Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2017/6479 E. , 2021/993 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2017/6479
Karar No : 2021/993
DAVACI : … Derneği
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Odası
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU : TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odasınca hazırlanan 28/06/2011 tarihli Lisanslı Harita ve Kadastro Mühendisleri ve Büroları Tescil Yönergesi'nin 1., 2., 3., 4., 5., 6., 7., 8., 9., 10., 11., 12., 13., 14., 15., 16., 17., 18., 19., 20., 21., 22., 23., 24. ve 25. maddelerinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
5368 sayılı Yasanın 4 ve 11. maddeleri uyarınca Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün yetkili olması nedeniyle davalı Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası'nın Lisanslı Harita ve Kadastro Mühendislerini denetleme yetki ve görevinin bulunmadığı, Yönergenin yetki yönünden iptal edilmesi gerektiği, diğer yandan Yönergenin 6083 sayılı Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun, 5368 sayılı Lisanslı Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Kanun ve Lisanslı Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Yönetmelik'e aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI :
Usule ilişkin olarak, davanın süresinde açılmadığı, esasa ilişkin olarak ise; 5368 sayılı Yasa uyarınca görev ve yetkilerinin bulunduğu, LİHKAB'ların 5368 sayılı Yasa kapsamı dışındaki iş ve hizmetleri yapamayacağı, 5368 sayılı Yasa gereği SHKMM Büroları ile LİHKAB'ların faaliyet alanlarının birbirinden tamamen ayrıştığı, Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Yönetmeliğinin 37, 48 ve 52. maddelerinde de LİHKAB'ların faaliyetlerine yönelik düzenlemelerin kurala bağlandığı; harita ve kadastro mühendisi unvan ve yetkisi ile mesleki faaliyette bulunulabilmesi için Anayasanın 135., 3458 sayılı Yasanın 1. ve 6235 sayılı Yasanın 33. maddesi uyarınca Harita ve Kadastro Mühendisleri Odasına kayıt zorunluluğu bulunduğundan bu yönde denetleme görev ve yetkilerinin de olduğu, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünce verilen iznin bu yöndeki denetimin kapsamı dışında olduğu belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davaya konu Yönergenin yürürlükten kaldırılması nedeniyle konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava; Lisanslı Harita ve Kadastro Mühendisleri ve Büroları Derneği tarafından, 28/06/2011 tarihli Lisanslı Harita ve Kadastro Mühendisleri ve Büroları Tescil Yönergesinin iptali istemiyle TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odasına karşı açılmıştır.
Dava konusu Yönetmelik maddeleri tek tek incelenmek suretiyle Danıştay Sekizinci Dairesinin 25/06/2014 günlü, E:2011/6746, K:2014/5710 sayılı kararıyla; hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle Yönergenin; 6/3, 7., 8.,, 9., 10., 11., 14., 17., 20. maddeleri ile 23. maddesinin 2. fıkrasındaki "ücret tarifesine uymayan" ibaresi iptal edilmiş, Yönergenin diğer maddeleri ile 6/1-2-4 ve 23. maddenin belirtilen kısmı dışındaki diğer kısımları yönünden ise dava reddedilmiştir.
