T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2017/505
Karar No : 2023/303
DAVACI: … Ltd. Şti.
VEKİLİ: Av. …
DAVALI: … Kurumu
VEKİLİ: Av. …
DAVANIN KONUSU :
1. Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun … tarih ve ... sayılı yazısıyla bildirilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) 27/12/2016 tarih ve 2016/DK-YED/516 sayılı kararının,
2. 11/06/2016 tarih ve 29739 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 12. maddesi ile Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliğine eklenen Geçici 8. maddenin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI:
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nda yetkilendirilecek işletmecilerde aranacak şartlar arasında asgari sermaye yükümlülüğünün yer almadığı, davalı idarenin bu konuda düzenleme yapma yetkisinin bulunmadığı, kazanılmış haklarının ihlâl edildiği, kendilerinin sermaye şartında herhangi bir değişiklik olmayacağına güvenerek 2014 yılında 15 yıllık yetkilendirme aldığı, 4 aylık sürenin yetersiz olduğu, malî yükümlülüklerin yalnızca kanun ile getirilebileceğine ilişkin Anayasal ilkenin ihlâl edildiği, eşitlik ilkesinin gözetilmediği, söz konusu sermaye şartının küçük işletmecilerin aleyhine büyük işletmecilerin lehine sonuçlar doğurduğu, öz kaynaklarının yetersiz olduğu ileri sürülmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI :
Yetkilendirme (bildirim ve kullanım hakkı) usulünün genel çerçevesinin 5809 sayılı Kanun'un ilgili maddelerinde düzenlendiği, usul ve esasları belirleme noktasında Kurum'a yetki verildiği, sermaye şartı belirlenmesinin idarenin takdir yetkisi kapsamında olduğu, sermaye şartının yerine getirilmesi için 4 aylık süre verildiğinden kazanılmış hakların ihlâl edilmediği, bu sürenin söz konusu yükümlülüğün yerine getirilebilmesi için yeterli olduğu, sürenin bitimine 1 ay kala işletmecilerin uyarıldığı, elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterebilmek için özel sermaye yapısına sahip olunması gerektiği, mevcut işletmecilerin mevzuat uyarınca getirilen yükümlülükleri karşılayabilecek asgari sermaye yapısına sahip olmadıklarının görüldüğü, söz konusu yükümlülüklerin yerine getirilebilmesi için işletmecilerin güçlü sermaye yapısına sahip olmaları gerektiği, hiçbir ekonomik güce sahip olmadan faaliyette bulunulmasının abonelerin güvenliğini ve sağlıklı hizmet almalarını tehlikeye attığı, bütün işletmecilere yönelik düzenleme yapıldığı için eşitlik ilkesinin ihlâl edilmediği, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'NUN DÜŞÜNCESİ : Dava, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun … tarih ve … sayılı yazısıyla bildirilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun 27.12.2016 tarih ve 2016/DK-YED/516 sayılı kararı ve 11.06.2016 tarih ve 29739 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 12. maddesi ile asıl Yönetmeliğe eklenen Geçici 8. maddenin iptali istemiyle açılmıştır.
