşı davalı idare tarafından yapılan temyiz başvusu sonucunda, Danıştay İdarî Dava Daireleri Kurulu'nun 11/03/2013 tarih ve E:2009/977, K:2013/811 sayılı kararıyla; "4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 3. maddesinde; teşebbüsün, piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimleri ifade ettiği belirtilmiş, maddenin gerekçesinde de; teşebbüsün tanımı yapılırken ekonomik bütünlük ilkesinin benimsendiği, yani bir yavru şirketin tek başına değil, bağlı olduğu diğer şirket veya şirketlerle birlikte değerlendirileceği ifade edilmiştir.
Aynı Yasa'nın "Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar" başlıklı 4. maddesinde; "Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır.
Bu haller, özellikle şunlardır:
a) Mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kâr gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tesbit edilmesi,
b) Mal veya hizmet piyasalarının bölüşülmesi ile her türlü piyasa kaynaklarının veya unsurlarının paylaşılması ya da kontrolu,
c) Mal veya hizmetin arz ya da talep miktarının kontrolu veya bunların piyasa dışında belirlenmesi,
d) Rakip teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılması, kısıtlanması veya piyasada faaliyet gösteren teşebbüslerin boykot ya da diğer davranışlarla piyasa dışına çıkartılması yahut piyasaya yeni gireceklerin engellenmesi,
e) Münhasır bayilik hariç olmak üzere, eşit hak, yükümlülük ve edimler için eşit durumdaki kişilere farklı şartların uygulanması,
f) Anlaşmanın niteliği veya ticari teamüllere aykırı olarak, bir mal veya hizmet ile birlikte diğer mal veya hizmetin satın alınmasının zorunlu kılınması veya aracı teşebbüs durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın ya da hizmetin diğer bir mal veya hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına bağlanması ya da arz edilen bir mal veya hizmetin tekrar arzına ilişkin şartların ileri sürülmesi.
Bir anlaşmanın varlığının ispatlanamadığı durumlarda piyasadaki fiyat değişmelerinin veya arz ve talep dengesinin ya da teşebbüslerin faaliyet bölgelerinin, rekabetin engellendiği, bozulduğu veya kısıtlandığı piyasalardakine benzerlik göstermesi, teşebbüslerin uyumlu eylem içinde olduklarına karine teşkil eder.
Ekonomik ve rasyonel gerçeklere dayanmak koşuluyla taraflardan her biri uyumlu eylemde bulunmadığını ispatlayarak sorumluluktan kurtulabilir." hükmüne yer verilmiş, Yasa'nın işlem tarihinde yürürlükte bulunan "Para Cezaları" başlıklı 16. maddesinin 2. fıkrasında ise, bu Kanunun 4. ve 6. maddesinde yasaklanmış olan davranışları gerçekleştirdiği Kurul kararı ile sabit olanlarla bu Kanunun 11. maddesinin (b) bendinde yazılı davranışlarda bulunanlara iki yüz milyon liradan aşağı olmamak üzere, ceza verilecek teşebbüs niteliğindeki gerçek ve tüzel kişiler ile teşebbüs birlikleri ve/ veya bu birliklerin üyelerinin bir yıl önceki mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayrisafi gelirinin yüzde onuna kadar para cezası verileceği, belirtilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; Rekabet Kurulu'nca, … hisselerinin %50'sini elinde bulunduran …'ün, … A.Ş. Yönetim Kurulu Başkanlığı'nı yürüttüğü ve ayrıca bu teşebbüsün hisselerinin %75'ini kontrol ettiği, bunun yanısıra davacı … hisselerinin %25'inin kontrolünü elinde bulunduran …'ün, …A.Ş.'nin Yönetim Kurulu'nda görev yaptığı, dolayısıyla,...hisselerinin %75'ine sahip iki kişinin aynı zamanda … A.Ş.'nin Yönetim Kurulu'nda yer aldığı, ayrıca her iki teşebbüsün %50 ve %75 oranındaki hisselerinin aynı gerçek kişiye ait olduğu, sonuç olarak her iki teşebbüsün de karar mekanizmalarında ağırlıklı olarak aynı şahıslar bulunduğundan, söz konusu teşebbüslerin ekonomik bir bütünlük oluşturduklarının tespit edildiği ve bu tespitlere göre de; … A.Ş. ile...