Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2017/496 E. , 2020/3042 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2017/496
Karar No : 2020/3042
DAVACI : … Yönetim Hizmetleri A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Bakanlığı
(Mülga … ve … Bakanlığı)
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU : 30/12/2016 tarih ve 29934 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. ve 3. maddelerinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Yönetmeliğin ilk halinin bir takım eksiklikler barındırmasıyla birlikte uluslararası uygulamalarla paralel, hakkaniyete uygun şekilde hazırlandığı, on ay geçmeden yapılan değişiklik ile mülkiyet hakkı, hukuk güvenliği, kazanılmış hak ilkesi, yetki hususu gibi hukukun temel prensiplerinin gözardı edildiği, ortak giderler sorununun çözülmek yerine daha da karmaşıklaştırıldığı, sözleşme özgürlüğünün kısıtlandığı, 2.000 m² alanda faaliyette bulunan ile 70 m²'de faaliyette bulunan işletmenin oybirliği ile karar almasının beklendiği, sektörler bazında farklılıklar olduğu, hızlı yemek katındaki işletme ile tekstilcinin kiraladığı alan ve fiilen kullandığı alanın birbirinden farklı olduğu, 5 yıl geçerli olacak bir usul belirlendikten sonra kiracı olarak gelecek perakendecinin usulü beğenmezse ne olacağının belli olmadığı, Kanunda düzenlenmeyen hususların Yönetmelik ile düzenlenmesinin hukuka aykırı olduğu, rekabetin ortadan kalkmasına, ortak giderlerin artmasına, perakende işletmelerin daha fazla ortak gider ödemesine sebebiyet verecek, ticari sırların ifşası anlamına gelecek 11. maddenin 7. fıkrasının iptalinin zorunlu olduğu, geçici 1. maddeye eklenen 5. fıkra ile 2016 yılı için tahsil edilen ortak gider katılım paylarının avansa dönüştüğü, yeni bir değişiklikle dava konusu düzenlemenin değiştirilmeyeceğinin de garantisinin bulunmadığı, tüm bunlar kanuna, hukuka, idare hukukunun temel prensiplerine, hukuk devletinin gereklerine aykırılık teşkil ettiğinden düzenlemelerin iptali gerektiği ileri sürülmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI : Kat Mülkiyeti Kanunu uygulamada yetersiz kalınca gerekli düzenlemenin yapıldığı; düzenlemede ve gider paylaşımında amacın iç huzuru tesis etmek olduğu, ortak kullanım alanlarının müşterilere ayrıldığı ve bu kısmı kullanan müşterinin hangi perakendeciden alışveriş yaptığının tespit edilemeyeceği, oybirliği ve sağlanamaması halinde m² esası düzenlemesi ile tercihli ve uzlaşma sağlamaya dönük bir düzenlemeye gidildiği, şikayet başvuruları sebebiyle usul değiştirildiği, şeffaflık sağlanmaya çalışıldığı, işyerleri için ödenecek kira bedeli veya kira sözleşmelerine müdahale edilmediği, CAP uygulamasının engellenmediği, sadece diğer perakendicilere yansıtılmasının engellendiği, kendi payına düşen gideri ödemeyen işyerinin sorumluluğunun o işyerinin maliki tarafından karşılanmasının doğal olduğu, davacının uygulama konusunda Bakanlığa başvurusu olmadığı, oysa başvuranlara usulünce önceki Yönetmelik uygulandı ise geçmişten itibaren yeni düzenlemeyi uygulamak zorunda olmadıkları, kazanılmış hakların korunduğu bilgisinin verildiği, dava konusu düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmadığı davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu Yönetmeliğin 1. maddesinde yer verilen düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmadığından bu kısım yönünden davanın reddi, 3.maddede yer verilen düzenlemelerde hukuka uyarlık bulunmadığından bu kısım yönünden ise dava konusu işlemin iptali gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava; 30/12/2016 tarih ve 29934 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. ve 3. maddelerinin iptali istemiyle açılmıştır.
29/01/2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'un "Ortak kullanım alanları" başlıklı 11. maddesinin 4. fıkrasında, "Ortak kullanım alanları ile bunların niteliklerine, bu alanlara ilişkin ortak giderlere ve bu giderlere katılıma, giderlere katılanların bilgilendirilmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer hususlar yönetmelikle belirlenir." hükmüne yer verilmiş, Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliği bu Kanun'un 3, 5, 10, 11, 12, 16 ve 17. maddelerine dayanılarak hazırlanmış ve 26/02/2016 tarih ve 29636 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe konulmuştur.