Davacı tarafından; Sanal Mobil Şebeke Hizmetleri kapsamında 15 yıllık süre ile sayısı sınırlandırılmamış kullanım hakkı yetki belgesini ilgili mevzuat ve yetkilendirme rejimine uygun olarak 24.04.2014 tarihinde aldığı için, Yönetmelik değişikliği yapılmadan önce gerek bildirim, gerek bildirimle birlikte kullanım hakkı, gerekse sayısı sınırlandırılmış kullanım hakkı için başvurularda asgari sermaye şartı gibi bir şarta yer verilmemiş olduğundan, kazanılmış hakkının bulunduğundan bahisle, Yönetmelik değişikliğinden önceki mevcut kurallar çerçevesinde elde ettiği bu hak nedeniyle bu dönemde asgari ödenmiş sermaye şartı yükümlülüğü bulunmadığı ileri sürülerek kazanılmış hakkının elinden alınmasına dair olduğu ileri sürülen dava konusu düzenleme ve işlemlerin hukuka aykırı bulunduğu iddiasıyla iptaline karar verilmesi istenilmektedir.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 1. maddesinde, Kanun'un amacının; elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme altyapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olduğu belirtilmiş; elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde göz önüne alınacak ilkelerin sayıldığı 4. maddesinin (b) bendinde, tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi, (ç) bendinde herkesin, makul bir ücret karşılığında elektronik haberleşme şebeke ve hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi ilkeleri yer almış; 9/13. maddesinde, bildirim ve kullanım hakkı ile ilgili usul ve esasların kurum tarafından çıkarılacak yönetmeliklerle belirleneceği hükme bağlanmış, işletmecilerin hak ve yükümlülüklerinin düzenlendiği 12. maddesinin 1. fıkrasında, işletmecinin, Kurum düzenlemeleri ve yetkilendirmesinde öngörülen şartlara uygun olarak yetkilendirildiği kapsamdaki elektronik haberleşme hizmetini sunma hakkına sahip olduğu belirtilmiş, maddenin 2. fıkrasının (e) bendinde ise, yükümlülükler arasında tüketicinin korunmasına yer verilmiştir.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 6. maddesininin 1. fıkrasının (l) bendinde, yürütülecek elektronik haberleşme hizmetleri, şebeke ve/veya alt yapısı ile ilgili olarak yapılacak yetkilendirmelere ilişkin hüküm ve şartları belirlemek Kurum'un görev ve yetkileri arasında sayılmış; bu kapsamda Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından hazırlanan ve 28.05.2009 tarih ve 27241 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği ile de konuya ilişkin usul ve esaslar belirlenmiştir.
Anılan Yönetmeliğin 7. maddesinde, yetkilendirilmek için Kuruma'a başvuru yapacak şirketlerin sağlaması gereken şartlar belirlenmiş, 8. maddenin 2. fıkrasında ise, kaynak tahsisi gerektirmeyen elektronik haberleşme hizmeti sunmak için bildirimde bulunan şirketlerin, yetkilendirme şartlarını sağlamış olduğunun Kurum tarafından kendilerine bildirildiği tarih itibariyle yetkilendirilmiş sayılacakları kurala bağlanmıştır.
Dava konusu Yönetmelik değişikliği ile asıl Yönetmeliğe eklenen Geçici 8.maddede; (1) Ortak Kullanımlı Telsiz Hizmeti işletmecileri haricindeki bildirim veya bildirimle birlikte sayısı sınırlandırılmamış kullanım hakkı verilmesi suretiyle yetkilendirilmiş hâlihazırdaki tüm işletmecilerin 7 nci maddenin birinci fıkrasının (c) ve (ç) bentlerinde belirtilen şartları sağladıklarını gösterir belgelerin yanı sıra 7 nci maddenin birinci fıkrasının (d) bendinde istenilen ve işletmeciye ilişkin Kurum kayıtlarında bulunmayan bilgi ve belgelerle birlikte bu fıkranın yürürlüğe girmesinden itibaren dört ay içerisinde Kuruma başvurmaları gerekir.
(2) Ortak Kullanımlı Telsiz Hizmeti işletmecilerinin, birinci fıkrada belirtilen bilgi ve belgelerle birlikte 30/12/2016 tarihine kadar Kuruma başvurmaları gerekmektedir.
(3) Birinci ve ikinci fıkralarda belirtilen süreler içerisinde istenilen bilgi ve belgelerle Kuruma başvurmayan işletmecilerin yetkilendirmeleri kendiliğinden iptal olmuş sayılır.” düzenlemesi getirilmiş olup; Yönetmelik değişikliğinde , anılan Yönetmeliğin 7/1-(ç) maddesi ile,"Ödenmiş sermayesinin en az, Kurum tarafından belirlenen asgari tutar kadar olması" şartının getirildiği, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun 31.03.2016 tarihli ve 2016/DK-YED/195 sayılı kararında da, söz konusu ödenmiş sermaye tutarının asgari 1.000.000TL olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu Yönetmelik değişikliğinde, ortak kullanımlı telsiz hizmeti işletmecileri haricindeki bildirim veya bildirimle birlikte sayısı sınırlandırılmamış kullanım hakkı verilmesi suretiyle yetkilendirilmiş halihazırdaki tüm işletmecilerin, maddede belirtilen diğer şartların yanında 1.000.000 TL asgari ödenmiş sermaye tutarını sağlama koşulunu sağladıklarını gösterir belgelerle dört ay içerisinde Kuruma başvurmaları koşulunun getirildiği anlaşılmakta olup; 5809 sayılı Kanun'un 6/1(ş) maddesinde davalı idareye verilen, "Elektronik haberleşme sektörüne yönelik olarak, milli güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi amacıyla mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak" görev ve yetkisinin gereğinin yerine getirilmesi için, yetkilendirilecek şirketlerin özellikle milli güvenlik ve kamu düzeni gereklerine ilişkin kanuni yükümlülüklerini karşılayabilecek, şebeke ve bilgi güvenliğini sağlayabilmesi için ihtiyaç duyulacak yatırımları yapabilecek, hizmetin ahenkli yürümesi için gereken idari ve mali yükümlülükleri yerine getirebilecek şirketlerin sektörde faaliyet göstermesinin sağlanması amacıyla dava konusu düzenlemenin tesis edildiği ve yapılan işlem ve düzenlemelerin anılan Kanun'un 1. maddesinde belirlenen amaçların gerçekleşmesini sağlayabilecek nitelikte bulunduğu anlaşıldığından dava konusu düzenlemede anılan kamu hizmetinin gereklerine ve hukuka aykırılık görülmemiştir.
