Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2017/486 E. , 2019/3641 K.Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği, Anayasa Mahkemesi, dayanak kanun iptali, yürürlükten kaldırılmış olması, karar verilmesine yer olmadığına, mühendis-mimarlara ilişkin düzenleme
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2017/486
Karar No : 2019/3641
DAVACI :
VEKİLİ :
DAVALI :
VEKİLİ :
DAVANIN KONUSU :
1) 04/03/2009 tarih ve 27159 (mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 39. maddesinin 13. fıkrasının,
2) Aynı Yönetmelik'in 47. maddesinin 7. fıkrasının (a) ve (b) bentlerinin,
3) Aynı maddenin 10. fıkrasının iptali istenilmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI : Davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... DÜŞÜNCESİ : 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 9. maddesiyle, dava konusu Yönetmelik'in 39. maddesinin 13. fıkrasının yürürlükten kaldırıldığı; 19. maddesiyle, 47. maddesinin 7. fıkrasının (a) ve (b) bentlerinin değiştirildiği, aynı maddenin 10. fıkrasının ise yürürlükten kaldırıldığı anlaşıldığından dava konusu düzenlemeler hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ... DÜŞÜNCESİ : 04/03/2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 38. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin, 39. maddesinin 11. ve 13. fıkralarının, 40. maddesinin 4. fıkrası, 45. maddesinin 1. fıkrasının (ç), (b) ve (e) bentlerinin, 47. maddesinin 7. fıkrasının (a) ve (b) bentleri ve 10. fıkrasının, 48. maddesinin 6. fıkrasının (b) bendinin, eksik düzenleme nedeni ile tanımlar maddesi olan 3. maddedeki "anahtar personel" tanımının, 31. maddesinin 1. fıkrasının ve 62. maddenin 1. fıkrasının iptali istenmiştir.
Dava konusu Yönetmelik 38. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi yönünden incelendiğinde;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) no'lu alt bendinde; isteklinin mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgelerin, ihaleye katılacak isteklilerden mesleki ve teknik yeterliği kapsamında istenebileceği belirtilmiştir.
Yönetmeliğin mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ile ilgili Dördüncü Bölümünün, aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeleri düzenleyen 38. maddesinin 1. fıkrasında; ihalelerde aday ve isteklilerden istenilmesi zorunlu belgeler sıralanmış olup, dava konusu (a) bendinde; "Gerçek kişi olması halinde, kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından ya da esnaf ve sânatkar odasından, ilk ilan veya davet tarihinin ya da ihale veya son başvuru tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, odaya kayıtlı olduğunu gösterir belgenin" isteneceği kuralına yer verilmiştir.
6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanunu'nun 33. maddesi ile Türkiyede mühendislik ve mimarlık meslekleri mensuplarının mesleklerinin yerine getirilmesini gerektiren işlerle meşgul olabilmeleri ve meslekî eğitim yapabilmeleri için uzmanlıklarına uygun bir odaya kaydolmak ve üyelik niteliklerini korumak zorunda oldukları hükme bağlanmıştır.
Bu itibarla, Yönetmelik hükmünde mühendis ve mimarlar yönünden, yapım işleri ihalelerinde aday ve istekli olabilmek için meslek odasına kayıtlı olma zorunluluğu dikkate alınmayarak, "kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından ya da esnaf ve sânatkar odasından" ibaresi ile mühendis ve mimarlar için meslek odasına kayıtlı olma zorunluluğunu ortadan kaldırması nedeniyle Yönetmeliğin 38. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde geçen "kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından ya da esnaf ve sânatkar odasından" ifadesi, mühendis ve mimarlar yönünden hukuka aykırıdır.
Öte yandan, 04/03/2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği"nin 38. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi, 08.09.2009 tarih ve 27343 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 1. maddesiyle değiştirilerek mühendis ve mimarlar yönünden de ilgili meslek odasından odaya kayıtlı olduğunu gösterir belgenin isteneceği kuralı eklenmek suretiyle hukuka aykırılığı giderildiğinden, 38. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendindeki düzenlemenin esası hakkında karar verilmesine yer olmadığı sonucuna varılmıştır.