30/12/2016 tarih ve 29934 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesinde, "26/2/2016 tarihli ve 29636 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 11 inci maddesinin birinci, ikinci, yedinci ve dokuzuncu fıkraları aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
(1) Ortak kullanım alanlarına ilişkin elektrik, su, ısınma, yenileme niteliğinde olmayan bakım-onarım, güvenlik ve temizlik gibi belirli dönemlerde tekrarlanan ve alışveriş merkezinin aynına ilişkin olmayan ortak giderler, alışveriş merkezindeki perakende işletmeler ile alışveriş merkezi yönetimi tarafından oy birliğiyle bir gider paylaşım usulü belirlenmemiş olması durumunda perakende işletmelerin satış alanlarının alışveriş merkezinin satış alanına oranı ölçüsünde paylaştırılır. Müştereken belirlenen gider paylaşım usulü en fazla beş yıl süreyle uygulanır.
(2) Alışveriş merkezindeki perakende işletmelerden, birinci fıkradaki ortak giderler dışında kalan pazarlama ve yönetim gibi ortak faydaya yönelik hizmetler için katılım payı talep edilebilmesi, bu hususun, taraflar arasındaki sözleşmede belirtilmiş olmasına bağlıdır. Taraflar arasındaki sözleşmede aksi belirtilmedikçe perakende işletmelerin bu giderlere katılım payı birinci fıkraya göre hesaplanır.
(7) Alışveriş merkezi yönetimince her yıl mart ayı sonuna kadar, bir önceki yılın ortak giderleri ile ortak kullanım alanı gelirlerine ilişkin rapor hazırlanarak alışveriş merkezindeki perakende işletmelere gönderilir. Bu raporda; her bir perakende işletmeden tahsil edilmesi gereken ve tahsil edilen ortak gider katılım paylarına, ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirlere ve ortak gider katılım payından yapılan ödemelere ilişkin bilgiler ile her bir gider türü için ortak gider hesaplamalarına yer verilir. Perakende işletmelerce talep edilmesi halinde, ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirler ile ortak gider katılım paylarından yapılan ödemelere ilişkin belgelerin birer örneği alışveriş merkezi yönetimince perakende işletmelere verilir.
(9) Alışveriş merkezi içindeki perakende işletmeden, bu maddeye göre tahsil edilmesi gerekenden daha az ortak gider katılım payı tahsil edilmesi durumunda, tahsil edilmeyen kısım işyeri malikince karşılanır.” hükmü yer almaktadır.
6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'un "Ortak kullanım alanları" başlıklı 11. maddesinin 4. fıkrasıyla ortak kullanım alanlarının belirlenmesinde dikkat edilmesi gerekenler çerçeve olarak ortaya koyulmuş, “ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer hususlar” ifadesi ile de ortak kullanım alanlarına ilişkin diğer detaylarda idareye yönetmelikle düzenleme yapma yetki ve görevi idareye verilmiş olup; Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin dava konusu 1. maddesinde yer alan düzenlemede dayanağı kanuna aykırılık görülmemiştir.
30/12/2016 tarih ve 29934 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin dava konusu 3. maddesinde ise, "Aynı yönetmeliğin geçici birinci maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
(5) Alışveriş merkezi yönetimi tarafından 2016 yılına ait ortak giderler için avans olarak alınan bedellerin mahsubu 11 inci maddede belirtilen usul ve esaslara göre yapılır.” hükmüne yer verilmiştir.
Bilindiği üzere; yasa ve düzenleyici idari işlemler kural olarak yayımlandıktan sonraki olaylara uygulanmak üzere yürürlüğe konulurlar. Yasa ve düzenleyici idari işlemlerin geriye yürümezliği ilkesi, hukukun genel ilkelerindendir. Daha önce belirlenen ve duyurulan yükümlülüklerin artırılmasının geçmişe yürümezlik ve belirlilik unsurlarını içeren hukuki güvenlik ilkesiyle bağdaştırılamayacağı açıktır.
Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin "Geçiş hükümleri" başlıklı Geçici 1. maddesinde yapılan bu değişiklikle, herhangi bir ayrım ve sınırlama öngörülmeksizin, 2016 yılına ait ortak giderlerin de dava konusu 1. madde ile getirilen değişikliği içeren 11. maddeye göre hesaplanarak mahsup edileceği hükme bağlanmış olup; hukuki güvenlik ilkesini ihlal edilerek, geçmişe etkili şekilde yapıldığı anlaşılan söz konusu düzenlemede hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 30/12/2016 tarih ve 29934 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesinin iptali, 1. maddesi yönünden ise davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Bakılan dava, 30/12/2016 tarih ve 29934 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. ve 3. maddelerinin iptali istemiyle açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İlgili Mevzuat:
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 299. maddesi ile 356. maddeleri arasında kira sözleşmesinin düzenlendiği, Kanunun 302. maddesinde, "Kiralananla ilgili zorunlu sigorta, vergi ve benzeri yükümlülüklere aksi kararlaştırılmamış veya kanunla öngörülmemiş ise kiraya verenin katlanacağı", 303. maddesinde," Kiraya veren kiralananın kullanımı ile ilgili olmak üzere kendisi veya üçüncü kişi tarafından yapılan yan giderlere katlanmakla yükümlü olduğu", 341. maddesinde, "Kiracının konut ve çatılı işyeri kiralarında, sözleşmede aksi öngörülmemişse veya aksine yerel adet yoksa, ısıtma, aydınlatma ve su gibi kullanma giderlerine katlanmakla yükümlü olduğu, giderlere katlanan tarafın, bu giderleri ispat edici belgelerin birer örneğini, istem üzerine diğer tarafa vermek zorunda olduğu" ve 346. maddesinde, "Kiracıya, kira bedeli ve yan giderler dışında başka bir ödeme yükümlülüğü getirilemeyeceği, özellikle, kira bedelinin zamanında ödenmemesi hâlinde ceza koşulu ödeneceğine veya sonraki kira bedellerinin muaccel olacağına ilişkin anlaşmaların geçersiz olduğu " hükümleri yer almaktadır.
634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu'nun 1. maddesinde, "Tamamlanmış bir yapının kat, daire, iş bürosu, dükkân, mağaza, mahzen, depo gibi bölümlerinden ayrı ayrı ve başlı başına kullanılmaya elverişli olanları üzerinde, o gayrimenkulün maliki veya ortak malikleri tarafından, bu Kanun hükümlerine göre, bağımsız mülkiyet hakları kurulabilir.
Yapılmakta veya ileride yapılacak olan bir yapının, birinci fıkrada yazılı nitelikteki bölümleri üzerinde, yapı tamamlandıktan sonra geçilecek kat mülkiyetine esas olmak üzere, arsa maliki veya arsanın ortak malikleri tarafından, bu Kanun hükümlerine göre irtifak hakları kurulabilir" hükmü, 4. maddesinde, "Ortak yerlerin konusu sözleşme ile belirtilebilir. Aşağıda yazılı yerler ve şeyler bu Kanun gereğince her halde ortak yer sayılır.
a) Temeller ve ana duvarlar, taşıyıcı sistemi oluşturan kiriş, kolon ve perde duvarlar ile taşıyıcı sistemin parçası diğer elemanlar, bağımsız bölümleri ayıran ortak duvarlar, tavan ve tabanlar, avlular, genel giriş kapıları, antreler, merdivenler, asansörler, sahanlıklar, koridorlar ve buralardaki genel tuvalet ve lavabolar, kapıcı daire veya odaları, genel çamaşırlık ve çamaşır kurutma yerleri, genel kömürlük ve ortak garajlar, elektrik, su ve havagazı saatlerinin korunmasına mahsus olup bağımsız bölüm dışında bulunan yuvalar ve kapalı kısımlar, kalorifer daireleri, kuyu ve sarnıçlar, yapının genel su depoları, sığınaklar, (1)
b) Her kat malikinin kendi bölümü dışındaki kanalizasyon tesisleri ve çöp kanalları ile kalorifer, su, havagazı ve elektrik tesisleri, telefon, radyo ve televizyon için ortak şebeke ve antenler sıcak ve soğuk hava tesisleri,
c) Çatılar, bacalar, genel dam terasları, yağmur olukları, yangın emniyet merdivenleri.