Dava konusu edilen 516 sayılı Kurul kararına gelince; yukarıda anılan Yönetmelik maddesi hükmü uyarınca Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun 31/03/2016 tarihli ve 2016/DK-YED/195 sayılı Kararının 8’inci maddesiyle belirlenmiş olan asgari ödenmiş sermaye tutarının ödendiğini tevsik eden bilanço veya mizan veya beyan edilen ödenmiş sermaye tutarının ödendiğine dair 3568 Sayılı Serbest Muhasebeci Malî Müşavirlik ve Yeminli Malî Müşavirlik Kanunu uyarınca yetkilendirilmiş meslek mensubu tarafından hazırlanmış raporu Kuruma göndermeyen ve Ek-1’de yer verilen işletmecilerin 11 Ekim 2016 tarihi itibarı ile EHSİYY’nin Geçici 8’inci maddesinin üçüncü fıkrası gereği tüm yetkilendirmelerinin kendiliğinden iptal olan işletmeciler olarak onaylanması, 2- İlgili mevzuata ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmemeleri sebebiyle; bu Kurul Kararının 1’inci maddesi ve 14.12.2016 tarihli ve 2016/YK-YED/491 sayılı Kurul Kararı çerçevesinde yetkilendirmeleri iptal edilen Şirketlerin abonelerinin, bu Kurul Kararı tarihinden itibaren üç ay içerisinde; bu Kurul Kararı tarihinden sonra yetkilendirmeleri iptal edilen şirketlerin abonelerinin, iptal tarihinden itibaren 3 (üç) ay içerisinde, numaralarını yeni bir işletmeciye taşımak istemeleri ve söz konusu işletmeciye başvurmaları halinde, talepte bulunan abonenin söz konusu numaranın tahsisli olduğu abone olduğunun tespiti yükümlülüğü alıcı işletmecide olmak ve o numaraya ilişkin aboneliği ispatlayıcı belgenin alıcı işletmeci tarafından taşıma talebine eklenmesi kaydıyla, taşıma işleminin gerçekleştirilebilmesini teminen yetkilendirmesi iptal edilen ve verici işletmeci konumunda olan şirket tarafından Numara Taşınabilirliği Sistemi (NTS) nezdinde yapılması gereken işlemlerin Kurumumuz denetim ve koordinasyonunda, NTS’nin işletimini yürüten yüklenici firma tarafından yürütülmesi, 3- İlgili mevzuat çerçevesinde milli güvenlik ve kamu düzeni gereklerine ilişkin hususlar saklı kalmak üzere, bu Kurul Kararının 1’inci maddesi çerçevesinde yetkilendirmeleri iptal olan şirketlerin, Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliğinin 19’uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi uyarınca Kurumca yetkilendirilen bir işletmecinin bünyesinde birleşmek istemesi veya bu işletmeciye devrolmak istemesi halinde; söz konusu birleşme veya devir işlemine, bu Kurul Kararı tarihinden itibaren 3 ay içerisinde ilgili ticaret siciline tescil edilmesi ve tescil işlemini müteakip 15 gün içerisinde Kuruma bilgi verilmesi kaydıyla, ayrıca bir değerlendirme yapılmaksızın bu Kurul Kararı tarihi itibarı ile izin verilmesi, hususlarında karar verilmesine ilişkin bulunan işlemde de Yönetmelik ve Kanun hükümlerine ve hukuka aykırılık saptanmamıştır.