Bu kararın, kısmen onanmasına, kısmen bozulmasına ilişkin Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 16/11/2015 günlü, E:2014/3728, K:2015/4128 sayılı kararına karşı tarafların kararın düzeltilmesi isteminden davacının istemi kısmen kabul edilerek, İDDK'nın 27.3.2017 gün ve E:2016/3013, K:2017/1403 sayılı kararıyla; Danıştay Sekizinci Dairesinin 25/06/2014 günlü, E:2011/6746, K:2014/5710 sayılı kararının davanın reddine ilişkin kısmından; Yönergenin 19. maddesinin 2. cümlesi ile Yönergenin 23. maddesinin 2.fıkrasında yer alan "Lisanslı büro hakkındaki Yasa ve Yönetmeliklere uymayan" ve "üstlendiği işi yapmayan ya da eksik yapan" ibareleri yönünden bozulmuş; kararın, (dava ret ile sonuçlanan) Yönergenin 1., 2., 3., 4., 5., 6/1-2-4, 12., 13., 15., 16., 18., 19. maddesinin 1. cümlesi, 21., 22. maddeleri ile 23. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "Lisanslı büro hakkındaki Yasa ve Yönetmeliklere uymayan" ve "üstlendiği işi yapmayan ya da eksik yapan" ibareleri dışındaki kısmı yönünden ve Yönergenin; 6/3., 7., 8., 9., 10., 11., 14., 17., 20. maddeleri ile 23. maddesinin 2. fıkrasındaki "ücret tarifesine uymayan" ibaresinin iptaline ilişkin kısımları onanmak suretiyle kesinleşmiştir.
Bu durumda; bozulan kısımlara yönelik olmak üzere Yönergenin 19. maddesinin 2. cümlesi ile 23. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "Lisanslı büro hakkındaki Yasa ve Yönetmeliklere uymayan" ve "üstlendiği işi yapmayan ya da eksik yapan" ibareleri yönünden inceleme yapmak gerekmiştir.
Yönergenin 19. maddesinde "(1) Lisanslı bürolar sözleşme kapsamına aldıkları işleri LİHKAB ücret tarifesine göre yapmak zorundadırlar. Ücret tarifesine uymayanlar hakkında bu yönergenin 23. maddesinde belirtilen idari yaptırımlar uygulanır." kuralına yer verilmiştir.
İDDK'nın bahse konu 27.3.2017 gün ve K:2017/1403 sayılı kararında; "Danıştay Sekizinci Dairesi tarafından Yönergenin 23. maddesinde yer alan "ücret tarifesine uymayan" ibaresinin iptaline karar verilmiş ve kararın bu kısmı Kurulumuzca hukuka uygun görülmüş olup, Yönergenin 19. maddesinin 2. cümlesinin de 23. maddede yer alan bu kurala atıf yaptığı dikkate alındığında, bu düzenlemede de hukuka uyarlık bulunmadığı" sonucuna ulaşılmıştır.
Yönergenin 23. maddesinin 2.fıkrasında ise "Onur kırıcı ve mesleği kötüye kullanma gibi durumu saptanan, LİHKAB hizmetlerini yürütürken HKMO ile ilgili yazılımları, Lisanslı Büro hakkında Yasa ve Yönetmeliklere ve bu Yönetmelik hükümlerine ve yayınlanan ücret tarifesine uymayan, HKMO tarafından bastırılan ya da HKMO'nun elektronik sayfasından sağlanan Tip Sözleşme düzenlemeyen ve meslekî denetim işlemini yaptırmayan, üstlendiği işi yapmayan ya da eksik yapan, Tip Sözleşme Nüshalarını ilgili Oda Birimlerine teslim etmeyen, HKMO ile ilgili yükümlülüklerini yerine getirmeyen LİHKAB'lar savunmaları alındıktan sonra gerektiği hâllerde HKMO Yönetim Kurulu tarafından Büro Teslcil Belgesi geçici olarak durdurulur ve Lisanslı Mühendisleri HKMO Yönetim Kurulunca Onur Kuruluna sevk edilir." kuralına yer verilmiştir.