Yukarıda sayılanların dışında kalıp da, yine ortaklaşa kullanma, korunma veya faydalanma için zaruri olan diğer yerler ve şeyler de (Ortak yer) konusuna girer" hükmü, kat maliklerinin ortak yerler üzerindeki haklarının düzenlendiği 16. maddesinde, "kat malikleri anagayrimenkulün bütün ortak yerlerine, arsa payları oranında, ortak mülkiyet hükümlerine göre malik olurlar, kat malikleri ortak yerlerde kullanma hakkına sahiptirler; bu hakkın genel kömürlük, garaj, teras, çamaşırhane ve çamaşır kurutma alanları gibi yerlerdeki ölçüsü, aksine sözleşme olmadıkça, her kat malikine ait arsa payı ile oranlıdır." hükmü "Anagayrimenkulün genel giderlerine katılma" başlıklı 20. maddesinde, " Kat maliklerinden her biri aralarında başka türlü anlaşma olmadıkça:
a) Kapıcı, kaloriferci, bahçıvan ve bekçi giderlerine ve bunlar için toplanacak avansa eşit olarak;
b) Anagayrimenkulün sigorta primlerine ve bütün ortak yerlerin bakım, koruma, güçlendirme ve onarım giderleri ile yönetici aylığı gibi diğer giderlere ve ortak tesislerin işletme giderlerine ve giderler için toplanacak avansa kendi arsa payı oranında;
Katılmakla yükümlüdür.
c) Kat malikleri ortak yer veya tesisler üzerindeki kullanma hakkından vazgeçmek veya kendi bağımsız bölümünün durumu dolayısıyla bunlardan faydalanmaya lüzum ve ihtiyaç bulunmadığını ileri sürmek suretiyle bu gider ve avans payını ödemekten kaçınamaz.
Gider veya avans payını ödemeyen kat maliki hakkında, diğer kat maliklerinden her biri veya yönetici tarafından, yönetim planına, bu Kanuna ve genel hükümlere göre dava açılabilir, icra takibi yapılabilir. Gider ve avans payının tamamını ödemeyen kat maliki ödemede geciktiği günler için aylık yüzde beş hesabıyla gecikme tazminatı ödemekle yükümlüdür.
Birinci fıkradaki giderlere, kat maliklerinden birinin veya onun bağımsız bölümünden herhangi bir suretle faydalanan kişinin kusurlu bir hareketi sebep olmuşsa, gidere katılanların yaptıkları ödemeler için o kat malikine veya gidere sebep olanlara rücu hakları vardır." hükmü bulunmaktadır.
29/01/2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'un "Ortak kullanım alanları" başlıklı 11. maddesinin 4. fıkrasında "Ortak kullanım alanları ile bunların niteliklerine, bu alanlara ilişkin ortak giderlere ve bu giderlere katılıma, giderlere katılanların bilgilendirilmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer hususlar yönetmelikle belirlenir." hükmüne yer verilmiş;
Bu Kanun'un 3, 5, 10, 11, 12, 16 ve 17. maddelerine dayanılarak hazırlanan 26/02/2016 tarih ve 29636 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin "Ortak giderler" başlıklı 11. maddesinin 1, 2, 7 ve 9. fıkralarında, "(1) Ortak kullanım alanlarına ilişkin elektrik, su, ısınma, yenileme niteliğinde olmayan bakım-onarım, güvenlik ve temizlik gibi belirli dönemlerde tekrarlanan ve alışveriş merkezinin aynına ilişkin olmayan ortak giderler, bu Yönetmelik ekindeki usul ve esaslara göre hesaplanarak paylaştırılır.
(2) Alışveriş merkezindeki perakende işletmelerden, birinci fıkradaki ortak giderler dışında kalan pazarlama ve yönetim gibi ortak faydaya yönelik hizmetler için katılım payı talep edilebilmesi, bu hususun, taraflar arasındaki sözleşmede belirtilmiş olmasına bağlıdır. Taraflar arasındaki sözleşmede aksi belirtilmedikçe bu giderler de bu Yönetmelik ekindeki usul ve esaslara göre hesaplanır.
(7) Alışveriş merkezi yönetimince her yıl mart ayı sonuna kadar, bir önceki yılın ortak giderleri ile ortak kullanım alanı gelirlerine ilişkin rapor hazırlanarak alışveriş merkezindeki perakende işletmelere gönderilir. Bu raporda; bu Yönetmelik ekindeki usul ve esaslara göre her bir perakende işletmeden tahsil edilmesi gereken ve tahsil edilen ortak gider katılım paylarına, ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirlere ve ortak gider katılım payından yapılan ödemelere ilişkin bilgiler ile her bir gider türü için ortak gider hesaplamalarına yer verilir. Perakende işletmelerce talep edilmesi halinde, ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirler ile ortak gider katılım paylarından yapılan ödemelere ilişkin belgelerin birer örneği alışveriş merkezi yönetimince perakende işletmelere verilir.