Davacının diğer iddiaları ise dava konusu işlem ve düzenlemeleri kusurlandırıcı mahiyet ve nitelikte görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
11/06/2016 tarih ve 29739 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin 7. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendi, "Ödenmiş sermayesinin en az, Kurum tarafından belirlenen asgari tutar kadar olması," şeklinde değiştirilmiş; 12. maddesi ile de aynı Yönetmeliğe, “Geçici Madde 8 – (1) Ortak Kullanımlı Telsiz Hizmeti işletmecileri haricindeki bildirim veya bildirimle birlikte sayısı sınırlandırılmamış kullanım hakkı verilmesi suretiyle yetkilendirilmiş hâlihazırdaki tüm işletmecilerin 7'nci maddenin birinci fıkrasının (c) ve (ç) bentlerinde belirtilen şartları sağladıklarını gösterir belgelerin yanı sıra 7'nci maddenin birinci fıkrasının (d) bendinde istenilen ve işletmeciye ilişkin Kurum kayıtlarında bulunmayan bilgi ve belgelerle birlikte bu fıkranın yürürlüğe girmesinden itibaren dört ay içerisinde Kuruma başvurmaları gerekir.
(2) Ortak Kullanımlı Telsiz Hizmeti işletmecilerinin, birinci fıkrada belirtilen bilgi ve belgelerle birlikte 30/12/2016 tarihine kadar Kuruma başvurmaları gerekmektedir.
(3) Birinci ve ikinci fıkralarda belirtilen süreler içerisinde istenilen bilgi ve belgelerle Kuruma başvurmayan işletmecilerin yetkilendirmeleri kendiliğinden iptal olmuş sayılır.” maddesi eklenmiştir.
31/03/2016 tarih ve 2016/DK-YED/195 sayılı Kurul kararı ile, "(...) 4) Ek’te yer alan “Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Taslağı”nın Resmi Gazete’de yayımlanmasının ardından, söz konusu Yönetmelik’in 18. maddesinde öngörülen sürelerin bitiminden bir ay öncesine kadar istenen bilgi ve belgeleri Kuruma göndermeyen işletmecilere uyarı yazısı gönderilerek ilgili süre içerisinde söz konusu maddenin gereğinin yerine getirilmemesi hâlinde yetkilendirmelerinin kendiliğinden iptal olmuş sayılacağının ve yetkilendirmelerinin sona ermesi hâlinde abonelerinin mağdur olmamaları için gerekli önlemleri almaları hususunun bildirilmesi,
(...)
8) Ek’te yer alan “Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Taslağı”nın Resmi Gazete’de yayımlanması akabinde, söz konusu Yönetmelik’in 3. maddesinde öngörülen ödenmiş sermaye tutarının Ortak Kullanımlı Telsiz Hizmeti yetkilendirmesine başvuracak şirketler için asgari 250.000 TL, bildirim veya bildirimle birlikte kullanım hakkı verilmesi suretiyle yetkilendirilmek için başvuracak diğer şirketler için asgari 1.000.000 TL olarak belirlenmesi,
9) İşbu Kurul Kararı’nın ilgili maddelerinin işletmecilere tebliğ edilmesi" hususlarına karar verilmiştir.
Söz konusu hususlar, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun … tarih ve … sayılı işlemiyle tüm işletmeciler ile birlikte davacı şirkete de bildirilmiştir.
27/12/2016 tarih ve 2016/DK-YED/516 sayılı Kurul kararıyla, "Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliğinin (EHSİYY) 7’inci maddesinin birinci fıkrasının (c), (ç) ve (d) bentleri, 19’uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi ile Geçici 8’inci maddesi, Numara Taşınabilirliği Yönetmeliğinin 5’inci maddesi, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun 31/03/2016 tarihli ve 2016/DK-YED/195 sayılı Kararı ve ilgili diğer mevzuata istinaden,
1- EHSİYY’nin Geçici 8’inci maddesinde yer alan, “(1) Ortak Kullanımlı Telsiz Hizmeti işletmecileri haricindeki bildirim veya bildirimle birlikte sayısı sınırlandırılmamış kullanım hakkı verilmesi suretiyle yetkilendirilmiş hâlihazırdaki tüm işletmecilerin bu Yönetmeliğin 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) ve (ç) bentlerinde belirtilen şartları sağladıklarını gösterir belgelerin yanı sıra bu Yönetmeliğin 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde istenilen ve işletmeciye ilişkin Kurum kayıtlarında bulunmayan bilgi ve belgelerle birlikte bu fıkranın yürürlüğe girmesinden itibaren dört ay içerisinde Kuruma başvurmaları gerekir.