Ayrıca uyuşmazlığın incelendiği tarih itibarıyla dava konusu Yönetmeliğin 38. maddesinin 1. fıkrası 25/01/2017 tarih ve 29959 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Yönetmeliğin 4. maddesi ile de değiştirilmiş, aynı hükmün üçüncü fıkrasındaki (a), (b), (c) ve (ç) ibareleri (a) ve (b) şeklinde değiştirilmiş ve aday veya isteklilerin ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetlerini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürmesi gerekmekte olup, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalanmadan önce, bu durumu tevsik eden belgeleri 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak sunması gerektiği düzenlemesine de yer verildiği görülmüştür.
Dava konusu Yönetmelik "İş Deneyimini Gösteren Belgeler" başlıklı 39. maddesinin 11. fıkrası yönünden incelendiğinde, bu hükümler 03/07/2009 tarih ve 27277 sayılı ve 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Yönetmelikler ile değiştirilmiştir.
04/03/2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Yönetmeliğin 39. maddesinin 11. fıkrasında, tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere en az beş yıldır ve en az %51 hissesine sahip mühendis veya mimar ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir veya noter tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir.
Yönetmeliğin dayanağı olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinin (b-1) bendinde görüleceği üzere, ihaleye katılımda mesleki ve teknik yeterliliğin belirlenmesi için isteklinin mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu kanıtlayan belgelerin sunulmasının zorunlu olduğu hükmüne yer verilmiştir.
Buna karşın dava konusu Yönetmelik hükmünde tüzel kişiler tarafından iş deneyimini göstermek üzere mimar ve mühendisler yönünden yalnızca mezuniyet belgesinin sunulması aranmıştır. Oysa mühendis ve mimarların mesleki faaliyetlerini 6235 sayılı Kanun'un 33. maddesi gereğince odaya kayıtlı olarak sürdürmesi gerektiği, dolayısıyla mühendislik ve mimarlık hizmeti için gerekli olan meslek odası kaydının mesleki yeterliliğini gösterecek belgeler yönünden evleviyetle şart olduğu dikkate alındığında, tüzel kişiliğin en az % 51 hissesine sahip ortak olması durumunda da mühendis ve mimarların ilgili meslek odasına kayıtlı olduğunu gösterir belgenin aranması gerektiği, Yönetmelikte ise mesleki yeterliliğin iş deneyim belgeleri yönünden göz ardı edildiği, mühendis veya mimar ortağa ait yalnızca mezuniyet belgesinin yeterli sayıldığı ve ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belgelerin iş deneyim belgesi olarak kabul edildiği anlaşıldığından, Yönetmeliğin 39. maddesinin 11. fıkrası, mühendis ve mimarlar yönünden 6235 sayılı Kanun'un 33. maddesine aykırıdır.
Her ne kadar 39. maddenin 11. fıkrası, 03/07/2009 tarih ve 27277 sayılı, 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmelikler ile değiştirilmiş ve 12/06/2015 tarih ve 29384 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Yönetmelik ile ek ibare getirilmişse de, bu düzenlemelerde ilgili meslek odası kaydına yönelik bir değişiklik yapılmadığı, yalnızca 04/03/2009 tarihli Yönetmelik'teki Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ibaresi yönünden maddi hatanın düzeltildiği, "serbest muhasebeci" ibaresinin eklendiği ve mevcut hukuka aykırılığı ortadan kaldırmadığı görülmüştür.
Yönetmeliğin 39. maddesinin 13. fıkrasına gelince; bu düzenlemenin dayanağı olan 4734 sayılı Yasa'nın 5712 sayılı Yasa ile değişik 62. maddesinin (h) bendinde, "İş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapı işi ihalelerine başvurularında toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl, yüzyirmiikibinüçyüzseksenyedi Yeni Türk Lirası olarak hesaplanmak üzere 10 uncu madde kapsamındaki benzer iş deneyimi olarak dikkate alınır. Bu süre iş deneyimi bulunan mimar ve mühendisler için uygulanmaz. Bu bent kapsamında elde edilen deneyim mühendis ve mimarın beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu veya her iki ortağın da mühendis olup, %50-%50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabilir." hükmü yer almıştır. Bu bendin son cümlesindeki "veya her iki ortağın da mühendis olup, %50-%50 ortak olduğu" ibaresi Anayasa Mahkemesi'nin 10/07/2013 gün ve E:2012/104, K:2013/87 kararıyla Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline, kararın Resmî Gazete'de yayımlanmasından itibaren altı ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir.