(9) Alışveriş merkezi içindeki perakende işletmeden, bu Yönetmelik ekindeki usul ve esaslara göre yapılan hesaplama sonucunda tahsil edilmesi gerekenden daha az ortak gider katılım payı tahsil edilmesi durumunda, tahsil edilmeyen kısım işyeri malikince karşılanır." şeklinde yeralan düzenlemeler,
30/12/2016 tarih ve 29934 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesi ile Yönetmeliğin Ek-1'i yürürlükten kaldırılarak, 1. maddesi ile, ekteki usul ve esaslara yapılan atıf olmaksızın, Yönetmeliğin 11. maddesinin birinci, ikinci, yedinci ve dokuzuncu fıkraları aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir:
(1) Ortak kullanım alanlarına ilişkin elektrik, su, ısınma, yenileme niteliğinde olmayan bakım-onarım, güvenlik ve temizlik gibi belirli dönemlerde tekrarlanan ve alışveriş merkezinin aynına ilişkin olmayan ortak giderler, alışveriş merkezindeki perakende işletmeler ile alışveriş merkezi yönetimi tarafından oy birliğiyle bir gider paylaşım usulü belirlenmemiş olması durumunda perakende işletmelerin satış alanlarının alışveriş merkezinin satış alanına oranı ölçüsünde paylaştırılır. Müştereken belirlenen gider paylaşım usulü en fazla beş yıl süreyle uygulanır.
(2) Alışveriş merkezindeki perakende işletmelerden, birinci fıkradaki ortak giderler dışında kalan pazarlama ve yönetim gibi ortak faydaya yönelik hizmetler için katılım payı talep edilebilmesi, bu hususun, taraflar arasındaki sözleşmede belirtilmiş olmasına bağlıdır. Taraflar arasındaki sözleşmede aksi belirtilmedikçe perakende işletmelerin bu giderlere katılım payı birinci fıkraya göre hesaplanır.
(7) Alışveriş merkezi yönetimince her yıl mart ayı sonuna kadar, bir önceki yılın ortak giderleri ile ortak kullanım alanı gelirlerine ilişkin rapor hazırlanarak alışveriş merkezindeki perakende işletmelere gönderilir. Bu raporda; her bir perakende işletmeden tahsil edilmesi gereken ve tahsil edilen ortak gider katılım paylarına, ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirlere ve ortak gider katılım payından yapılan ödemelere ilişkin bilgiler ile her bir gider türü için ortak gider hesaplamalarına yer verilir. Perakende işletmelerce talep edilmesi halinde, ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirler ile ortak gider katılım paylarından yapılan ödemelere ilişkin belgelerin birer örneği alışveriş merkezi yönetimince perakende işletmelere verilir.
(9) Alışveriş merkezi içindeki perakende işletmeden, bu maddeye göre tahsil edilmesi gerekenden daha az ortak gider katılım payı tahsil edilmesi durumunda, tahsil edilmeyen kısım işyeri malikince karşılanır.” şeklinde değiştirildiği anlaşılmıştır.
Yönetmeliğin dava Konusu 1. maddesinin incelenmesi:
30/12/2016 tarih ve 29934 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesi ile, "26/02/2016 tarih ve 29636 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 11 inci maddesinin birinci, ikinci, yedinci ve dokuzuncu fıkralarının yeniden düzenlendiği, yapılan değişikliğe bakıldığında, 1. fıkrada, ortak giderler konusunda dağıtım katsayıları üzerinden Yönetmeliğin ekindeki usul ve esaslara göre hesaplama yapılmasını öngören düzenlemenin kaldırıldığı, alışveriş merkezindeki perakende işletmeler ile alışveriş merkezi yönetimi tarafından oy birliğiyle bir gider paylaşım usulü belirlenmemiş olması durumunda perakende işletmelerin satış alanlarının alışveriş merkezinin satış alanına oranı ölçüsünde paylaştırılır. Müştereken belirlenen gider paylaşım usulü en fazla beş yıl süreyle uygulanır. düzenlemesinin getirildiği, 2., 7. ve 9. fıkraların değiştirildiği görülmüştür.