(2) Ortak Kullanımlı Telsiz Hizmeti işletmecilerinin, birinci fıkrada belirtilen bilgi ve belgelerle birlikte 30/12/2016 tarihine kadar Kuruma başvurmaları gerekmektedir.
(3) Birinci ve ikinci fıkralarda belirtilen süreler içerisinde istenilen bilgi ve belgelerle Kuruma başvurmayan işletmecilerin yetkilendirmeleri kendiliğinden iptal olmuş sayılır.” hükmü uyarınca Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun 31/03/2016 tarihli ve 2016/DK-YED/195 sayılı Kararının 8’inci maddesiyle belirlenmiş olan asgari ödenmiş sermaye tutarının ödendiğini tevsik eden bilanço veya mizan veya beyan edilen ödenmiş sermaye tutarının ödendiğine dair 3568 Sayılı Serbest Muhasebeci Malî Müşavirlik ve Yeminli Malî Müşavirlik Kanunu uyarınca yetkilendirilmiş meslek mensubu tarafından hazırlanmış raporu Kuruma göndermeyen ve Ek-1’de yer verilen işletmecilerin 11 Ekim 2016 tarihi itibarı ile EHSİYY’nin Geçici 8’inci maddesinin üçüncü fıkrası gereği tüm yetkilendirmelerinin kendiliğinden iptal olan işletmeciler olarak onaylanması" hususlarına karar verilmiştir.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun … tarih ve … sayılı yazısıyla, Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliğine eklenen Geçici 8. maddesinde yer alan kurallar ve bahse konu Kurul kararı çerçevesinde, elektronik haberleşme hizmeti sunmak üzere verilen tüm yetkilendirmelerinin 11/10/2016 tarihi itibarıyla iptal olduğu hususu davacı şirkete bildirilmiştir.
Bunun üzerine davacı şirket tarafından, 27/12/2016 tarih ve 2016/DK-YED/516 sayılı Kurul kararının ve 11/06/2016 tarih ve 29739 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 12. maddesi ile Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliğine eklenen Geçici 8. maddenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 6. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendinde, "Elektronik haberleşmeyle ilgili olarak, işletmeciler, kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek ve tüzel kişilerden ihtiyaç duyacağı her türlü bilgi ve belgeyi almak ve gerekli kayıtları tutmak, Bakanlık tarafından elektronik haberleşme sektörüne yönelik strateji ve politikaların belirlenmesinde ihtiyaç duyulanları, talebi üzerine Bakanlığa iletmek"; (I) bendinde, "Yürütülecek elektronik haberleşme hizmetleri, şebeke ve/veya altyapısı ile ilgili yapılacak yetkilendirmelere ilişkin hüküm ve şartları belirlemek, uygulanmasını ve yetkilendirmeye uygunluğu denetlemek, bu hususta gereken iş ve işlemleri yürütmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak"; (s) bendinde, "Elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterenlerin mevzuata uymasını denetlemek ve/veya denetlettirmek, konu ile ilgili usul ve esasları belirlemek, aykırılık hâlinde mevzuatın öngördüğü işlemleri yapmak ve yaptırımları uygulamak"; (ş) bendinde, "Elektronik haberleşme sektörüne yönelik olarak, milli güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi amacıyla mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak"; (y) bendinde, "Bu Kanunla verilen görevlere ilişkin yönetmelik tebliğ ve diğer ikincil düzenlemeleri çıkarmak" Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmış; 9. maddesinin 13. fıkrasında, "Bildirim ve kullanım hakkı ile ilgili usul ve esaslar Kurum tarafından çıkarılacak yönetmeliklerle belirlenir."; 12. maddesinin beşinci fıkrasında, "İşletmeciler, elektronik haberleşme sistemleri üzerinden milli güvenlikle ve 5397 ve 5671 sayılı Kanunlar ve ilgili diğer kanunlarda getirilen düzenlemelerle ilgili taleplerin karşılanmasına yönelik teknik altyapıyı, elektronik haberleşme sistemini hizmete sunmadan önce kurmakla yükümlüdür. Hâlen elektronik haberleşme hizmeti sunan işletmeciler de; söz konusu teknik altyapıyı, Kurum tarafından belirlenecek süre içerisinde aynı şartlarla ve tüm harcamaları kendilerine ait olmak üzere kurmakla yükümlüdürler." kuralı yer almıştır.