şirketlerinin oluşturduğu ekonomik birliğin, 2002 yılı cirosunun takdiren %1.50'si üzerinden …-YTL idarî para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmakta olup, temyize konu Daire kararında da belirtildiği üzere Konya İli merkezli, otobüs ile şehirlerarası yolcu taşıma hizmetleri pazarında, Konya'dan; İstanbul, Ankara, İzmir, Antalya ve Alanya'ya hareket eden … ve … A.Ş.'nin 12/05/2003 tarihinde bilet satış fiyatlarında yaptıkları artış oranlarının, maliyetlerde bu yönde bir artış olmaksızın, İstanbul için %39,3; Ankara için %50; İzmir için %40; Alanya için %33 ve Antalya için %50 olarak gerçekleştiği, bu kadar yüksek oranlardaki fiyat artışlarının, basiretli bir tacirin şeffaf bir pazarda, rekabet kısıtlamalarının bulunmaması hâlinde uygulayacağı bir zam oranı olarak kabul edilemeyeceği sonucuna varılmaktadır. Bu itibarla, ilgili şirketler tarafından 12/05/2003 tarihinde yüksek oranlarda zam yapılmak suretiyle, bilet fiyatlarının bir anlaşma çerçevesinde artırıldığı, böylece 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesinin ihlâl edildiği anlaşılmaktadır.
Davacıya verilen para cezasına gelince; dava konusu Rekabet Kurulu kararıyla;...Turizmin hisselerinin %75'ine sahip iki kişinin, aynı zamanda...Motorlu Taşıtlar'ın yönetim kurulunda görevli bulunduğu, ayrıca her iki teşebbüsün %50 ve %75 oranındaki hisselerine aynı gerçek kişinin sahip olduğu, buna göre, her iki teşebbüsün karar mekanizmalarında ağırlıklı olarak aynı şahısların bulunduğu gerekçesiyle her iki teşebbüsün ekonomik bütünlük oluşturduğuna karar verilip, bu iki teşebbüsün cirosu birleştirilerek, bu ciro üzerinden idarî para cezasının uygulandığı görülmektedir. Rekabet Kurulu'nca her iki teşebbüsün cirosunun birleştirilmesinin temel dayanağının, teşebbüslerin hisse ve yönetim yapıları olduğu anlaşılmakta olup, teşebbüslerin belirtilen yapıları dikkate alındığında, ... Ltd. Şirketini kontrol ettiğine ve bu iki teşebbüsün ekonomik birlik oluşturduğuna ilişkin değerlendirmede rekabet hukukuna aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Bu durumda; davacı şirketin … Otogar'ında yaşanan rekabet ihlâlinde taraf olarak kabulüne olanak bulunmadığına ilişkin Daire kararındaki değerlendirmenin aksine, her iki teşebbüsün ekonomik birlik oluşturduğundan hareketle bu iki teşebbüsün cirosunun toplamı esas alınarak idarî para cezası verilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır." gerekçesiyle Dairemiz kararının bozulmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay dava dairelerinin nihaî kararlarının Danıştay'da temyiz edilebileceği; 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38. maddesinde, İdarî Dava Daireleri Kurulu'nun, idarî dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararları temyizen inceleyeceği; 2577 sayılı Kanun'un 49/4 ve 50. maddelerinde, Danıştay dava dairelerine ısrar imkânı tanınmayıp, Danıştay İdarî ve Vergi Dava Daireleri Kurulları kararlarına uyulmasının zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır.
Aktarılan Kanun hükümlerine göre, Danıştay dava dairelerince ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların Danıştay İdarî ve Vergi Daireleri Kurullarınca bozulması hâlinde Danıştay dava dairelerine ısrar imkânı tanınmadığından, bozma kararına uyularak İdarî Dava Daireleri Kurulu kararında belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. … tarih ve … sayılı Rekabet Kurulu kararının davacıya ilişkin kısmı yönünden DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL ilk derece ve karar düzeltme yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Temyiz aşamasında yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmediğinden …-TL yürütmenin durdurulması harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 06/02/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.