Hukuk devleti ilkesi uyarınca, idari düzenlemelerin, öngörülebilir olması ve keyfiliğe neden olabilecek uygulamalara yol açmaması gerekmektedir. Hukuk devletinde kişilerin, haklarını kullanırken belli kısıtlamalara tabi olacağını önceden bilmesi ve bu kısıtlamaların da somut, objektif ve öngörülebilir nitelikte ve netlikte olması gerekmektedir.
Anayasa’nın 7. maddesinde ise, “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” hükmü bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesinden ne anlaşılması gerektiği hususu açıklanmıştır. Buna göre, kanunla düzenleme ilkesi, düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesini değil, bunların kanun metninde kurallaştırılmasını gerektirir. Kurallaştırma ise, düzenlenen alanda temel ilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasını ifade eder.
Yasama organı, yasa yaparken konuyla ilgili bütün olasılıkları göz önünde bulundurarak (kazuistik biçimde) ayrıntılara ait kurallar koymak yetkisine sahipse de zamanın gereklerine göre sık sık değişen önlemler alınmasına veya alınan önlemlerin kaldırılmasına ve yerine göre yeniden konulmasına gerek duyulan hallerde, yasama faaliyetinin yavaş işlemesi ve günlük olayları izleyerek zamanında önlem almasının güçlüğü karşısında; yasa koyucunun, konunun esaslı unsurlarını yasa ile belirledikten sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin bulunan hususların düzenlenmesi için yürütme organına yetki vermesinin, yasama yetkisinin devri niteliğinde değerlendirilemeyeceği açıktır. Nitekim belirlilik ilkesi, bir konuya ilişkin her türlü ayrıntının mutlaka kanunda yer almasını gerektirmez.
Yasa koyucu, yukarıda incelenen 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun "Ortak kullanım alanları" başlıklı 11. maddesinin 4. fıkrası ile kanun ve yönetmeliğin temel düzenleme konusu olan perakende ticaretin hızla gelişen ve değişen yapısı karşısında, kanun hükmü ile ortak kullanım alanlarının belirlenmesinde dikkat edilmesi gerekenleri çerçeve olarak ortaya koymakta ve alışveriş merkezlerinin çok sayıda perakendeci ve müşterilerine hitap eden niteliği gereği belirli alanları, ortak alan olarak tahsis ederek bu alanların giderleri, giderlere katılım, giderlere katılanların bilgilendirilmesi “ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer hususlar” ifadesi ile de ortak kullanım alanlarına ilişkin diğer detaylarda idareye yönetmelikle düzenleme yapma yetkisi ve görevini vermektedir.
Yönetmeliğin 11. maddesinin 1. fıkrasında, yer alan "Ortak kullanım alanlarına ilişkin elektrik, su, ısınma, yenileme niteliğinde olmayan bakım-onarım, güvenlik ve temizlik gibi belirli dönemlerde tekrarlanan ve alışveriş merkezinin aynına ilişkin olmayan ortak giderler, alışveriş merkezindeki perakende işletmeler ile alışveriş merkezi yönetimi tarafından oy birliğiyle bir gider paylaşım usulü belirlenmemiş olması durumunda perakende işletmelerin satış alanlarının alışveriş merkezinin satış alanına oranı ölçüsünde paylaştırılır. Müştereken belirlenen gider paylaşım usulü en fazla beş yıl süreyle uygulanır." düzenlemesi ile ortak gider paylaşımı hususunda öncelikle oy birliği ile gider paylaşımı usulünün benimsenmesi, oybirliği sağlanamadığı takdirde perakende işletmelerin satış alanlarının alışveriş merkezinin satış alanına oranı ölçüsünde paylaşım usulünün öngörüldüğü, devamlılığın sağlanması, değişen koşulların dikkate alınması açısından da müşterek belirlenen usulün beş yıl süreyle uygulanacağının belirtildiği, getirilen düzenlemenin ortak gider paylaşımının adil yapılmasını amaçladığı, düzenlemede dayanak kanuna ve hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanatine varılmıştır.