Yönetmeliğin dayanağı oluşturan 4734 sayılı Kanun'un 62. maddesinin (h) bendindeki düzenlemenin Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmesinden sonra da 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan ve 10/06/2014 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmeliğin 9. maddesi ile iptali istenen 39. maddesinin 13. fıkrası, 40. maddesinin 4. fıkrasındaki hükmün ise 04/03/2010 tarih ve 27511 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Yönetmeliğin 1. maddesi ile yürürlükten kaldırıldığı anlaşıldığından, bu hükümler hakkında karar verilmesine yer bulunmamaktadır.
Yönetmeliğin "İş deneyim belgelerinin verilmesi" başlıklı 47. maddesinin 7. fıkrasının (a) bendinde, "her iki ortağın da mühendis olup, %50-%50 ortak olduğu tüzel kişiler dışındaki tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde tüzel kişiliğin en az bir yıldır en az %51 hissesine sahip olmalıdır." (b) bendindeki düzenleme de, her iki ortağın da mühendis olduğu tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde tüzel kişiliğin %50 hissesine sahip olmaları gerektiği yolundadır. Bu düzenlemenin dayanağı olan 4734 sayılı Kanun'un 4734 sayılı Kanun'un 62. maddesinin (h) bendinin son cümlesindeki, "veya her iki ortağın da mühendis olup, %50-%50 ortak olduğu" ibaresi Anayasa Mahkemesi'nce iptal edildikten sonra 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan ve 10/06/2014 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmeliğin 19. maddesi ile dava Yönetmelik hükmü değiştirilmiş ve "Mezuniyet belgeleri, belge sahibi dışındaki aday ve istekliler tarafından kullanılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye katılmasında tüzel kişiliğin en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip olmaları ve teminat süresince (kesin kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur." şeklinde mimarların göz ardı edilmesi durumu ortadan kaldırılmak suretiyle değiştirilmiş ve dayanağı olan 4734 sayılı Yasanın 62. maddesinin (h) bendinde Anayasa Mahkemesince iptal edilen ibareye uygun bir düzenleme yapıldığı anlaşılmıştır. Ancak Yönetmeliğin 47. maddesinin 7. fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde 7.6.2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmelik ile yapılan değişiklik ile iş deneyim belgelerinin düzenlenmesi aşamasında da mezuniyet belgesi kullanılacak mühendis ve mimarlar açısından yine ilgili meslek odasına ait kayıt belgesinin aranmadığı ve 6235 sayılı Kanun'un 33. maddesine aykırılığın devam ettiği görülmüştür. Bu nedenle, 47. maddesinin 7. fıkrasının (a) ve (b) bentlerinin hukuka aykırılığı nedeniyle iptaline karar verilmesi gerekmektedir. 47. maddesinin 10. fıkrası ise 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmeliğin 19. maddesi ile yürürlükten kaldırıldığından, bu hüküm itibarıyla karar verilmesine yer bulunmamaktadır.
Yönetmeliğin iptali istenen 48. maddesinin 6. fıkrasının (b) bendinde, gerçek kişilerce denetim faaliyetleri nedeniyle alınan iş denetleme belgesi tutarları, gerçek kişinin ilgisine göre ticaret ve/veya sanayi odasına veya esnaf ve sanatlar odasına kaydolduğu tarihten itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak dikkate alınacağı belirtilmiştir. 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan ve 19/08/2014 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmeliğin 21. maddesi ile dava Yönetmelik hükmü değiştirilmiş, yalnızca denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarlarının beşte bir oranında dikkate alınacağı kuralı getirilmiştir. Böylece gerçek kişinin ilgisine göre ticaret ve/veya sanayi odasına veya esnaf ve sanatlar odasına kaydolduğu tarihin esas alınması durumu ortadan kaldırılmış olmakla konusu kalmayan 48. maddesinin 6. fıkrasının (b) bendi hakkında karar verilmesine olmadığı sonucuna varılmıştır.