5809 sayılı Kanun'un 60. maddesinin birinci fıkrasında, "Kurum; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık hâlinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idari para cezası uygulamaya, milli güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya, belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur hâlinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkilidir. (...)" kuralına yer verilmiştir.
28/05/2009 tarih ve 27241 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 1. fıkrasının (u) bendinde ise, "5397 ve 5651 sayılı Kanunlar ve ilgili diğer kanunlarda getirilen yükümlülükler; işletmeciler, elektronik haberleşme sistemleri üzerinden milli güvenlikle, 5397 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun ve ilgili diğer kanunlarda getirilen düzenlemelerle ilgili taleplerin karşılanmasına yönelik teknik altyapıyı, elektronik haberleşme sistemini hizmete sunmadan önce kurumca belirlenecek usul, esas ve standartlarda, tüm harcamaları kendine ait olmak üzere kurmak ve güncellemekle yükümlüdür. Hâlen elektronik haberleşme hizmeti sunan işletmeciler de; söz konusu teknik altyapıyı, Kurum tarafından belirlenecek usul, esas ve standartlarda, tüm harcamaları kendilerine ait olmak üzere kurmak ve güncellemekle yükümlüdürler. Söz konusu sistemleri kurmayan ve güncellemeyen işletmeciler; abonelere ve diğer işletmecilere hizmet sunamaz; diğer işletmeciler de söz konusu sistemleri kurmayan ve güncellemeyen işletmecilere hizmet sunamaz. İşletmeciler, 5397 ve 5651 sayılı Kanunlar ve ilgili diğer kanunlarda getirilen düzenlemelerle ilgili olarak, tüm harcamaları kendilerine ait olmak üzere; ilgili mevzuat gereği verilmesi gereken bilgi, belge ve veriyi kurum tarafından belirlenecek usul, esas ve standartlarda eksiksiz ve zamanında kanunen yetkili mercie teslim etmekle, her türlü sistemin işletilmesi bakımından, altyapı kullanımının sağlanması ile söz konusu sistemlerin çalışır vaziyette tutulması için gerekli donanım, yazılım, bakım, onarım, teknik destek gibi gerekli tedbiri almakla ve bunları etkileyen donanım yazılım, altyapı ve şebekeye ilişkin değişiklikleri Kurum onayını alarak yapmakla yükümlüdürler." kuralı yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, yürütülecek elektronik haberleşme hizmetleri, şebeke ve/veya altyapısı ile ilgili yapılacak yetkilendirmelere ilişkin hüküm ve şartları belirlemenin ve milli güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi amacıyla mevzuatın öngördüğü tedbirleri almanın Kurum'un görev ve yetkileri arasında sayılmış olması nedeniyle Kurum elektronik haberleşme sektöründe hizmet sunacak işletmeciler için asgari sermaye şartı getirilmesi konusunda yetkilidir.