Yönetmeliğin 11. maddesinin 2. fıkrasında, yer alan "Alışveriş merkezindeki perakende işletmelerden, birinci fıkradaki ortak giderler dışında kalan pazarlama ve yönetim gibi ortak faydaya yönelik hizmetler için katılım payı talep edilebilmesi, bu hususun, taraflar arasındaki sözleşmede belirtilmiş olmasına bağlıdır. Taraflar arasındaki sözleşmede aksi belirtilmedikçe perakende işletmelerin bu giderlere katılım payı birinci fıkraya göre hesaplanır." düzenlemesi ile pazarlama ve yönetim giderleri gibi ortak faydaya ilişkin hizmetler için katılım payı talep edilebilmesinin taraflar arasında sözleşmede belirtilmesi koşuluna bağlandığı, sözleşmede hüküm bulunmaması halinde 1. fıkradaki düzenlemeye atıf yapıldığı, bu hususun sözleşme hürriyetine, dayanak Kanuna, Borçlar Kanunu ve Kat Mülkiyeti Kanunu'na uygun olduğu, pazarlama ve yönetimden faydalanacak olan parekende işletmenin bu gidere adil şekilde katılmasının sağlanmasının amaçlandığı açıktır.
Yönetmeliğin 11. maddesinin 7. fıkrasında, yer alan "Alışveriş merkezi yönetimince her yıl mart ayı sonuna kadar, bir önceki yılın ortak giderleri ile ortak kullanım alanı gelirlerine ilişkin rapor hazırlanarak alışveriş merkezindeki perakende işletmelere gönderilir. Bu raporda; her bir perakende işletmeden tahsil edilmesi gereken ve tahsil edilen ortak gider katılım paylarına, ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirlere ve ortak gider katılım payından yapılan ödemelere ilişkin bilgiler ile her bir gider türü için ortak gider hesaplamalarına yer verilir. Perakende işletmelerce talep edilmesi halinde, ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirler ile ortak gider katılım paylarından yapılan ödemelere ilişkin belgelerin birer örneği alışveriş merkezi yönetimince perakende işletmelere verilir." düzenlemesinin, muhasebenin temel ilkelerinden olan belgelendirme, şeffaflık ve hesap verilebilirlik ilkelerine uygun olduğu gibi, yıl sonu mahsuplaşma işlemlerinde de belge ve delil mahiyetinde olduğundan perakende işletmelerin aleyhine bir düzenleme olmadığı, ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirlerin de dikkate alınmasının, taraflar arasında kurulması gereken menfaat dengesine uygun olduğu, ortak kullanım alanlarının tüm parekende işletmelerin ortak kullanımında olduğu, sonuç ve kanaatine ulaşıldığından, düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Yönetmeliğin 11. maddesinin 9. fıkrasında, yer alan "Alışveriş merkezi içindeki perakende işletmeden, bu maddeye göre tahsil edilmesi gerekenden daha az ortak gider katılım payı tahsil edilmesi durumunda, tahsil edilmeyen kısım işyeri malikince karşılanır.” düzenlemesi ile uygulamada karşılaşılan, kiracı - kiralayan sorunlarının diğer perakende satıcılara yansımasının; hakkaniyete aykırı durumların ortaya çıkmasının önlenilmesine çalışıldığı anlaşıldığından, ortak giderlere katılım hususunda müşterek sorumlu olan malikten, tahsil edilmeyen kısmın karşılanmasına ilişkin düzenlemede kanuna ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Esasen, Alışveriş merkezinin ortak giderlerine katılımın düzenlendiği Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesinde, çok sayıda kişiye hitap eden alışveriş merkezlerinde bireysel ve sosyal ihtiyaçları karşılayan ve sosyal ve kültürel etkinliklere imkan sağlayan belirli niteliklere sahip ortak kullanım alanlarının oluşturulması ve bu alanlar için ortak giderlere adaletli bir şekilde katılımın, giderlere katılanların bilgilendirilmesinin amaçlandığı, mülkiyet hakkına, sözleşme hürriyetine aykırı bir düzenleme getirilmediği anlaşılmıştır.
Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesinde yeralan düzenlemenin, dayanağı kanuna uygun olarak yapıldığı, hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Yönetmeliğin dava konusu 3. maddesinin incelenmesi,
Bu madde ile Yönetmeliğin geçici birinci maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
(5) Alışveriş merkezi yönetimi tarafından 2016 yılına ait ortak giderler için avans olarak alınan bedellerin mahsubu 11 inci maddede belirtilen usul ve esaslara göre yapılır.”