3. maddesindeki "anahtar teknik personel" tanımı, 13/08/2012 gün ve 28383 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Yönetmelik ile yürürlükten kaldırıldığından, konusu kalmayan bu düzenleme için de karar verilmesine yer yoktur.
"Belgelerin Sunuluş Şekli" başlıklı 31/1 maddesinde, idarelerin belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini isteyeceği, bu kapsamda sunulan fatura örneklerinin de asıl olarak kabul edileceği, adaylar veya isteklilerin istenen belgelerin aslı yerine ihale veya son başvuru tarihinden önce idare tarafından aslı görülmüştür veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerini başvuruları veya teklifleri kapsamında sunabileceği, bu yönde yapılacak başvuruların ihaleden önce idarenin ilgili birim yetkilisi veya bu hususta görevlendirilmiş personelince karşılanmasının zorunlu olduğu belirtilerek iş deneyim belgesinin sunuluş şekline ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.
6235 sayılı Kanun'un 33. maddesi gereğince Türkiyede mühendislik ve mimarlık mesleği mensuplarının mesleklerinin yerine getirilmesini gerektiren işlerle meşgul olabilmeleri ve meslekî eğitim yapabilmeleri için uzmanlıklarına uygun bir odaya kaydolmak ve üyelik niteliklerini korumak zorundadırlar. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10.maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) no'lu alt bendinde de, isteklinin mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgelerin, ihaleye katılacak isteklilerden mesleki ve teknik yeterliliğin belirlenebilmesi için istenebileceği düzenlenmiştir. Bunun yanı sıra 4734 sayılı Kanun'un 62. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde yapım işi ihaleleriyle sınırlı olarak iş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine mezuniyet belgeleriyle başvurabileceği ve 10. madde kapsamında benzer iş deneyimi olarak dikkate alındığı ve bu şekilde elde edilecek deneyimin tüzel kişiler tarafından da kullanılabileceği görülmüştür. 10. maddenin (b) bendinin 2 numaralı alt bendinde belirtilen ihale konusu iş ve benzer işlere ilişkin belgeler yönünden de, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis ve mimar olma şartı da aranmıştır. Dolayısıyla iş bitirme, yönetim ve denetim suretiyle elde edilecek belgelerin yanı sıra mühendis ve mimarların mesleki ve teknik yeterliliğin belirlenebilmesi için gerek teklif vermek suretiyle katılacağı ihalelerde ve gerekse mesleklerinin yerine getirmek amacıyla yapım işleri ihalelerinde aday ve istekli olabilmesi için uzmanlığına uygun meslek odasına kayıtlı olmak ve üyelik niteliklerini korumak zorundadırlar.
Her ne kadar 6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanunu'nda ihale başvurularında sunulacak meslek odasına ilişkin belge suretlerinde belgeyi düzenleyen Oda'nın aslının aynıdır onayının gerekli ve geçerli kabul edilmesine yönelik emredici ve bu yönde idareyi düzenleme yapmaya zorlayacak bir kural bulunmamakla birlikte alt düzenleyici işlem olan Yönetmelikler üst hukuk normları niteliğindeki yasalarla uyumlu olmalıdır. Nitekim Anayasa'nın 135. maddesinde de, meslek kuruluşlarının kamu kurumu niteliğinde yapılandırılması öngörülmüş, ilgili yasal düzenlemelerle kamusal görev ve yetkiler de verilmiştir.
Bu bağlamda, aday veya istekliler tarafından sunulacak belgelerin aslını veya "aslının aynıdır" şeklinde onaylı olanları ihale başvuruları ve teklifleri kapsamında verebileceği dikkate alındığında, mesleklerinin yerine getirilmesini gerektiren işlerle meşgul olabilmesi için oda kaydı aranan mühendis ve mimarların meslek odası kayıtlarına ilişkin belgelerin de 4734 sayılı Yasa hükümlerinden dolayı gerekli olduğu ve ilgili Oda tarafından düzenlenmiş "aslının aynıdır" onaylı belgelerin de iptali istenen bu düzenleme kapsamında yer alması ve geçerli kabul edilmesi gerektiği sonucuna varıldığından, Yönetmeliğin 31/1 maddesindeki hükmün eksik düzenleme nedeniyle iptali gerekmektedir.