5809 sayılı Kanun'un 12. maddesinin beşinci fıkrasında, işletmecilerin, elektronik haberleşme sistemleri üzerinden milli güvenlikle ve 5397 ve 5671 sayılı Kanunlar ve ilgili diğer kanunlarda getirilen düzenlemelerle ilgili taleplerin karşılanmasına yönelik teknik altyapıyı, elektronik haberleşme sistemini hizmete sunmadan önce kurmakla yükümlü oldukları; hâlen elektronik haberleşme hizmeti sunan işletmecilerin de, söz konusu teknik altyapıyı, Kurum tarafından belirlenecek süre içerisinde aynı şartlarla ve tüm harcamaları kendilerine ait olmak üzere kurmakla yükümlü kılındıkları ve Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 1. fıkrasının (u) bendinde, konuya ilişkin ayrıntılı düzenlemelere yer verildiği dikkate alındığında, milli güvenlik ve kamu düzeninin sağlanabilmesi açısından aktarılan mevzuat kuralları ile getirilen yükümlülüklerin yerine getirilebilmesi için elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterecek işletmecilerin bu yükümlülükleri yerine getirebilmek için kurmak zorunda oldukları altyapı için gerekli sermayeye sahip olmaları gerektiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır. 11/06/2016 tarih ve 29739 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin 7. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinin, "Ödenmiş sermayesinin en az, Kurum tarafından belirlenen asgarî tutar kadar olması," şeklinde değiştirildiği; 31/03/2016 tarih ve 2016/DK-YED/195 sayılı Kurul kararı ile, söz konusu ödenmiş sermaye tutarının, ortak kullanımlı telsiz hizmeti yetkilendirmesine başvuracak şirketler haricindeki tüm şirketler için asgarî 1.000.000-TL olarak belirlenmesine karar verildiği; 12. maddesi ile de aynı Yönetmeliğe eklenen Geçici 8. maddesinde yer alan kural uyarınca, ortak kullanımlı telsiz hizmeti işletmecileri haricindeki bildirim veya bildirimle birlikte sayısı sınırlandırılmamış kullanım hakkı verilmesi suretiyle yetkilendirilmiş halihazırdaki tüm işletmecilerin 11/10/2016 tarihine kadar (Dava konusu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği 11/06/2016 tarihinden itibaren 4 ay içinde) asgari sermaye şartına ilişkin söz konusu yükümlülüğü yerine getirmekle zorunlu tutuldukları; Kurul'un 27/12/2016 tarih ve 2016/DK-YED/516 sayılı kararıyla, asgari ödenmiş sermaye tutarının ödendiğini tevsik eden bilanço veya mizan veya beyan edilen ödenmiş sermaye tutarının ödendiğine dair 3568 Sayılı Serbest Muhasebeci Malî Müşavirlik ve Yeminli Malî Müşavirlik Kanunu uyarınca yetkilendirilmiş meslek mensubu tarafından hazırlanmış raporu Kuruma göndermeyen davacı şirketin elektronik haberleşme hizmeti sunmak üzere verilen tüm yetkilendirmelerinin, Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliğinin Geçici 8. maddesinde yer alan kurallar çerçevesinde 11/10/2016 tarihi itibarıyla iptal olduğuna karar verilmiştir.
Bu itibarla, elektronik haberleşme sektörüne ilişkin yetkilendirme usûlünün genel çerçevesinin 5809 sayılı Kanun'un ilgili maddeleri ile çizildiği, bu çerçevenin dışına çıkmamak kaydıyla usûl ve esasları belirleme konusunda Kurum'a yetki verildiği dikkate alındığında, Kurum'un asgarî sermaye şartına yönelik düzenleme yetkisinin bulunduğu görülmekte olup; milli güvenlik, kamu düzeni veya bir kamu hizmeti olan elektronik haberleşme hizmetinin gereği gibi yürütülmesi amacıyla öngörülen yükümlülüklerin gereğinin yerine getirilebilmesi için işletmecilerin güçlü bir sermaye yapısına sahip olmasının zorunlu olması karşısında, Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliğine eklenen Geçici 8. maddede ve 31/03/2016 tarih ve 2016/DK-YED/195 sayılı Kurul kararının 8. maddesiyle belirlenen ve günün ekonomik şartları göz önünde bulundurulduğunda kanunî yükümlülüklerini yerine getirebilmesi için kurmak zorunda olduğu alt yapı tesislerinin gerektirdiği parasal tutar bakımından ölçülü olduğu sonucuna ulaşılan 1.000.000-TL tutarındaki asgarî ödenmiş sermaye tutarı yükümlülüğünü yerine getirmemesi sebebiyle davacı şirketin elektronik haberleşme hizmeti sunmak üzere verilen tüm yetkilendirmelerinin 11/10/2016 tarihi itibarıyla iptal olduğuna karar verilmesine ilişkin 27/12/2016 tarih ve 2016/DK-YED/516 sayılı dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 24/01/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 8. maddesininin 1. fıkrasında, Bakanlığın strateji ve politikaları da dikkate alınarak Kurumca yapılacak yetkilendirmeyi müteakip, elektronik haberleşme hizmeti verilebileceği ve/veya elektronik haberleşme şebekesi veya alt yapısı kurulup işletilebileceği; 9. maddesinin 1. fıkrasında, yetkilendirmenin bildirim veya kullanım hakkının verilmesi yoluyla yapılacağı; 2. fıkrasında, elektronik haberleşme hizmeti sunmak ve/veya şebekesi veya alt yapısı kurup işletmek isteyen şirketlerin faaliyete başlamadan önce Kurum düzenlemeleri çerçevesinde Kuruma bildirimde bulunacağı; 3. fıkrasında ise, Kuruma bildirimde bulunan şirketlerin, sunmak istedikleri elektronik haberleşme hizmeti ve/veya işletmek istedikleri elektronik haberleşme şebekesi veya altyapısı için numara, frekans, uydu pozisyonu gibi kaynak tahsisine ihtiyaç duymuyorlar ise Kurumun belirlediği usul ve esaslara uygun bildirimle birlikte yetkilendirilecekleri kurala bağlanmıştır.