Yine İDDK'nın bahse konu 27.3.2017 gün ve K:2017/1403 sayılı kararında; "Kurulumuzun yerleşik kararlarında, meslek odalarınca meslek mensuplarına yönelik mesleki denetim yapılabileceği, bu denetimin meslek mensubunun sunduğu hizmetin içeriğinin denetlenmesi anlamına gelmeyeceği, meslek mensubunca bulundurulması gerekli bazı belge ve bilgilerin mevcut olup olmadığı, meslek mensubunun oda üyelik kaydının bulunup bulunmadığı, kısıtlılığının olup olmadığı, büro tescilini yaptırıp yaptırmadığı gibi mesleki disiplini sağlamaya yönelik şekli bir denetim olarak anlaşılması gerektiği kabul edilmektedir. Bu durumda, lisanslı harita ve kadastro mühendisleri ve bürolarına yönelik olarak Oda tarafından yapılacak mesleki faaliyet denetiminin, oda tescili ve sicil durumuna, tip sözleşme kullanılıp, kullanılmadığına ve tip sözleşmede belirtilen hizmet bedelinin ücret tarifesine uygunluğuna ilişkin hususları kapsadığı açık olup, söz konusu mesleki faaliyet denetimini aşar nitelikte, davalı Oda'nın yetkisinde olmayan lisanslı büro hakkındaki Yasa ve Yönetmeliklere uymayan ve üstlendiği işi yapmayan ya da eksik yapanlara idari yaptırım öngörülmesine yönelik dava konusu düzenlemede hukuka uyarlık görülmediği" sonucuna ulaşılmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 46. maddesinde; Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarına karşı Danıştayda temyiz yoluna başvurulabileceği, 2575 sayılı Danıştay Kanununun 38. maddesinde; İdari Dava Daireleri Kurulunca idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların temyizen inceleneceği hükmü getirilirken; 2577 sayılı Kanunun 49. maddesinin 4. fıkrasında; ilk derece mahkemelerine aynı kanunda, bozmaya uymayarak eski kararında tanınan ısrar yetkisi, Danıştay dava dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararların temyizen bozulması halinde tanınmamıştır.
Bu itibarla; 2577 sayılı Yasanın yukarıda yer verilen hükümleri uyarınca İdari Dava Daireleri Kurulu kararına, Daire uymak durumundadır.
Açıklanan nedenle, dava konusu 28/06/2011 tarihli Lisanslı Harita ve Kadastro Mühendisleri ve Büroları Tescil Yönergesinin 19. maddesinin 2. cümlesi ile Yönergenin 23. maddesinin 2.fıkrasında yer alan "Lisanslı büro hakkındaki Yasa ve Yönetmeliklere uymayan" ve "üstlendiği işi yapmayan ya da eksik yapan" ibarelerinin de iptali gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ SÜREÇ:
Dava, TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odasınca hazırlanan 28/06/2011 tarihli Lisanslı Harita ve Kadastro Mühendisleri ve Büroları Tescil Yönergesi'nin 1., 2., 3., 4., 5., 6., 7., 8., 9., 10., 11., 12., 13., 14., 15., 16., 17., 18., 19., 20., 21., 22., 23., 24. ve 25. maddelerinin iptali istemiyle açılmıştır.
Dairemizin 25/06/2014 tarih ve E:2011/6746, K:2014/5710 sayılı kararıyla; dava konusu Yönergenin; 6/3, 7., 8., 9., 10., 11., 14., 17., 20. maddeleri ile 23. maddesinin 2. fıkrasındaki "ücret tarifesine uymayan" ibaresinin iptaline; Yönergenin diğer maddeleri ile 6/1-2-4 ve 23. maddenin belirtilen kısmı dışındaki diğer kısımları yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
Dairemiz kararının taraflarca temyiz edilmesi üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 16/11/2015 tarih ve E:2014/3728 K:2015/4128 sayılı kararıyla, dava konusu Yönergenin 1., 2., 3., 4., 5., 6/1-2-4, 7., 9., 10., 11., 12., 13., 14., 15., 16., 17. maddesinin ikinci cümlesi, 18., 19. maddesinin birinci cümlesi, 21., 22. ve 23. madde yönünden Dairemiz kararının onanmasına, Yönergenin 6. maddesinin 3. fıkrası, 8. maddesinin ikinci cümlesi, 19. maddesinin ikinci cümlesi ve 20. maddesine ilişkin kısmı yönünden Dairemiz kararının bozulmasına, Yönergenin 8. maddesinin 1. cümlesine ilişkin kısmı yönünden ise, Dairemiz kararının gerekçeli olarak onanmasına karar verilmiştir.