Davalı idare tarafından, savunma dilekçesinde beyan edilen ve dilekçe ekindeki deliller arasında sunulan belgelerin incelenmesinden; ortak gider paylaşımı usulü hakkında görüş taleplerine cevaben, değişikliğin yürürlüğe girdiği 30/12/2016 tarihinden önce avans tutarının hesabı, faturalandırılması ve mahsuplaşma işlemlerinin tamamlanması halinde değişiklik hükmünün uygulanmayacağı yönünde görüş bildirildiği; başka bir anlatımla düzenlemede yer verilmeyen istisna ile uygulamada sorunlara cevap verilmeye çalışıldığı anlaşılmıştır.
Kanunlar ve düzenleyici idari işlemler kural olarak yayımlandıktan sonraki olaylara uygulanmak üzere yürürlüğe konulurlar. Kanun ve düzenleyici idari işlemlerin geriye yürümezliği ilkesi, hukukun genel ilkelerindendir. Daha önce belirlenen ve duyurulan yükümlülüklerin geçmişe dönük artırılmasının, geçmişe yürümezlik ve belirlilik unsurlarını içeren hukuki güvenlik ilkesiyle bağdaştırılamayacağı açıktır.
Dava konusu edilen ve Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin "Geçiş hükümleri" başlıklı Geçici 1. maddesinde yapılan bu değişiklikle, herhangi bir ayırım ve sınırlama getirilmeksizin, 2016 yılına ait ortak giderler için avans olarak alınan bedellerin dava konusu 1. madde ile getirilen değişikliği de içeren 11. maddeye göre mahsup edileceğinin hükme bağlandığı görüldüğünden; yukarıda yer alan açıklamalar çerçevesinde, hukuki güvenlik ilkesi ihlal edilerek, geçmişe etkili şekilde yapılan düzenlemede hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Dava konusu Yönetmeliğin 1. maddesinin iptali istemi yönünden DAVANIN REDDİNE,
2. Dava konusu Yönetmeliğin 3. maddesinin İPTALİNE,
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin … TL'lik lik kısmının davalı idare tarafından davacıya ödenmesine, kalan kısmının davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
6. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,
7. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 17/09/2020 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
(X)-KARŞI OY :
30/12/2016 tarih ve 29934 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesinde yer alan "Ortak kullanım alanlarına ilişkin elektrik, su, ısınma, yenileme niteliğinde olmayan bakım-onarım, güvenlik ve temizlik gibi belirli dönemlerde tekrarlanan ve alışveriş merkezinin aynına ilişkin olmayan ortak giderler, alışveriş merkezindeki perakende işletmeler ile alışveriş merkezi yönetimi tarafından oy birliğiyle bir gider paylaşım usulü belirlenmemiş olması durumunda perakende işletmelerin satış alanlarının alışveriş merkezinin satış alanına oranı ölçüsünde paylaştırılır. Müştereken belirlenen gider paylaşım usulü en fazla beş yıl süreyle uygulanır." düzenlemesi ile ortak gider paylaşımı hususunda oybirliği, oybirliği sağlanamaması halinde perakende işletmelerin satış alanlarının alışveriş merkezinin satış alanına oranı ölçüsünde paylaşım esasının getirilmiştir. Yönetmelikte alışveriş merkezlerinde "satış alanı" ifadesinin geçtiği ancak bu ifadenin kapsamının açıklanmadığı görülmektedir. Satış alanı ile fiilen kullanılan diğer alanların farklının ortaya konulmadığı, satış alanının saptanmasındaki kurallarının belirlenmemesinin, (depo, ortak alana konulan masa sandalye... vb) farklı uygulamalara yol açabileceğinden, öngörülebilir ve net olmayan düzenlemenin bu yönüyle iptali gerektiği oyu ile Daire kararına katılmıyorum.
(XX)-KARŞI OY :
Dava konusu yönetmeliğin 3. maddesinin incelenmesinde, Yönetmeliğin geçici birinci maddesine, (5) Alışveriş merkezi yönetimi tarafından 2016 yılına ait ortak giderler için avans olarak alınan bedellerin mahsubu 11 inci maddede belirtilen usul ve esaslara göre yapılır.” şeklinde fıkra eklendiği, geçiş hükmü niteliğindeki düzenleme ile daha adil ve hukuka uygun değişiklik doğrultusunda, 2016 yılına ait ortak giderler için avans olarak alınan bedellerin mahsubunun 11. maddede belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde yapılabilmesine imkan tanındığı, kişilerin hukuki güvenliğine zarar verecek nitelikte olmadığı, hukuka uygun olduğu sonuç ve kanatiyle dava konusu bu maddeye ilişkin davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyuyla Dairemiz çoğunluk kararına katılmıyorum.