Dava konusu Yönetmeliğin dayanağı 4734 sayılı Kanun'un 40. maddesinin ikinci fıkrasında ekonomik açıdan en avantajlı teklifin tespitinde dikkate alınabilecek fiyat dışı unsurlar düzenlenmiş, Yönetmeliğin 62. maddesinin birinci fıkrasında da ihale konusu işin özelliği göz önünde bulundurularak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer, süre gibi unsurların fiyat dışı unsur olarak belirlenebileceği belirtilmiştir. Fiyat dışı unsurlara yönelik olarak Yönetmelik ile getirilen bu düzenlemelerin 4734 sayılı Kanun'a uygun olduğu görülmekle birlikte 02/05/2007 tarih ve 26510 sayılı Resmî Gazete'de 5627 sayılı Enerji Verimliliği Kanunu yayımlanmış ve 1. maddesinde bu Kanun'un amacının; enerjinin etkin kullanılması, israfının önlenmesi, enerji maliyetlerinin ekonomi üzerindeki yükünün hafifletilmesi ve çevrenin korunması için enerji kaynaklarının ve enerjinin kullanımında verimliliğin artırılması olduğu hükmüne yer verilmiştir.
Diğer yandan, 5627 sayılı Kanun'un kapsamı 2. maddesinde belirlenmiş, 5. maddesinde de, enerji verimliliği hizmetlerinin yürütülmesine yönelik yetkilendirmeler ve bu kapsamdaki faaliyetlerin hangi esaslar çerçevesinde gerçekleştirileceği düzenlenmiş, maddede sayılanlar dışında meslek odalarının eğitim yapabilmeleri ve şirketleri yetkilendirilebilmeleri konusunda yetki verilmek suretiyle görevlendirildiği de görülmüştür. Bu itibarla 5627 sayılı Kanun'un amacı ve bu amacı gerçekleştirmek için ilgili kurum ve kuruluşlara verilen yetki ve görevler dikkate alındığında, enerji kullanımında verimliliğin artırılması ve enerji maliyetlerinin ekonomi üzerindeki yükünün hafifletilmesinin "verimlilik" ve "maliyet etkinliği" şeklinde bir fiyat dışı unsur olduğu, işletme ve bakım maliyetlerini de doğrudan etkileyeceği açıktır. Sonuç olarak 5627 sayılı Kanun kapsamında gerekli önlemlerin alınmasını teminen ihale uygulamalarında enerji verimliliğine de fiyat dışı unsur olarak yer verilmesi gerektiğinden, Yönetmelikteki bu eksik düzenleme nedeniyle 62. maddesinin birinci fıkrası yürürlükteki mevzuata aykırıdır.
Yönetmeliğin 45. maddesinde, iş deneyim belgesi talebinde bulunanların yaptıkları işi veya görevi tevsik amacıyla hangi belgeleri verecekleri düzenlenmiştir. İptali istenen 1. fıkrasının (ç) bendi, 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Yönetmelik ile yürürlükten kaldırıldığından bu bent hakkında karar verilmesine yer yoktur.
Dosyanın incelendiği tarih itibarıyla anılan maddenin (e) bendinin ise 30/07/2011 gün ve 28010, 07/06/2014 gün ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmelikler ile değiştirildiği, "özel sektöre taahhütte bulunan yüklenici bünyesinde mühendis veya mimar olarak görev alanlar için; mezuniyet belgesi, ilgili meslek odası üye kayıt belgesi, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, belgeye konu işe ilişkin bedel içeren noter onaylı sözleşme, sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgeler." olarak düzenlendiği, böylece mühendis ve mimarlık mesleğine mensup olanlar yönünden ilgili meslek odası kaydına ilişkin belgeye de yer verilmek suretiyle 6235 sayılı Kanun'a aykırılığın giderildiği anlaşıldığından, bu bent hakkında da karar verilmesine yer olmadığı görülmüştür.