Karara karşı taraflarca düzeltme isteminde bulunulması üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 27/03/2017 tarih ve E:2016/3013, K:2017/1403 sayılı kararı ile dava konusu Yönergenin, 6/3., 7., 8., 9., 10., 11., 14., 17., 20. maddeleri ile 23. maddesinin 2. fıkrasındaki "ücret tarifesine uymayan" ibaresi yönünden Dairemizin iptale ilişkin kararının kısmen onanması, kısmen bozulmasının hukuka uygun bulunduğu, bu kısma yönelik düzeltmeyi gerektiren sebebin bulunmadığı gerekçesiyle tarafların düzeltme istemlerinin reddine; Yönergenin diğer maddeleri ile 6/1-2-4 ve 23. maddede belirtilen kısım dışındaki diğer kısımları yönünden davanın reddine ilişkin kısmının kısmen onanması, kısmen bozulması yönünden davacının düzeltme istemi kabul edilerek, temyize konu Dairemiz kararının dava konusu Yönergenin 1., 2., 3., 4., 5., 6/1-2-4, 12., 13., 15., 16., 18., 19. maddesinin birinci cümlesi, 21., 22. maddeleri ile 23. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "Lisanslı büro hakkındaki Yasa ve Yönetmeliklere uymayan" ve "üstlendiği işi yapmayan ya da eksik yapan" ibareleri dışındaki kısım yönünden onanmasına, dava konusu Yönergenin 19. maddesinin ikinci cümlesi ile 23. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "Lisanslı büro hakkındaki Yasa ve Yönetmeliklere uymayan" ve "üstlendiği işi yapmayan ya da eksik yapan" ibareleri yönünden ise bozulmasına karar verilmiştir.
Buna göre, bozma kararı gözönünde bulundurularak bozulan kısımlar yönünden yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
İNCELEME VE GEREKÇE:
TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Yönetim Kurulu`nun … tarih ve … sayılı kararıyla 'Yönetim Kurulunca 28/06/2011 tarihli Lisanslı Harita ve Kadastro Mühendisleri ve Büroları Tescil Yönergesinin kaldırılmasına, 44. Olağan Genel Kurulunun verdiği yetkiye dayanılarak Lisanslı Harita ve Kadastro Mühendisleri ve Büroları Tescil Yönetmeliği Resmi Gazete‘de yayımlanmasına kadar Lisanslı Harita ve Kadastro Mühendisleri ve Büroları Tescil Yönergesi‘nin yürürlüğe konulmasına, söz konusu yönergenin Odanın resmi web sayfasında ve yayımlanacak ilk bültende duyurulmasına' şeklinde karar verildiği TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası'nın resmi internet adresinden yayınlanan 04/12/2014 tarihli ilan ile duyurulmuş, anılan Karara dayanılarak 10/12/2014 tarihinde Odanın resmi web sayfasında ilan edilen yeni Yönergenin "Yürürlükten kaldırılan yönerge" başlıklı 16. maddesinde, 28/6/2011 tarihli Lisanslı Harita ve Kadastro Mühendisleri ve Büroları Tescil Yönergesinin yürürlükten kaldırıldığı belirtilmiş, 17. maddesinde, bu Yönergenin Odanın resmi web sayfasında yayımlandığı tarihte yürürlüğe gireceği, Lisanslı Harita ve Kadastro Mühendisleri ve Büroları Tescil Yönetmeliği’nin Resmi Gazete’de yayımlandığı tarihte de başka bir karara gerek kalmaksızın yürürlükten kalkacağı düzenlemesine yer verilmiş; yürürlüğe girmesi öngörülen yeni Lisanslı Harita ve Kadastro Mühendisleri ve Büroları Tescil Yönetmeliği’nin ise 05.08.2015 tarihli ve 29436 sayılı Resmi Gazete'de yayımlandığı anlaşılmıştır.