5809 sayılı Kanun'un 6. maddesininin 1. fıkrasının (l) bendinde, yürütülecek elektronik haberleşme hizmetleri, şebeke ve/veya alt yapısı ile ilgili olarak yapılacak yetkilendirmelere ilişkin hüküm ve şartları belirlemek Kurum'un görev ve yetkileri arasında sayılmış; bu kapsamda Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından hazırlanan ve 28/05/2009 tarih ve 27241 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği ile de konuya ilişkin usul ve esaslar belirlenmiştir.
Anılan Yönetmeliğin 7. maddesinde, yetkilendirilmek için Kuruma başvuru yapacak şirketlerin sağlaması gereken şartlar belirlenmiş, 8. maddesinin 2. fıkrasında ise, kaynak tahsisi gerektirmeyen elektronik haberleşme hizmeti sunmak için bildirimde bulunan şirketlerin, yetkilendirme şartlarını sağlamış olduğunun Kurum tarafından kendilerine bildirildiği tarih itibarıyla yetkilendirilmiş sayılacakları kurala bağlanmıştır.
Aktarılan mevzuat kuralları birlikte değerlendirildiğinde, elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterebilmenin yetkilendirmeye tâbî olduğu, yetkilendirmenin kural olarak bildirim esasına dayandığı, ancak kaynak tahsisine ihtiyaç duyulan hâllerde kullanım hakkı alınmasının gerektiği, kanun koyucu tarafından "bildirim" usulüyle yetkilendirmenin esas alınmış olmasının sektöre girişleri kolaylaştırdığı, dolayısıyla Kanun'da sektöre giriş serbestisinin öngörülmüş olduğunun anlaşıldığı, diğer taraftan, Kanun'un 6. maddesinde yer alan hüküm ile yetkilendirmeye ilişkin usul ve esasları belirleme görev ve yetkisinin Kurum'a verildiği, bu kapsamda Kurum tarafından çıkarılan yönetmelik ile yetkilendirme koşullarının belirlendiği; ancak, Kurum tarafından bu görev yerine getirilirken, Kanun ile öngörülmüş olan sektöre giriş serbestisinin sınırlandırılmasına yol açacak nitelikte ağır koşulların getirilemeyeceği, dava konusu idarî düzenlemelerle girişim özgürlüğünün sınırlandırıldığı, ayrıca Kurum tarafından hâlihazırda yetkilendirilmiş olan şirketlere bu yönde getirilen yükümlülüğün hukukî güvenlik ve belirlilik ilkelerinin ihlâl edilmesi sonucunu doğurduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda, Kanun ile öngörülen sektöre giriş özgürlüğünün, alt norm olan yönetmelik ile getirilen düzenlemeler vasıtasıyla sınırlandırılamayacağı, bu nitelikteki bir düzenlemenin kanun ile yapılması gerektiği sonucuna ulaşıldığından, ortak kullanımlı telsiz hizmeti yetkilendirmesine başvuracak şirketler haricindeki tüm şirketler için en az 1.000.000-TL sermaye ile kurulmuş olma şartının, Yönetmeliğin yürürlüğe girmesinden itibaren dört ay içerisinde yerine getirilmesi aksi hâlde yetkilendirmenin kendiliğinden iptal olmuş sayılacağına ilişkin kurallar getiren dava konusu düzenlemelerde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Yönetmeliğin 12. maddesi ile Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliğe eklenen Geçici 8. maddesinin ve davacı şirketin yetkilendirmesinin iptal olduğunun tespitine ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun 27/12/2016 tarih ve 2016/DK-YED/516 sayılı kararının iptali gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.