(b) bendindeki düzenlemede ise, "özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler için; yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşme, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi, kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işleri haricindeki işlerde bu belgelere ek olarak sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, (Ek ibare: 12/06/2015-29384 R.G./1. md.) serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri." hükmüne yer verilmiştir. Bu belgeler arasında da meslek odasına ilişkin belgeye yer verilmemiş olup, 6235 sayılı Kanun uyarınca mesleklerini ancak Oda'ya kaydolduktan sonra yapabilecek ve deneyimlerini de bu şekilde belgeyebilecek olan mühendis ve mimarların mesleki denetimini ortadan kaldıracağı düşüncesiyle meslek oda kaydına ilişkin belgeye yer vermeyen (b) bendinde düzenleme hukuka aykırı görülmüştür.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Yönetmeliğin 38. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi, 39. maddesinin 13. fıkrası, 40. maddesinin 4. fıkrası, 47. maddesinin 10. fıkrası, 48. maddesinin 6. fıkrasının (b) bendi, 3. maddesindeki "anahtar personel" tanımı ve 45. maddesinin (ç) ve (e) bentleri yönünden karar verilmesine yer olmadığına, 39. maddesinin 11. fıkrası, 45. maddesinin (b) bendi, 47. maddesinin 7. fıkrasının (a) ve (b) bentleri, 31/1 maddesi, 62. maddesinin birinci fıkrası itibarıyla iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmüştür.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Dairemizin 26/04/2011 tarih ve E:2009/2937, K:2011/1872 sayılı kısmen karar verilmesine yer olmadığı, davanın kısmen reddi, dava konusu yönetmeliğin kısmen iptali yolundaki kararının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 13/11/2013 tarih ve E:2011/2462, K:2013/3992 sayılı kararıyla kısmen onanması, kısmen bozulması ve davalının karar düzeltme isteminin de İdarî Dava Daireleri Kurulu'nun 08/12/2016 tarih ve E:2014/3577, K:2016/3362 sayılı kararıyla reddedilmesi üzerine, bozulan kısımla ilgili olarak işin gereği yeniden görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKÎ SÜREÇ:
04/03/2009 tarih ve 27159 (mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 38. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin, 39. maddesinin 11. ve 13. fıkralarının, 40. maddesinin 4. fıkrasının, 45. maddesinin 1. fıkrasının (b), (ç) ve (e) bentlerinin, 47. maddesinin 7. fıkrasının (a) ve (b) bentleri ile 10. fıkrasının, 48. maddesinin 6. fıkrasının (b) bendinin, 3. maddesindeki "anahtar personel" tanımının, 31. maddesinin 1. fıkrasının ve 62. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, Dairemizin 26/04/2011 tarih ve E:2009/2937, K:2011/1872 sayılı kararıyla; Yönetmelik'in 39. maddesinin 13. fıkrası, 45. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi, 47. maddesinin 7. fıkrasının (b) bendi, 48. maddesinin 6. fıkrasının (b) bendi, 3. maddedeki "anahtar personel" tanımı, 31. maddesinin 1. fıkrası ve 62. maddenin 1. fıkrasının iptali istemi yönünden davanın reddine, Yönetmelik'in 38. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi, 39. maddenin 11. fıkrası, 40. maddesinin 4. fıkrası, 47. maddesinin 7. fıkrasının (a) bendi ve 10. fıkrasının iptali istemi yönünden konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına, 45. maddesinin 1. fıkrasının (ç) ve (e) bentlerinin ise iptaline karar verilmiştir.