Bu durumda; davaya konu Yönergenin, 04/12/2014 tarihli ilan ile duyurulan yeni Yönerge ile yürürlükten kaldırıldığı, dava konusu Yönergeyi yürürlükten kaldıran Yönergenin de yukarıda bahsi geçen Yönetmeliğin Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kaldırıldığı anlaşıldığından, karar tarihinde yürürlükte bulunmayan Yönergenin dava konusu edilen maddelerinden Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun bozma kararı sonrası yeniden incelenmesi gereken 6. maddesinin 3. fıkrası, 8. maddesinin ikinci cümlesi, 19. maddesinin ikinci cümlesi, 20. maddesi ve 23. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "Lisanslı büro hakkındaki Yasa ve Yönetmeliklere uymayan" ve "üstlendiği işi yapmayan ya da eksik yapan" ibarelerine ilişkin kısmı yönünden karar verilmesine hukuken olanak bulunmadığından, konusu kalmayan davanın bu kısmı hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmektedir.
Nitekim dava konusu Yönergenin muhtelif maddelerinin iptali istemiyle Dairemizin 2011/9238 esasına kayden açılan bir başka davada, karar tarihinde dava konusu Yönergenin yürürlükte bulunmaması sebebiyle karar verilmesine yer olmadığına dair Dairemizin 20/04/2016 tarih ve E:2011/9238 K:2016/4042 sayılı kararı, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 04/06/2018 tarih ve E:2016/4859 K:2018/2923 sayılı kararı ile onanmış, 14/10/2019 tarih ve E:2018/4564 K:2019/4477 sayılı kararı ile de düzeltme isteminin reddine karar verilerek kesinleşmiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Dava konusu Yönergenin 6. maddesinin 3. fıkrası, 8. maddesinin ikinci cümlesi, 19. maddesinin ikinci cümlesi, 20. maddesi ve 23. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "Lisanslı büro hakkındaki Yasa ve Yönetmeliklere uymayan" ve "üstlendiği işi yapmayan ya da eksik yapan" ibarelerine ilişkin kısmı yönünden KONUSU KALMAYAN DAVA HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA
2. Dava konusu Yönergenin, 7., 8. maddesinin birinci cümlesi, 9.,10., 11., 14. maddeleri ile 17. maddesinin ikinci cümlesi ve 23. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "ücret tarifesine uymayan" ibaresine ilişkin kısmı yönünden Dairemizin iptale ilişkin kararının onama ve düzeltme isteminin reddi kararları ile kesinleştiği; dava konusu Yönergenin 1., 2., 3., 4., 5., 6/1-2-4., 12., 13., 15., 16., 18., 19. maddesinin birinci cümlesi, 21. ve 22. maddeleri ile 23. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "Lisanslı büro hakkındaki Yasa ve Yönetmeliklere uymayan" ve "üstlendiği işi yapmayan ya da eksik yapan" ibareleri dışındaki kısımlar yönünden, Dairemizin redde ilişkin kararının ise, davacının karar düzeltme isteminin kabulü ile belirtilen kısımların onanması suretiyle kesinleştiği; dava konusu Yönergenin 6. maddesinin 3. fıkrası, 8. maddesinin ikinci cümlesi, 19. maddesinin ikinci cümlesi, 20. maddesi ve 23. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "Lisanslı büro hakkındaki Yasa ve Yönetmeliklere uymayan" ve "üstlendiği işi yapmayan ya da eksik yapan" ibarelerine ilişkin kısmı yönünden ise karar verilmesine yer olmadığı kararı verildiği, sonuç olarak davanın kısmen iptal, kısmen ret, kısmen karar verilmesine yer olmadığı kararı ile sonuçlanması nedeniyle, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin takdiren … TL'sinin davacı üzerinde bırakılmasına; … TL'sinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
3. Daha önce karşılıklı olarak vekalet ücretine hükmedildiği görüldüğünden vekalet ücretine hükmedilmemesine,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde taraflara iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere,
17/02/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.