Dairemizin anılan kararının taraflarca temyiz edilmesi sonucunda Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 13/11/2013 tarih ve E:2011/2462, K:2013/3992 sayılı kararıyla; kararın, dava konusu Yönetmelik'in 39. maddesinin 13. fıkrası ile 47. maddesinin 7. fıkrasının (b) bendi bakımından davanın reddine ilişkin kısmı ile 47. maddesinin 7. fıkrasının (a) bendi ile 10. fıkrası bakımından karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kısmının Yönetmelik'in bu maddelerine dayanak oluşturan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62. maddesinin (h) bendinin Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiş olması nedeniyle yeniden karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmasına, diğer kısımlar yönünden onanmasına karar verilmiş, davalı idare tarafından kararın bozulan kısmına ilişkin olarak yapılan karar düzeltme başvurusu ise İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 08/12/2016 tarih ve E:2014/3577, K:2016/3362 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE :
Dava konusu Yönetmelik'in 39. maddesinin 13. fıkrası, 47. maddesinin 7. fıkrasının (a) ve (b) bentleri ile 10. fıkrasının dayanağını oluşturan 4734 sayılı Kanun'un 62. maddesinin (h) bendinin, 10/12/2013 tarih ve 28847 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, Anayasa Mahkemesi'nin 10/07/2013 tarih ve E:2012/104, K:2013/87 sayılı kararıyla Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline, ancak anılan düzenlemenin iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluğun kamu yararını ihlâl edecek nitelikte olduğundan bahisle iptal hükmünün, kararın Resmî Gazete'de yayımından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir.
Dava konusu Yönetmelik'in "Her iki ortağın da mühendis olup %50 - %50 ortak olduğu tüzel kişiler, ortaklıklarından her inie ait deneyimi, ilgilinin mezuniyet belgesinin sunmak suretiyle, benzer iş deneyimi olarak kullanabilir. Bu durumda; her iki ortağın mezuniyet belgesinin de teklif kapsamında sunulması zorunludur." şeklindeki 39. maddesinin 13. fıkrası, 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 9. maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır.
Yönetmelik'in "Mezuniyet belgeleri, belge sahibi dışındaki aday ve istekli tarafından kullanılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları; a) Her iki ortağın da mühendis olup % 50 – % 50 ortak olduğu tüzel kişiler dışındaki tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde, tüzel kişiliğin en az beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olmaları, b)Her iki ortağın da mühendis olduğu tüzel kişilerin ihaleye girebilesinde, tüzel kişiliğin %50 hissesine sahip olmaları ve teminat sürecinde 'kesin kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur:" şeklindeki 47. maddesinin 7. fıkrasının (a) ve (b) bentleri, 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 19. maddesiyle yapılan değişiklik sonrası "Mezuniyet belgeleri, belge sahibi dışındaki aday ve istekliler tarafından kullanılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye katılmasında; tüzel kişiliğin en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip olmaları ve teminat süresince (kesin kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur." hâlini almış;
Aynı maddenin "Her iki ortağın da mühendis olup %50 - %50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından iş deneyimi olarak sunulan mezuniyet belgesi, teminat süresi sonuna kadar başka bir tüzel kişiye kullandırılamaz." şeklindeki 10. fıkrası ise, 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 19. maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır.
Bu itibarla, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı doğrultusunda dava konusu Yönetmelik'in 39. maddesinin 13. fıkrası ile 47. maddesinin 10. fıkrasının yürürlükten kaldırıldığı, 47. maddesinin 7. fıkrasının (a) ve (b) bentlerinin ise değiştirildiği anlaşıldığından, Yönetmelik'in 39. maddesinin 13. fıkrası, 47. maddesinin 7. fıkrasının (a) ve (b) bentleri ile 10. fıkrasının iptali istemi hakkında karar verilmesine gerek bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. KONUSU KALMAYAN DAVA HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA;
2. Sonuçta dava kısmen ret, kısmen iptal ve kısmen karar verilmesine yer olmadığı kararıyla sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen ve davacı tarafından yapılan toplam …-TL yargılama giderinin …-TL'sinin davacı üzerinde bırakılmasına, kalan …-TL'nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ve davalı tarafından yapılan toplam …-TL yargılama giderinin …-TL'sinin davalı idare üzerinde bırakılmasına, kalan …-TL'sinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
3. Dairemizin 26/04/2011 tarih ve E:2009/2937, K:2011/1872 sayılı kararında davacı ile davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedildiğinden, davacı ve davalı idare lehine yeniden vekâlet ücretine hükmedilmemesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 18/11/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.